Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.008.440
(zaaknummer rechtbank 161927)
arrest van de tweede civiele kamer van 8 september 2009
inzake
de burgerlijke maatschap De Tweede Lijn, Verwijscentrum voor Gezelschapsdieren,
gevestigd te Wilhelminaoord, gemeente Westerveld,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.L.F.J. Schyns,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mecan B.V.,
gevestigd te Wijchen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. W.D. Huizinga.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 januari 2008 (tussenvonnis tot comparitie) en van 23 april 2008 (eindvonnis, gepubliceerd onder LJN: BD1776) die de rechtbank Arnhem heeft gewezen tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: De Tweede Lijn) als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: Mecan) als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. Van het eindvonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 De Tweede Lijn heeft bij exploot van 13 juni 2008 Mecan aangezegd van het eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Mecan voor dit hof. Daarbij heeft De Tweede Lijn vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, een nieuwe productie in het geding gebracht en als haar vordering aangekondigd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, Mecan zal veroordelen:
- tot betaling aan De Tweede Lijn van € 38.382,07, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 20 september 2006 tot de dag der voldoening,
- in de kosten van de procedure in beide instanties, waaronder die van de beslaglegging, en
- tot terugbetaling van hetgeen Mecan ingevolge het bestreden vonnis in betaling heeft ontvangen van De Tweede Lijn.
2.2 Bij mondelinge memorie van eis heeft De Tweede Lijn dienovereenkomstig geconcludeerd.
2.3 Bij memorie van antwoord, tevens conclusie van eis in incidenteel appel heeft Mecan in het principaal appel de grieven bestreden en met twee grieven tegen het eindvonnis incidenteel appel ingesteld. Zij heeft een nieuwe productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof in het principaal appel het bestreden vonnis zal bekrachtigen en in het incidenteel appel dat vonnis (gedeeltelijk) zal vernietigen, telkens met veroordeling van De Tweede Lijn in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft De Tweede Lijn de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof Mecan in haar incidenteel appel niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het door haar gevorderde zal ontzeggen, een en ander met haar veroordeling in de kosten van het incidenteel appel.
2.5 Ter zitting van 21 april 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, De Tweede Lijn door mr. M.L.F.J. Schyns, advocaat te Utrecht, en Mecan door mr. E.S. Reitsma, advocate te Zwolle. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Schyns heeft voor de zitting aan mr. Reitsma en het hof bij brief van 9 april 2009 producties (nummer 10) ingezonden. Desgevraagd heeft mr. Reitsma ter zitting meegedeeld dat zij voldoende kennis heeft genomen van die producties, dat zij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemt met het in het geding brengen van die producties zonder nadere maatregel door het hof. Vervolgens is aan mr. Schyns akte verleend van het in het geding brengen van die producties.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald onder de afspraak dat partijen nog met elkaar zouden overleggen en van het resultaat daarvan zouden berichten.
2.7 Bij brieven van 29 april 2009 en 1 mei 2009 heeft mr. Schyns respectievelijk mr. Reitsma aan het hof bericht dat partijen geen schikking hebben getroffen. Zij hebben om arrest gevraagd.
3. De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de navolgende feiten vast.
3.1 De Tweede Lijn exploiteert een dierenkliniek waar gezelschapsdieren medisch worden behandeld indien een dierenarts de behandeling zelf niet kan uitvoeren.
Na de door De Tweede Lijn uitgevoerde operaties worden de dieren doorgaans nog enige tijd bewaakt en verzorgd op een intensive-care afdeling in de kliniek.
3.2 Mecan exploiteert een medische groothandel. Zij levert medische apparatuur met toebehoren aan de veterinaire en humane markt. Mecan is gespecialiseerd in ECG- en bewakingsapparatuur. Mecan heeft een wederverkoopovereenkomst gesloten met Biomedic Nederland B.V. (hierna ‘Biomedic’). Van Biomedic krijgt Mecan apparatuur van het merk Nihon Kohden uit Japan geleverd. Deze apparatuur levert zij door aan haar afnemers, onder welke De Tweede Lijn.
3.3 De Tweede Lijn en Mecan doen sinds 1999 zaken met elkaar. Op hun overeenkomsten zijn de algemene voorwaarden van Mecan van toepassing.
Artikel 8a van die algemene voorwaarden luidt als volgt:
“Onverminderd het elders in deze voorwaarden bepaalde, dienen alle reclames binnen 8 dagen na levering schriftelijk bij ons te zijn ingediend, onder nauwkeurige opgave van aard en grond van de klachten. Voor facturen geldt eveneens 8 dagen na factuurdatum.”
3.4 Op 28 juli 2005 heeft Mecan twee bewakingsmonitoren met bijbehorende kabels en sensoren verkocht, geleverd en gefactureerd aan Mecan. Dit waren monitoren van Nihon Kohden, van het type lifescope I. Voorafgaand aan de verkoop en levering heeft Mecan een demonstratie gegeven aan De Tweede Lijn van het gebruik van de apparatuur. Bij de levering van de apparatuur heeft Mecan een gebruikershandleiding verstrekt.
3.5 Op 31 juli 2005 heeft De Tweede Lijn Mecan te kennen gegeven dat de geleverde sensoren ongeschikt zijn voor het door haar beoogde gebruik bij anesthesie. Mecan heeft aan De Tweede Lijn op 30 augustus 2005 twee nieuwe sensoren geleverd. Daarvoor heeft zij geen kosten in rekening gebracht.
3.6 In november 2005 heeft De Tweede Lijn opnieuw twee bewakingsmonitoren van Nihon Kohden met bijbehorende apparatuur besteld bij Mecan. Deze zijn door Mecan aan De Tweede Lijn geleverd in december 2005 en gefactureerd op 17 januari 2006.
3.7 In of na de zomer van 2006 heeft De Tweede Lijn problemen gekregen met de CO2 (kooldioxyde) sensoren van de twee eerst geleverde bewakingsmonitoren. De Tweede Lijn heeft op aanraden van Mecan op of omstreeks 13 oktober 2006 rechtstreeks contact gezocht met Biomedic. De Tweede Lijn heeft de twee niet naar tevredenheid functionerende sensoren alsmede een monitor op verzoek van Biomedic aan Biomedic gezonden voor onderzoek.
3.8 Bij brieven van 4 en 6 november 2006 heeft Mecan De Tweede Lijn te kennen gegeven dat zich ook bij een derde monitor storingen hebben voorgedaan bij het meten van CO2-waarden. Op 6 november 2006 heeft de heer [A.] van Biomedic de kliniek van De Tweede Lijn bezocht in verband met de door De Tweede Lijn gemelde problemen.
In een verslag dat Biomedic naar aanleiding van de afhandeling van de klacht van De Tweede Lijn heeft opgesteld, is onder meer opgenomen:
“Ter plaatse blijkt het een gebruikersfout; de anaesthesie-dames weten (ook) niet dat de sensor elke keer als CAL?? verschijnt daadwerkelijk gecalibreerd moet worden aan open lucht. Uitgelegd. Vervolgens op alle units uitgevoerd en met cal-gas gecontroleerd: perfetto! Situatie opgelost.”
3.9 Op 22 december 2006 heeft Biomedic een nieuwe sensor geleverd aan De Tweede Lijn. De daarvoor door Mecan verzonden factuur ten bedrage van EUR 1.406,40 heeft De Tweede Lijn op 25 januari 2007 betaald.
3.10 Vanaf februari 2007 tot in augustus 2007 heeft tussen De Tweede Lijn en Biomedic een mailwisseling over twee niet naar tevredenheid functionerende CO2-sensoren plaatsgevonden. In april of mei 2007 heeft De Tweede Lijn de betreffende twee sensoren ter controle naar Biomedic gezonden. Op 26 juli 2007 heeft Biomedic bij De Tweede Lijn nieuwe software geïnstalleerd.
3.11 Op 1 augustus 2007 heeft De Tweede Lijn Mecan telefonisch laten weten dat één van de sensoren opnieuw is uitgevallen. Bij brief van 20 augustus 2007 van de advocaat van De Tweede Lijn is Mecan meegedeeld dat op 6 augustus 2007 een tweede sensor is uitgevallen en is Mecan gesommeerd om binnen tien dagen deugdelijke apparatuur te leveren. Indien Mecan niet voldoet aan die sommatie zijn de koopovereenkomsten ontbonden, aldus De Tweede Lijn.
3.12 Bij brief van 22 augustus 2007 aan de advocaat van De Tweede Lijn heeft Mecan voorgesteld dat zij samen met “specialisten van Nihon Kohden” bij de kliniek onderzoek zal komen verrichten naar de disfunctionerende apparatuur.
3.13 Bij brief van 24 augustus 2007 aan Biomedic heeft De Tweede Lijn de problemen met de sensoren nader toegelicht. Op 27 augustus 2007 heeft De Tweede Lijn aan Mecan geschreven dat zij met het oog op het door Mecan voorgestelde onderzoek de in haar brief van 20 augustus 2007 genoemde sommatietermijn zal verlengen tot 15 september 2007.
3.14 Op 31 augustus 2007 hebben medewerkers van Mecan, Biomedic en Nihon Kohden een bezoek gebracht aan de kliniek van De Tweede Lijn. Geconstateerd is aldaar dat drie sensoren niet goed functioneerden. Deze sensoren zijn voor onderzoek opgestuurd naar Nihon Kohden in Japan.
3.15 Bij telefaxbericht van 5 september 2007 heeft de heer [B.] van Nihon Kohden Europa De Tweede Lijn laten weten dat, kort samengevat, het onderzoek van de drie sensoren nog geen resultaten heeft opgeleverd.
3.16 Op 6 september 2007 heeft De Tweede Lijn Mecan nogmaals schriftelijk bericht dat zij uiterlijk op 15 september 2007 permanent deugdelijke apparatuur wil hebben. Op 13 september 2007 hebben medewerkers van Mecan zich gemeld bij de dierenkliniek van De Tweede Lijn met drie nieuwe sensoren P905 als vervanging van de storende sensoren. De door Mecan aangeboden sensoren zijn niet door De Tweede Lijn in ontvangst genomen. Mecan heeft de sensoren vervolgens weer meegenomen.
3.17 In een brief van 13 september 2007 aan (de advocaat van) De Tweede Lijn heeft Mecan uiteengezet dat zij de sensoren die dag niet bij De Tweede Lijn heeft afgeleverd omdat De Tweede Lijn van haar verlangde dat zij een document zou ondertekenen waarin was opgenomen dat bij een nieuwe storing in de apparatuur alle monitoren tegen de aanschafprijs door Mecan zouden worden teruggenomen. Mecan schrijft voorts onder meer:
“Door onze weigering het document te ondertekenen, heeft de heer [C.] geweigerd de sensoren in ontvangst te nemen, waardoor de monitoren nog steeds niet correct werken. Wij zijn echter van mening dat wij aan de eis hebben voldaan, door te zorgen vóór 15 september de apparatuur weer perfect zou werken. Wij houden tot nader bericht de sensoren onder ons beheer.”
3.18 Op 19 september 2007 heeft de advocaat van De Tweede Lijn Mecan geschreven dat De Tweede Lijn de sensoren niet heeft geaccepteerd omdat Mecan niet heeft kunnen toezeggen dat de aangeboden sensoren permanent deugdelijk zijn. De Tweede Lijn heeft Mecan voorts, omdat de koopovereenkomsten volgens De Tweede Lijn zijn ontbonden, gesommeerd over te gaan tot terugbetaling van EUR 38.382,07.
3.19 In het rapport van 19 september 2007 van Nihon Kohden Europa naar aanleiding van het onderzoek van drie sensoren op 13 september 2007 bij Nihon Kohden in Japan (“summary report of detailed product inspection”), is de volgende samenvatting opgenomen:
“4. summary
The problem of the CO2-sensor kit TG-950P for 2a) and 2b) could be solved by strict attention to the calibration procedure. In terms of the environmental conditions and the system configuration (no sterilization of disposables, calibration in normal air). We suggest to use exchanged new products according to the instructions given during an additional user training.
The problem of the third CO2-sensor kit TG-950P for 2c) could be solved by using an exchanged new product of the actual hardware revision.”
3.20 Eind september 2007 is de vierde sensor uitgevallen.
3.21 De Tweede Lijn heeft op 5 oktober 2007 ten laste van Mecan conservatoir derdenbeslag doen leggen op door Mecan gehouden rekeningen bij Postbank N.V. te Amsterdam en bij Rabobank Rijk van Nijmegen U.A. te Nijmegen.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In het kort gaat deze zaak over het volgende.
Voor operatieanesthesie en intensive care van gezelschapsdieren in haar daarvoor gespecialiseerde kliniek heeft De Tweede Lijn van de veterinaire groothandel Mecan in 2005 tweemaal twee bewakingsmonitoren met CO2-sensoren (Nihon Kohden, type P905) gekocht en daarvan twee in augustus 2005 (na omruiling) en twee in januari 2006 ontvangen. Vanaf 13 oktober 2006 heeft De Tweede Lijn een aantal keren aan Mecan gemeld dat de sensoren geen juiste metingen gaven. Daarnaar heeft Mecan onderzoek laten doen door haar leverancier Biomedic en uiteindelijk in augustus 2007 door de producent Nihon Kohden.
Bij brieven van 20 en 27 augustus 2007 heeft (de advocaat van) De Tweede Lijn Mecan in gebreke gesteld tegen uiteindelijk 15 september 2007. Op 13 september 2007 heeft Mecan bij De Tweede Lijn drie nieuwe sensoren willen afleveren, maar partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de door De Tweede Lijn verlangde afleveringsvoorwaarde. Bij brief van 19 september 2007 aan Mecan heeft (de advocaat van) De Tweede Lijn de overeenkomst(-en) ontbonden verklaard.
4.2 In conventie vordert De Tweede Lijn na ontbinding terugbetaling van de koopprijzen van in totaal € 36.192,07 alsmede vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten van € 1.190,00, telkens met de wettelijke handelsrente en proces- en beslagkosten.
In reconventie vordert Mecan voor het geval van een geldige ontbinding betaling van € 18.096,04 ter ongedaanmaking van haar prestaties, met de wettelijke handelsrente alsmede proces- en nakosten.
4.3 In haar eindvonnis heeft de rechtbank (in rov. 4.6, 4.7, 4.8 en 4.10) geoordeeld dat Mecan is tekortgeschoten en (in rov. 4.9) dat De Tweede Lijn de sensoren ondeskundig en/of onjuist heeft gebruikt. Toen Mecan op 13 september 2007 aan De Tweede Lijn drie nieuwe sensoren aanbood maar weigerde een garantiedocument te tekenen, raakte De Tweede Lijn (volgens rov. 4.13) door haar weigering van deze sensoren in schuldeisersverzuim, zodat Mecan zelf (aldus rov. 4.14) niet in verzuim is geraakt en De Tweede Lijn niet bevoegd was tot ontbinding.
Op die grond heeft de rechtbank het in conventie gevorderde afgewezen, De Tweede Lijn in de proceskosten veroordeeld en de reconventie buiten behandeling gelaten.
4.4 Grief I in het principaal appel verwijt de rechtbank nalatigheid in de vaststelling van nadere feiten.
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Dat De Tweede Lijn sedert november 2006 steeds in calibratie heeft geoefend met alle (nieuwe) medewerkers heeft Mecan ook in hoger beroep gemotiveerd bestreden en staat daarom niet vast.
Inmiddels blijkt uit het overzicht van Biomedic (productie 10 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) en uit de bij de pleidooien in hoger beroep geproduceerde e-mails dat De Tweede Lijn ook in de periode van februari tot augustus 2007 steeds schriftelijk heeft geklaagd over het niet functioneren van de apparatuur bij Biomedic, aan wie Mecan de klachtenbehandeling had overgelaten. Dit is aangepast onder 3.10.
Naar tussen partijen vaststaat, heeft Mecan op 13 september 2007 drie nieuwe sensoren van het type P905 aan De Tweede Lijn aangeboden (zie de aanpassing onder 3.16), volgens Mecan echter met de inmiddels geavanceerde gouden contactpunten, volgens De Tweede Lijn van het verouderde type zonder zulke sensoren. Noch het een noch het ander staat thans vast.
Dat Mecan op 13 september 2007 heeft geweigerd om het onder 3.17 bedoelde document te ondertekenen staat wel vast, maar de inhoud daarvan niet.
Mecan heeft niet betwist dat de vierde sensor eind september 2007 is uitgevallen. Dat staat dus eveneens vast; zie onder 3.20.
De grief slaagt en faalt telkens voor een gedeelte.
4.5 De Tweede Lijn richt haar grieven II tegen haar eigen schuld, III tegen haar schuldeisersverzuim en IV tegen het dictum.
In het incidenteel appel richt Mecan haar grieven 1 en 2 tegen de non-conformiteit van het geleverde.
4.6 Naar aanleiding hiervan oordeelt het hof als volgt.
Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank in haar eindvonnis in rov. 4.2 en 4.3 heeft overwogen over de klachtplicht, met dien verstande dat niet een termijn van twee maanden als uitgangspunt geldt (vergelijk het arrest HR 29 juni 2006, LJN: AZ7617). Afweging van alle betrokken belangen met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn, leidt tot het oordeel dat De Tweede Lijn haar kennisgeving van 13 oktober 2006 heeft gedaan binnen bekwame tijd. Er bestaan geen aanwijzingen dat de storingen zich eerder hebben voorgedaan dan eind augustus 2006, de oorzaak bleek niet eenvoudig op te sporen en gesteld noch gebleken is dat Mecan als gevolg van het, korte, tijdsverloop enig nadeel heeft geleden.
Het hof verenigt zich ook met het oordeel in rov. 4.4 over de ingeroepen verjaring.
4.7 Dan het beroep op schuldeisersverzuim.
Toen Mecan op 13 september 2007 aan De Tweede Lijn drie vervangende sensoren aanbood, lag het enerzijds op de weg van Mecan om daarbij uit eigen beweging mee te delen dat deze betere (namelijk gouden) contactpunten hadden. Zonder die mededeling was de oorzaak van de problemen, althans de oplossing daarvan, in ieder geval voor De Tweede Lijn nog niet opgehelderd.
Anderzijds had De Tweede Lijn ook wel kunnen vragen waarom Mecan van deze nieuwe sensoren verbetering verwachtte. Voorts mocht zij toen niet zonder meer ondertekening verlangen van een garantiedocument en bij gebreke daarvan de aangeboden sensoren weigeren. Partijen verschillen van mening over de inhoud van het garantiedocument.
Volgens Mecan hield het in dat Mecan garandeerde dat de apparatuur nooit meer defect zou raken en nooit meer storingen zou vertonen. Zij betwist de inhoud volgens De Tweede Lijn:
“Vandaag 13 september zijn nieuwe CO2 sensoren geleverd. Deze sensoren zijn de definitieve oplossing van de problemen die de afgelopen anderhalf jaar zijn opgetreden.
Bij opnieuw optreden van deze gebreken, op welk moment dan ook, zal de koop van de 4 monitoren incl. de bijbehorende sensoren per onmiddellijk als ontbonden worden beschouwd. Direct zal ook het aankoopbedrag van de monitoren invorderbaar zijn.”
Ook indien het document luidde zoals De Tweede Lijn aanvoert, was Mecan naar redelijkheid en billijkheid niet gehouden om reeds op voorhand te aanvaarden dat elk gebrek aan de sensoren de automatische ontbinding van de koop en recht op terugbetaling van de koopprijs meebracht.
Al met al is wel duidelijk geworden dat de communicatie tussen partijen op 13 september 2007 niet goed is verlopen en dat partijen zich daarbij over en weer onvoldoende naar de eisen van redelijkheid en billijkheid hebben gedragen. Alvorens over de gevolgen daarvan te oordelen, wil het hof meer zicht hebben op de oorzaak van de opgetreden problemen. Het hof zal daarom de verdere behandeling van deze grief aanhouden tot na de hierna te bepalen comparitie.
4.8 Daarmee komt de vraag aan de orde waarom de problemen zijn opgetreden.
De Tweede Lijn heeft de volgende storingen aan Mecan gemeld:
Regelmatig gaf het message screen aan: “calibratie mislukt” of eiste het (opnieuw): “cal”.
Tijdens de operatie gaf het apparaat, onjuist, te hoge of te lage CO2-waarden aan dan wel in het geheel geen CO2-waarden ofwel pieken en dalen.
Mecan heeft de oorzaak van de storingen toegeschreven aan het niet of verkeerd volgen van de calibratieprocedure en, later, aan het niet tijdig verwisselen van, vervuilde, lensjes.
4.9 Naar aanleiding hiervan stelt het hof het volgende voorop.
Een goed functioneren van de bewakingsmonitor met sensor is tijdens de operatie van essentieel belang omdat deze indiceert of de patiënt (in dit geval een dier) nog steeds, al dan niet kunstmatig, goed ademt, of er stofwisselings- of circulatieproblemen zijn en of de beademingsapparatuur goed functioneert. Daarom mag de koper verwachten dat deze vitale veiligheidsapparatuur bij een normaal gebruik storingsvrij functioneert.
4.10 De sensor meet het CO2-gehalte van de in- en uitgeademde lucht met een infraroodstraaltje via de beide lensjes (in de disposable adapter) aan weerszijden van het geïntubeerde luchtpijpje. Bij het opstarten moet men het apparaat eerst calibreren.
4.11 Duidelijk is dat de apparatuur niet zonder problemen heeft gefunctioneerd. Het samenvattend rapport van Nihon Kohden Europe van 19 september 2007 vermeldt met betrekking tot twee van de onderzochte sensor kits (2a en 2b):
“The calibration data of the sensor (…) are stored (…). The stored data include unexpected and abnormal calibration results, based on an improper calibration procedure under non-specified environment conditions or inadequate system configuration.”
en met betrekking tot een derde sensor kit (2c):
”A physical shock test was done, and the level of sensor signal was changed.
The inspection found a contact problem of the flat connector cable. Some similar problems have been reported in the past. Therefore we made a design change tot improve the contact of the flat cable already. Actual products use gold as contact material.”
en vat samen:
“4. summary
The problem of the CO2-sensor kit TG-950P for 2a) and 2b) could be solved by strict attention to the calibration procedure. In terms of the environmental conditions and the system configuration (no sterilization of disposables, calibration in normal air). We suggest to use exchanged new products according to the instructions given during an additional user training.
The problem of the third CO2-sensor kit TG-950P for 2c) could be solved by using an exchanged new product of the actual hardware revision.”
4.12 Hieruit blijkt in ieder geval dat een derde sensor kit geen afdoende, schokvrij contactmateriaal bevatte (Nihon Kohden heeft inmiddels haar, nieuwe, sensor voorzien van gouden contactpunten). Als gevolg van dat mankement varieerde bij een schok het sensorsignaal van de CO2-waarden. Juist bij deze vitale veiligheidsapparatuur vormt dit, in het licht van de daaraan te stellen eisen, een (toerekenbare) tekortkoming.
4.13 Verder is de vraag of de calibratiemethode deugdelijk werd uitgevoerd. Naar De Tweede Lijn erkent, is reeds in november 2006 gebleken dat enkele assistentes de calibratieprocedure niet steeds opvolgden. Volgens haar is de procedure toen met alle assistentes opnieuw doorgenomen. Over de situatie nadien geeft het samenvattend rapport niet een eenduidige verklaring met de passage: “based on an improper calibration procedure under non-specified environment conditions or inadequate system configuration”. Met name blijkt daaruit niet onmiskenbaar van een onjuiste bediening. Het uitgebreide rapport en de in het samenvattend rapport aangeduide dataopslag van de calibratieprocedures ontbreken. Uit die dataopslag kan, naar het hof begrijpt, blijken of De Tweede Lijn ook na 6 november 2006 mogelijk fouten maakte bij het calibreren. Mecan moet daarom het uitgebreide rapport met bijlagen waaronder de dataopslag van de calibratieprocedures in het geding brengen.
4.14 In verband met de calibratieprocedure is nog het volgende van belang.
Met betrekking tot de airway adapter (die de sensorlensjes bevat) vermeldt de gebruiksaanwijzing (productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) als waarschuwingen:
”The airway adapter is not sterilized and is disposable. It can only be used once. Do not reuse it for another patient.
(…)
The transparant film of the airway adapter is coated with the anti-fogging material to prevent the moisture of the expiration and inspiration from making the inside of the airway adapter foggy. Under the operation environment specified in the specifications, the anti-fogging material works for about 24 hours. (…)
Do not use the airway adapter more thans 24 hours.”
4.15 Daarbij moet worden bedacht dat de CO2-sensor door de producent was bestemd voor menselijk gebruik tijdens anesthesie bij operatie, terwijl De Tweede Lijn de sensor, naar Mecan van tevoren wist, (als eerste in Nederland) wilde gebruiken voor operaties en intensive care bij dieren. De Tweede Lijn schrijft de eis van het eenmalig gebruik van de adapter toe aan de wens om kruisbesmetting te voorkomen tussen mensen, welk probleem zich volgens haar niet voordoet bij dieren.
Volgens De Tweede Lijn heeft zij, in afwijking van de gebruiksaanwijzing, de adapters voor meer dieren gebruikt, niet gedurende in totaal 24 uur, maar ongeveer 12 à 13 uur per adapter en deze als zij vies werden niet schoongemaakt maar weggegooid. De Tweede Lijn heeft nooit de voorziene screen message “change adapter” (handleiding punt 17) in beeld gekregen, hetgeen er op wijst dat het apparaat een probleem met de adapter zou kunnen signaleren.
Bij de pleidooien in hoger beroep heeft (de directeur van) Mecan echter verklaard dat na 24 uur aaneengesloten gebruik (bij een mens) de melding “change adapter” verschijnt, maar dat het apparaat na iedere stilstand opnieuw gaat tellen. Mecan wist tevoren dat het apparaat bij dieren niet 24 uur aan één stuk gebruikt zou worden en dat de adapter ook niet na elk gebruik zou worden vervangen. Naar aanleiding van de klachten zou Mecan, met name via ([A.] van) Biomedic, De Tweede Lijn er op hebben gewezen dat van levensbelang was de lensjes te vervangen, aldus Mecan..
4.16 Over de invloed van de frequentie van vervanging van de adapter op de calibratieprocedure wil het hof van partijen meer inlichtingen inwinnen en de werking van het apparaat bezichtigen. Zo nodig zal een deskundigenonderzoek moeten volgen. Een en ander geeft het hof aanleiding tot een comparitie van partijen met het verzoek aan Mecan daarbij een demonstratie te verzorgen.
5. De slotsom
5.1 Het hof zal een comparitie van partijen gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen als overwogen in rov. 4.8 en 4.16 en/of voor het beproeven van een minnelijke schikking.
5.2 Dan zal tevens de door Mecan te demonstreren werking van een bewakingsmonitor met CO2-sensoren (Nihon Kohden, oude type P905) worden bezichtigd.
5.3 Mecan moet de stukken produceren als bedoeld in rov. 4.13.
5.4 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 5.1 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris in aanwezigheid van de griffier dan tevens de door Mecan te demonstreren werking van een bewakingsmonitor met CO2-sensoren (Nihon Kohden, oude type P905) zal bezichtigen;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden oktober tot en met december 2009 zullen opgeven op de roldatum 22 september 2009, waarna dag en uur van de comparitie en de bezichtiging (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en alsdan in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
bepaalt dat Mecan dienovereenkomstig de stukken moet produceren als bedoeld in rov. 5.3;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.F. Wiggers-Rust en C.J.M. Klaassen, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 8 september 2009.