Uitspraak
Gerechtshof Arnhem
tweede meervoudige belastingkamer
nummer 97/0069
U i t s p r a a k
op het beroep van het naar het recht van Liechtenstein opgerichte lichaam *X te *Z, (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur der directe belastingen te *P op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aan haar opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting.
1. Naheffingsaanslag, bezwaar, geding voor het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch en in cassatie
1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1986 tot en met 31 december 1988 een naheffingsaanslag in de loonbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 5.912.582,-- aan enkelvoudige belasting met toepassing van een verhoging van 100%.
1.2. Na bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, dat – na te hebben overwogen dat de verhoging reeds is komen te vervallen – die uitspraak heeft vernietigd en de aanslag heeft verminderd tot een aanslag ten bedrage van ƒ 3.450.488,-- aan enkelvoudige belasting, zonder verhoging.
1.4. De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch beroep in cassatie ingesteld.
1.5. De Hoge Raad heeft bij arrest van 11 december 1996, nr. 31.611, BNB 1997/50 (hierna: het arrest) de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch vernietigd, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, en heeft het geding verwezen naar dit Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van het arrest.
2. Geding na verwijzing, voor het Hof
2.1. De Inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen *Q heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het arrest een conclusie na verwijzing ingediend. Deze conclusie is verzonden naar het laatst bekende adres van de gemachtigde van belanghebbende, *A, *a-weg 9, *1111 aa R.
2.2. De gemachtigde van belanghebbende is in een begeleidend schrijven van 1 mei 1997 in de gelegenheid gesteld, op de inhoud van die memorie te
reageren. Een reactie is uitgebleven. De Inspecteur is daarvan op 19 november 1998 op de hoogte gesteld.
2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 10 maart 1999 te Arnhem. Aldaar is verschenen en gehoord de Inspecteur.
2.4. Belanghebbende is niet verschenen. De griffier heeft verklaard dat hij belanghebbendes gemachtigde op 27 januari 1999 bij een per aangetekende post naar het in het beroepschrift opgegeven kantooradres *a-weg 9, *1111 aa R verzonden oproeping, waarvan een afschrift tot de stukken van het geding behoort, heeft kennis gegeven van plaats, dag en uur van de mondelinge behandeling.
3. Feiten
Het Hof verwijst voor de feiten naar de onderdelen 2.1. tot en met 2.4. van de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
4. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
4.1. Na verwijzing is tussen partijen uitsluitend nog in geschil het antwoord op de volgende vragen:
– Is juist de ter zitting van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch door belanghebbende afgelegde verklaring dat zij niet heeft besloten af te zien van verhaal op haar werknemers van de eventueel door haar ter zake van de contante vergoedingen verschuldigde loonbelasting, en
– is juist de stelling van de Inspecteur dat verhaal van de nageheven loonbelasting niet mogelijk is omdat belanghebbende de gegevens ter zake van die vergoedingen heeft vernietigd.
4.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. De Inspecteur heeft daaraan ter zitting geen argumenten toegevoegd.
4.3. Belanghebbende concludeert kennelijk tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de haar opgelegde naheffingsaanslag tot bedragen van onderscheidenlijk ƒ 5.250,––, ƒ 1.161.600,– en ƒ 2.634.194,––, zonder verhoging. De Inspecteur concludeert daarentegen tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag tot een bedrag van ƒ 5.912.582,––, zonder verhoging.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Na verwijzing staat vast dat belanghebbende, door geen aangifte te doen van de loonbelasting verschuldigd over de in dit geding aan de orde zijnde contante betalingen, niet de vereiste aangifte heeft gedaan, zodat het beroep moet worden afgewezen, tenzij gebleken is, dat en in hoeverre de uitspraak onjuist is.
5.2. Belanghebbende heeft ter zitting van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 oktober 1994 verklaard niet te hebben besloten af te zien van verhaal op haar werknemers van die loonbelasting. Belanghebbende heeft daarbij tevens aangevoerd dat de desbetreffende – voor verhaal noodzakelijke – stukken, naar haar is bevestigd, in Zwitserland zijn.
De Inspecteur stelt daartegenover dat verhaal door belanghebbende niet mogelijk is omdat belanghebbende alle gegevens ter zake van die vergoedingen heeft vernietigd.
5.3. Voor bruteren van loon is slechts plaats indien de werkgever, toen hij de loonbetaling deed, de wettelijk voorgeschreven inhoudingen op het loon voor zijn rekening wilde nemen. Nu belanghebbende dit betwist rust op de Inspecteur de last om het tegendeel aannemelijk te maken.
5.4. De Inspecteur heeft zijn standpunt onderbouwd met de stelling dat de werkgever de loonbetaling heeft gedaan onder omstandigheden die verhaal op de werknemer van de ten onrechte achterwege gebleven inhoudingen bij voorbaat uitsluiten.
5.5. Hij wijst daarbij op het feit dat verdachte *B, boekhouder van de *C-groep, in een verhoor door het fraudeteam heeft verklaard dat hij de bescheiden inzake de contante vergoedingen enige tijd na de uitbetaling heeft vernietigd. Het gaat daarbij volgens de Inspecteur om geautomatiseerde bestanden en uitdraaien vervaardigd met het computerprogramma waarmee werd berekend hoeveel zwart loon betaald diende te worden naast het per bank reeds overgemaakte reguliere loon.
5.6. De Inspecteur acht het uitermate onwaarschijnlijk dat bij *C, bij *D AG, althans in Zwitserland, nog wel specificaties voorhanden zijn. Het Hof verstaat dit aldus dat de Inspecteur onaannemelijk acht dat belanghebbende (eventueel via derden(-rechtspersonen)) kan beschikken over zodanige gegevens dat daaruit kan worden berekend welk bedrag alsnog op elke werknemer afzonderlijk moet worden verhaald.
5.7. Belanghebbende heeft zich in het geding voor het Hof te 's-Hertogenbosch op het standpunt gesteld, dat de desbetreffende gegevens, naar haar is bevestigd, in Zwitserland zijn, doch zij heeft – van die stelling de bewijslast hebbende – in de loop van dit geding die stelling niet nader onderbouwd, heeft die gegevens niet overgelegd en evenmin het aanbod gedaan om deze alsnog te overleggen. Zij heeft zich ook niet gemotiveerd erop beroepen dat zij zelf niet in staat is om aan die gegevens te komen.
5.8. Belanghebbende, op wie in de omstandigheden van dit geval in redelijkheid de last rust de bedoelde gegevens in het geding te brengen, heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat op enigerlei wijze alsnog het op iedere werknemer te verhalen bedrag kan worden bepaald. In dat geval moet er van worden uitgegaan dat - gelet op het onder 3. en onder 5.5. hiervoor overwogene - steeds enige tijd na uitbetaling de op de contante betalingen betrekking hebbende bescheiden en bestanden zijn vernietigd.
5.9. Het Hof leidt uit die stelselmatige vernietiging van voor de belastingheffing noodzakelijke gegevens af dat reeds op het moment van betaling de bedoeling bestond dat het bestaan en de omvang van de contante betalingen en de namen van de werknemers voor derden, waaronder de fiscus, verborgen moesten blijven. Door belanghebbende is niet gesteld laat staan aannemelijk gemaakt, noch is anderszins gebleken, dat tussen de werknemers en belanghebbende - met betrekking tot de verschuldigde belasting - afspraken zijn gemaakt voor de situatie dat de fiscus later die betalingen alsnog op het spoor zou komen.
5.10. Belanghebbende heeft, door deze situatie in het leven te roepen, de omstandigheden geschapen waarin verhaal van de ten onrechte achterwege gebleven inhoudingen bij voorbaat uitgesloten moest worden geacht. In dat geval moet worden gezegd dat belanghebbende, toen zij de contante betalingen deed, de wettelijk voorgeschreven inhoudingen op het loon voor haar rekening wilde nemen. De Inspecteur heeft derhalve terecht de loonbelasting berekend over het gebruteerde loon.
5.11. Niet is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak onjuist is. Het beroep is ongegrond en de uitspraak dient voor wat betreft de enkelvoudige belasting te worden bevestigd.
5. Proceskosten
Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten vast op 2,5 punten maal ƒ 710,–– maal wegingsfactor 2 ofwel ƒ 3.550,–.
Tijdens de zitting van 13 oktober 1994 is eveneens het beroep van belanghebbende behandeld met betrekking tot de haar opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting over het tijdvak 1985. In die procedure zijn dezelfde geschillen aan de orde als in deze procedure. In verband daarmee stelt het Hof de kosten voor deze procedure vast op de helft, te weten ƒ 1.775,––.als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
6. Beslissing
Het Hof:
– vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,
– vermindert de aanslag tot één ten bedrage van ƒ 3.450.488,––,
– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van ƒ 75,––,
– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van ƒ 1.775,–– en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.
Aldus gedaan te Arnhem op 3 juni 1999 door mr. Van Schie, voorzitter, mr. Röben en mr. Lamens, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. Den Ouden als griffier.
(R. den Ouden)(P.M. van Schie)
De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 3 juni 1999