Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 104.004.565
arrest van de derde civiele kamer van 24 februari 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Essent Netwerk B.V.,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
appellante,
advocaat: mr. P.M. Wilmink,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.C.M. Heinen.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 8 januari 2008. Ingevolge dat tussenarrest heeft op 12 maart 2008 een comparitie van partijen plaatsgevonden (vóór het wisselen van stukken in hoger beroep). Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.2 Bij memorie van grieven heeft Essent twee grieven tegen het vonnis van 24 oktober 2007 aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof de vonnissen van 16 mei 2007, 27 juni 2007 en 24 oktober 2007 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van Essent alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
1.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van 24 oktober 2007 [zo verstaat het hof] zal bekrachtigen, zo nodig met verbetering van gronden en met veroordeling van Essent in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
1.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2. De vaststaande feiten
2.1 Essent is eigenaar en beheerder van onder andere elektriciteitsnetwerken in een aantal gebieden in Nederland, waaronder in Langeveen.
2.2 [geïntimeerde] drijft een onderneming en exploiteert in dat kader een loon- en landbouwbedrijf alsmede een grondverzetbedrijf.
2.3 Op 1 september 2004 is als gevolg van graafwerkzaamheden uitgevoerd door [geïntimeerde], aan de [adres], schade ontstaan aan een elektriciteitskabel van Essent.
2.4 Essent heeft de schade aan de kabel hersteld en [geïntimeerde] voor de kosten ad € 9.010,99 aansprakelijk gesteld.
[geïntimeerde] heeft aansprakelijkheid niet aanvaard.
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Tegen de tussenvonnissen van 16 mei 2007 en 27 juni 2007 heeft Essent geen grieven aangevoerd, zodat Essent niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep van die tussenvonnissen.
3.2 De kern van het geschil draait om de vraag of [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade van Essent door het kapot trekken van de elektriciteitskabel, als gevolg van door [geïntimeerde] op 1 september 2004 verrichte werkzaamheden voor het Waterschap Regge en Dinkel (verder: het Waterschap) voor onderhoud aan een walbeschoeiing in Langeveen. Grief 1 ziet op deze vraag, hetgeen in feite neerkomt op de volle omvang van het geschil.
Het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde] is dat zij niet als grondroerder of aannemer is aan te merken, maar dat zij enkel de mobiele graafmachine en een bedienend personeelslid heeft uitgeleend aan het Waterschap. [geïntimeerde] heeft aldus in opdracht en onder toezicht van het Waterschap gewerkt. Het Waterschap heeft hiervoor instructies aan het personeel van [geïntimeerde] gegeven. [geïntimeerde] heeft een mantelovereenkomst met het Waterschap op grond waarvan het Waterschap op jaarbasis manuren en materieel, op afroep, van [geïntimeerde] inleent. Het Waterschap is dan ook gehouden om een zogenoemde Klic-melding te doen, aldus [geïntimeerde].
3.3 Ter comparitie in hoger beroep d.d. 12 maart 2008 is namens [geïntimeerde] verklaard dat de kraanmachinist eerst de graspollen langs de waterkant heeft weggehaald die mogelijk een stremming vormden in het water. Daarna moest er een beschoeiing in de grond worden gedreven; dit zou gebeuren door middel van (druk van) een waterpomp. De kraanmachinist heeft het gras verwijderd met een naar beneden grijpende bak zonder tanden. Over of in de buurt van de leiding hing een graspol; die leiding heeft de kraanmachinist met de graspol weggehaald. Toen hij een vlam zag flitsen wist hij dat hij door een leiding was gegaan.
De schadeplaats lag binnen 10 meter van het wegdek. “Die 10 metergrens nemen we in acht omdat je binnen dat gebied de grootste kans hebt om op een kabel of leiding te komen. Deze kabel lag niet in de bodem maar hing in de watergang (…).” Volgens [geïntimeerde] zal het Waterschap binnen die 10 meter als regel een Klic-melding doen.
3.4 Onbetwist staat vast dat er in het onderhavige geval door [geïntimeerde] en/of door het Waterschap geen Klic-melding is gedaan. Essent heeft in dit kader onbetwist aangevoerd (inl. dagv. sub 6 en mvg sub 37) dat indien wél een Klic-melding zou zijn gedaan, het Klic aan [geïntimeerde] (en/of het Waterschap) informatie zou hebben verstrekt waaruit de aanwezigheid van de kabel zou zijn gebleken en schade had kunnen worden voorkomen.
Het Waterschap heeft in haar brieven van 23 januari 2006 en 30 augustus 2007 aangegeven dat het voor Essent de aanspreekbare partij is, omdat [geïntimeerde] haar werkzaamheden onder regie van het Waterschap uitvoerde. De werkzaamheden bestonden uit het opnieuw aanbrengen van beschoeiing, waardoor het talud wordt verstevigd; er is geen sprake van grondroering. “Wij hebben geen Klic-melding gedaan, omdat de noodzaak daartoe ontbrak”, aldus het Waterschap.
3.5 Het hof stelt het volgende voorop. Essent heeft [geïntimeerde] op grond van een onrechtmatige daad (zaaksbeschadiging) aangesproken op de voet van art. 6:162 jo Pro. 6:170 BW. [geïntimeerde] is voor de schade aansprakelijk indien er sprake is van een handelen of nalaten in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Door [geïntimeerde] is niet bestreden dat er in zaken als de onderhavige een gedragscode (de AVSL, Aanbevelingen tot het Voorkomen van Schade aan ondergrondse Leidingen) is ontwikkeld in overleg tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers in de weg- en waterbouw enerzijds en de beheerders van kabel- en leidingnetwerken anderzijds, waarbij er een onderzoeksplicht rust op degene die de grondwerkzaamheden verricht (de grondroerder). Deze gedragscode wordt algemeen aanvaard in de rechtspraak en de literatuur. Terzijde merkt het hof op dat ten tijde van het schadetoebrengende feit (1 september 2004) de zogeheten Grondroerdersregeling (Stb. 2008, 120) nog niet bestond.
3.6 Kort gezegd stelt [geïntimeerde] dat zij niet als grondroerder is aan te merken, zowel op feitelijke grondslag (er is geen sprake van grondroering) als op juridisch grondslag ([geïntimeerde] heeft niet in opdracht van het Waterschap gewerkt, doch materieel en mankracht verhuurd). Het hof zal beide stellingen in deze volgorde bespreken.
3.7 Door [geïntimeerde] is niet (gemotiveerd) weersproken waaruit volgens Essent de feitelijke werkzaamheden bestonden (mvg sub 35-36): de kraanmachinist diende de walkant te egaliseren, waardoor de grond al “beroerd” wordt. En daarna dienden palen in de grond gezet te worden, waartegen de beschoeiing zou worden bevestigd.
Naar het oordeel van het hof kunnen de omschreven werkzaamheden als grondwerkzaamheden verstaan worden en derhalve als grondroering. Deze eerste stelling faalt derhalve.
3.8 De kern van de tweede stelling van [geïntimeerde] ziet op de vraag of [geïntimeerde] ten tijde van het uitvoeren van de werkzaamheden (nog) enige zeggenschap had over haar werknemer/de kraanmachinist. [geïntimeerde] stelt dat het Waterschap die zeggenschap had. Het hof verstaat deze stelling aldus dat [geïntimeerde] meent dat zij ontheven is van haar (werkgevers)aansprakelijkheid (ex art. 6:170 jo Pro. 6:162 BW) omdat zij ten tijde van de werkzaamheden geen (enkele) zeggenschap had uit hoofde de van haar rechtsbetrekking met haar werknemer/de kraanmachinist (vgl. HR 13 mei 1988, NJ 1989, 896).
Uit hetgeen ter zitting in hoger beroep is aangevoerd door [geïntimeerde] leidt het hof af dat een dag voordat de werkzaamheden door (een kraanmachinist van) [geïntimeerde] verricht moeten worden er ter plaatse gekeken wordt welk materiaal de kraanmachinist nodig heeft. “Zo’n medewerker krijgt zijn instructies in feite alleen van de uitvoerder van het Waterschap en koppelt hooguit naar ons terug wat voor een materiaal hij de volgende dag nodig heeft”, aldus [geïntimeerde] ter zitting in hoger beroep. [geïntimeerde] heeft zelf ook (ter comparitie) aangegeven dat de kraanmachinisten de regels kennen en werken volgens gecertificeerde methodes.
Naar het oordeel van het hof kan uit deze feiten en omstandigheden niet afgeleid worden dat [geïntimeerde] geen enkele zeggenschap over de (uitvoering van de werkzaamheden van de) kraanmachinist uit hoofde van de dienstbetrekking had. De werknemer/kraanmachinist krijgt weliswaar van het Waterschap te horen welke werkzaamheden hij dient te verrichten, doch over de keuze en inzet van het materiaal (die nodig zijn voor de uit te voeren werkzaamheden) heeft [geïntimeerde], als werkgever/professioneel grondverzetbedrijf, wel degelijk zeggenschap en de mogelijkheid om de kraanmachinist instructies te geven.
Dit betekent dat [geïntimeerde] op de voet van art. 6:170 jo Pro. 6:162 BW aansprakelijk gehouden kan worden voor een fout van de kraanmachinist.
In dit geval had (de kraanmachinist van) [geïntimeerde], als professioneel grondverzetbedrijf, het Waterschap eenvoudigweg (laten) kunnen vragen of er een Klic-melding was gedaan. De schadeplaats lag binnen 10 meter van het wegdek en binnen die 10 metergrens is er de grootste kans om op een kabel of leiding te komen, aldus [geïntimeerde] ter comparitie.
Omdat [geïntimeerde] zich niet zelfstandig heeft vergewist van de mogelijkheid dat er een kabel zou kunnen liggen in het werkgebied, heeft [geïntimeerde] jegens Essent onrechtmatig gehandeld door de kabel te beschadigen. Daar komt bij dat het doen van een Klic-melding een eenvoudige procedure is waarbij de nodige informatie binnen drie dagen en kosteloos verkregen kan worden. [geïntimeerde] kan haar aansprakelijkheid voor de schade als gevolg van het raken van de elektriciteitskabel niet afwentelen door te verwijzen naar het Waterschap als degene die machines en machinisten van [geïntimeerde] inhuurt. Indien [geïntimeerde] meent dat het Waterschap jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld (door geen Klic-melding te doen), dan ligt het op de weg van [geïntimeerde] om het Waterschap daarop aan te spreken; daar staat Essent verder – juridisch – buiten.
Van een situatie als in HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 64 ([partijnamen]) – in welke zaak de opdrachtgever gegevens over de aanwezige kabels had verstrekt – is hier geen sprake.
Dit betekent dat grief 1 slaagt.
Grief 2 mist zelfstandige betekenis.
3.9 Door het slagen van grief 1 brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich dat de (subsidiaire) weren van [geïntimeerde] in eerste aanleg, voorzover niet reeds besproken bij grief 1, in hoger beroep alsnog beoordeeld moeten worden.
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat aan Essent geen keurontheffing is verleend om de electriciteitskabel onder water op het talud te leggen en dat deze kabel daarom daar “illegaal” lag. Het is dus aan Essent te wijten dat op 1 september 2004 schade aan de kabel is ontstaan, aldus [geïntimeerde].
Dit verweer slaagt niet. Het (niet) aanvragen van een keurontheffing heeft betrekking op de rechtsverhouding tussen Essent en het Waterschap; [geïntimeerde] staat daar buiten en het ontbreken van een keurontheffing ontheft haar niet van haar aansprakelijkheid op grond van onrechtmatig handelen (zaaksbeschadiging) op de voet van art. 6:162 jo Pro. 6:163 BW. De eis van een keurontheffing strekt niet tot kenbaarheid voor derden van de ligging van leidingen.
3.10 In hoger beroep heeft [geïntimeerde] voorts nog, ter comparitie, aangevoerd dat er sprake is van eigen schuld (ex art. 6:101 BW Pro) van de zijde van Essent omdat de kabel niet op de juiste diepte lag en er een gevaarlijke situatie was geschapen; bij het verwijderen van een graspol behoefde (de kraanmachinist van) [geïntimeerde] niet bedacht te zijn op de kabel.
Met dit betoog verliest [geïntimeerde] uit het oog dat Essent onbestreden heeft aangevoerd dat indien er een Klic-melding zou zijn gedaan, [geïntimeerde] (en het Waterschap) op de aanwezigheid van de kabel was (waren) geattendeerd en dat het een feit van algemene bekendheid is (zeker voor een grondverzetbedrijf) dat de ligging van kabels en leidingen zowel horizontaal als verticaal in de loop der tijd in belangrijke mate kan wijzigen. Vast staat dat de betreffende kabel in 1972 is aangelegd en niet gesteld of gebleken is dat de kabel toen niet op de juiste diepte zou hebben gelegen. Indien [geïntimeerde] een Klic-melding had gedaan had zij aldus rekening kunnen en moeten houden met de mogelijkheid dat de dan gesignaleerde kabel in verticale richting van plaats was veranderd. In die situatie zou er al geen sprake zijn geweest van eigen schuld van Essent, laat staan in de onderhavige situatie waarin in het geheel geen Klic-melding is gedaan. Het verweer faalt aldus.
3.11 Ten slotte heeft [geïntimeerde] (eerst ter comparitie in hoger beroep) nog aangevoerd dat de kabel nu wel op een goede manier is ingegraven. Essent heeft in de memorie van grieven (sub 54) uitgelegd en aangevoerd dat er maar een klein deel van de kabel is vervangen: het vervangen gedeelte is door middel van twee verbindingsstukken met de oude kabel verbonden. De verbindingsstukken zijn de zwakste onderdelen van een kabel. Op enig moment zal Essent deze kabel moeten vervangen. [geïntimeerde] heeft hiertegen geen gemotiveerd verweer gevoerd (mva sub 4, laatste alinea) noch onderbouwd welk voordeel Essent hier heeft behaald door de kabel te vervangen en op een bepaalde diepte in te graven. Dat het op diepte ingraven van de kabel geleid heeft tot extra kosten volgt ook niet uit de factuur d.d. 13 december 2004 van Essent (prod. 3 inl. dagv.). Dit verweer van [geïntimeerde] faalt ook.
3.12 Aan getuigenbewijs komt het hof niet toe nu (nader) bewijs niet van invloed is op de hiervoor weergegeven oordelen; het bewijsaanbod van [geïntimeerde] mist derhalve relevantie.
Slotsom
3.13 Nu grief 1 slaagt – en de verweren van [geïntimeerde] niet opgaan – zal het bestreden vonnis moeten worden vernietigd. Het hof zal de vorderingen van Essent alsnog toewijzen, uitvoerbaar bij voorraad zoals gevorderd. [geïntimeerde] heeft geen ander, gemotiveerd verweer gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde hoofdsom en de daarover berekende wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten (inl. dagv. sub 31-32), zodat die vorderingen toewijsbaar zijn.
3.14 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
- verklaart Essent niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Almelo van 16 mei 2007 en 27 juni 2007;
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 24 oktober 2007 en doet opnieuw recht;
- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Essent van een bedrag van € 10.541,70, vermeerderd met de wettelijke rente over € 9.010,99 vanaf 15 december 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Essent voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 367,32 voor griffierecht en explootkosten en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 472,85 voor griffierecht en explootkosten.
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, R.A. Dozy en B.J. Lenselink en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 februari 2009.