Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 104.000.109
(zaaknummer rechtbank 00/1166)
arrest van de tweede civiele kamer van 19 mei 2009
inzake
de vennootschap onder firma
[appellante],
gevestigd in [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. F.J. Boom,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Thirty Two B.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.J.M. van Wersch.
1 Het verdere verloop van het geding
1.1 Voor het verloop van de procedure tot 4 september 2007 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Ingevolge dat arrest hebben de deskundigen gezamenlijk een rapport opgesteld, gedateerd 18 maart 2008.
1.2 Vervolgens heeft [appellante] een conclusie na deskundigenbericht genomen waarna Thirty Two een antwoordmemorie na deskundigenberichten heeft genomen. Bij brief van 20 november 2008 heeft [appellante] bezwaar gemaakt tegen onderdelen van de antwoordmemorie. Vervolgens heeft [appellante] een akte na antwoordmemorie na deskundigenbericht genomen waarna beide partijen de stukken wederom hebben overgelegd voor het wijzen van arrest. Het hof heeft vervolgens arrest bepaald.
2 De verdere beslissing in hoger beroep
2.1 De conclusies van de deskundigen komen - samengevat - op het volgende neer. De deskundige Daneel van Meeùs Bedrijfsmakelaars heeft de waardebepalingen gedaan. De onderhandse verkoopwaarde van het bedrijfspand in het economisch verkeer en vrij van huur en gebruik per juli 1998 is volgens hem € 930.000 (fl. 2.049.450,30). De waardevermeerdering bij een verhoogde draagkracht van de vloer taxeert hij op € 1.030.000 (fl. 2.269.821,30). De deskundige is daarbij hypothetisch uitgegaan van verzwaring tot een belasting van 2500 kg/m2 van alle drie de bedrijfsvloeren, aangeduid als B, C en D.
De deskundige IJtsma van CBB heeft onderzocht of de verhuurbare ruimtes voldeden aan de destijds geldende vloerbelastingseisen. Ten aanzien van de vraag welke maximaal toelaatbare vloerbelasting per juli 1998 vereist was voor opslag van een papieren archief heeft de deskundige opgemerkt dat 2500 kilo/m2 geen normgetal is dat direct uit de toepasselijke NENnorm valt af te leiden. Gegevens om te bepalen welke maximale vloerbelasting nodig was, bleken niet voorhanden zodat de deskundige de vraag onbeantwoord heeft gelaten.
Voorts is de deskundige gebleken dat [A.] alleen bedrijfsvloer C daadwerkelijk heeft verzwaard tot 2500 kg/m2. Weliswaar is ook vloer E verzwaard - van 250 tot 500 kg/m2 - maar deze verzwaring is verder door beide deskundigen buiten beschouwing gelaten. Met de verzwaring van vloer C is volgens deskundige IJtsma naar prijspeil juli 1998 een bedrag gemoeid geweest van € 111.361,65. Geïndexeerd naar het prijspeil van het derde kwartaal van 2007 is het een bedrag van € 137.888 terwijl de raming naar hetzelfde prijspeil € 135.435,22 is. Het verschil tussen beide bedragen (circa 1,78%) acht de deskundige verwaarloosbaar. Tot slot heeft de deskundige nog een overzicht gegeven van het verhuurbare vloeroppervlak per ruimte van het bedrijfspand.
2.2 Nu partijen geen opmerkingen hebben gemaakt bij de vaststelling van de deskundige dat de met de verzwaring gemoeide kosten een bedrag van € 111.361,65 (prijspeil juli 1998) hebben belopen, wordt deze conclusie overgenomen. Op pagina 39 van haar antwoordmemorie voert Thirty Two aan dat het verschil tussen de kosten die de aannemer aan [A.] in rekening heeft gebracht en de raming van de deskundige, te weten 1,78%, op voornoemd bedrag in mindering gebracht moeten worden. Met de deskundige oordeelt het hof dat dit verschil te gering is om van het uitgangspunt van de daadwerkelijk door [A.] geleden schade af te wijken. Die schade wordt bepaald op het bedrag dat nodig was om de non-conformiteit op te heffen. Dit uitgangspunt brengt ook mee dat het hof, anders dan Thirty Two voorstaat, niet alleen de materiaal- en arbeidskosten, maar ook de door de deskundige meegenomen aaannemersopslag voor algemene kosten en winst en risico bij de schade betrekt.
2.3 De schade kan dus worden bepaald op € 111.361,65, vermeerderd met de door [A.] in rekening gebrachte gevolgschade van fl. 58.750 (€ 26.659,59) aan gederfde huurinkomsten. Het totaal komt daarmee op € 138.021,24 (fl. 304.158,79).
2.4 Op grond van het deskundigenrapport kan geconcludeerd worden dat het voordeel voor Thirty Two € 100.000 is geweest. Dit is het verschil tussen het geval dat de verzwaring van de vloeren B, C en D wel (€ 1.030.000) en niet (€ 930.000) bij de taxatie betrokken zijn. Thirty Two heeft er onder randnummer 74.3 en volgende van haar antwoordmemorie op gewezen dat dit onlogisch is omdat alleen vloer C is verzwaard zoals ook in het deskundigenrapport staat vermeld. Het pand is door [appellante] destijds echter te koop gezet met de mededeling dat de vloerbelasting 2500 kg/m2 was, zonder nadere specificatie. De koper mocht er daarom van uit gaan dat de hele bedrijfsvloer (B, C en D) die belasting kon dragen. Er is dus geen aanleiding bij de waardebepaling alleen van de verzwaring van vloer C uit te gaan.
2.5 Het taxeren van bedrijfspanden heeft deels een intuïtief karakter. Dit brengt mee dat een taxatie maar tot zekere hoogte gemotiveerd kan worden. De intuïtieve waardering behoort wel uit te gaan van juiste gegevens. Ook dient de taxateur voldoende inzicht te geven in de wijze waarop hij tot zijn taxatie is gekomen. Voor zover een der partijen opheldering wenst over de aan de taxatie ten grondslag gelegde gegevens of uitgangspunten, dient dit bij uitstek te geschieden op het moment dat de deskundige het conceptrapport aan hen toestuurt. Op dat moment worden partijen immers in de gelegenheid gesteld ten overstaan van de deskundige opmerkingen te plaatsen en verduidelijking te vragen. Een partij kan ook voor het eerst in de conclusie na deskundigenbericht opmerkingen plaatsen en verduidelijking vragen maar dan geldt een zwaardere stelplicht. Het ligt in een dergelijk geval op de weg van die partij om concrete gegevens in het geding te brengen die het rapport doen wankelen.
2.6 Thirty Two heeft naar aanleiding van het conceptrapport geen opmerkingen geplaatst bij of opheldering verzocht van de door de deskundige aan zijn taxatie ten grondslag gelegde gegevens en uitgangspunten. Zij heeft slechts opmerkingen geplaatst bij het door de deskundige IJtsma verrichte onderzoek. In haar antwoordmemorie heeft zij onder hoofdstuk D6 van haar antwoordmemorie vraagtekens en kanttekeningen geplaatst bij de taxatie, maar geen andersluidende concrete gegevens in het geding gebracht die het rapport van de deskundige kunnen doen wankelen. Haar bezwaren zijn dan ook onvoldoende gemotiveerd zodat het hof deze passeert.
2.7 De taxatie van € 930.000 (fl. 2.049.450,30) blijft onder de koopsom van fl. 2.300.000 die [A.] heeft betaald. Op de voet van rov. 4.18 van het tussenarrest van 23 januari 2007 zal Thirty Two worden toegelaten tegenbewijs te leveren dat er onder meer uit kan bestaan dat zij uitgaande van de destijds bestaande toelaatbare vloerbelasting een hogere dan de thans getaxeerde verkoopprijs van € 930.000 had kunnen realiseren, dat er meerdere gegadigden waren dan [A.] en dat [A.] een bod van fl. 2.100.000 heeft uitgebracht voordat Nationale Nederlanden als huurder in zicht was.
2.8 In haar antwoordmemorie na deskundigenbericht is Thirty Two nog uitgebreid ingegaan op de leerstukken die in onderhavige zaak spelen en de factoren die daarbij volgens haar een rol moeten spelen. Voor zover zij daarbij nieuwe feiten heeft geponeerd en nieuwe stellingen heeft betrokken, slaat het hof hierop wegens strijd met de in het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008 (LJN: BC4959) bevestigde "twee-conclusie-regel" en met de beginselen van een goede procesorde geen acht. Daaraan doet niet af dat [appellante] bij akte na antwoordmemorie gereageerd heeft op de nieuwe stellingen en feiten. Zij heeft immers eerst bij brief bezwaar aangetekend en dat bezwaar is toen niet beoordeeld. Daarna heeft zij zekerheidshalve - maar onder protest - een akte genomen. Hieruit kan niet worden afgeleid dat [appellante] de rechtsstrijd over de nieuwe feiten en stellingen uitdrukkelijk heeft aanvaard.
2.9 Naar aanleiding van hetgeen Thirty Two verder heeft aangevoerd, merkt het hof op dat in het tussenarrest van 23 januari 2007 onder rov. 4.10 tot en met 4.14 het kader is geschetst waarbinnen de vordering van [appellante] wordt beoordeeld. Daaruit volgt dat de bewijslast voor de feiten en omstandigheden die tot toepassing van de billijkheidcorrectie moeten leiden op [appellante] rust. Verder is overwogen dat Thirty Two tegenbewijs mag leveren. Er is geen aanleiding dat tegenbewijs reeds geleverd te achten. Of, en zo ja, in hoeverre de billijkheidscorrectie in het onderhavige geval uiteindelijk toepassing zal vinden, is afhankelijk van alle feiten en omstandigheden van het geval en zal pas na bewijslevering beoordeeld worden. Tot slot en wellicht ten overvloede merkt het hof nog op dat het in deze procedure slechts gaat om de vraag of Thirty Two door de fout van [appellante] ongerechtvaardigd is verrijkt, althans een voordeel heeft verkregen, en of dat bij de verdeling binnen het kader van de artikelen 6:10 en 6:102 BW op grond van de billijkheidscorrectie moet leiden tot een betaling van Thirty Two aan [appellante]. [appellante] wentelt niet haar hele schade af op Thirty Two en het gaat in deze ook niet om (enkelvoudige of wederzijdse) causaliteit als bedoeld in artikel 6:101 BW Pro.
2.10 Verder herhaalt Thirty Two in haar antwoordmemorie in hoofdstuk D haar eerder ingenomen standpunt over de rol die de vloerbelasting en de vragenlijst bij de verkoop hebben gespeeld. Het hof heeft dit aspect al ten gronde beoordeeld in zijn tussenarrest van 23 januari 2008 en het standpunt van Thirty Two verworpen. In hetgeen Thirty Two nu aanvoert ziet het hof geen aanleiding op die beslissing terug te komen.
Slotsom
2.11 Thirty Two zal worden toegelaten tot tegenbewijs. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat Thirty Two toe tot het onder 2.7 vermelde tegenbewijs;
bepaalt dat, indien Thirty Two dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. Th.C.M. Willemse, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen (beide vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat Thirty Two het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden juli tot en met september 2009 zal opgeven op de roldatum 2 juni 2009 , waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat Thirty Two overeenkomstig artikel 170 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.F. Wiggers-Rust en Th.C.M. Willemse, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 mei 2009.