Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.347.260
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 571999)
beschikking van 11 februari 2025
inzake
[verzoekster] ,
wonende te [woonplaats1] ,
verzoekster in hoger beroep,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: [verzoekster] ,
advocaat: mr. M. Vleesch du Bois,
en
[verweerster]
wonende Brazilië,
verweerster in hoger beroep
verder te noemen: [verweerster] ,
advocaat: mr. H.P. Scheer.
1.De procedure in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 18 september 2024, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. Deze beschikking wordt hierna ook aangeduid als de bestreden beschikking.
2.De procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift tevens verzoek tot schorsing met producties, ingekomen op 21 oktober 2024;
- het verweerschrift met producties 24 tot en met 26;
- een journaalbericht van 30 december 2024 van mr. Scheer met het verzoek of [verweerster] digitaal mag deelnemen aan de zitting;
- een journaalbericht van 31 december 2024 van mr, Vleesch du Bois met producties 32 tot en 41;
- een journaalbericht van 3 januari 2025 van mr. Scheer met productie 27;
- een journaalbericht van 7 januari 2025 van mr. Vleesch du Bois met producties 42 en 43.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 13 januari 2025 plaatsgevonden. [verzoekster] was aanwezig met haar advocaat en bijgestaan door een tolk in de Engelse taal. [verweerster] en haar tolk hebben na toestemming van het hof en met instemming van de wederpartij online deelgenomen aan de mondelinge behandeling via een Teams-verbinding. De advocaat van [verweerster] was aanwezig in de zittingszaal. Namens de raad voor de kinderbescherming was een vertegenwoordiger aanwezig.
3.De feiten
3.1
Partijen zijn [in] 2015 met elkaar getrouwd in [plaats1]
(Brazilië).
3.2
[verzoekster] heeft de Braziliaanse nationaliteit. [verweerster] heeft de
Braziliaanse en de Portugese nationaliteit.
3.3
Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2021 in
[plaats1] , Brazilië. [de minderjarige] heeft de Braziliaanse en de Portugese nationaliteit. Partijen hebben gezamenlijk het gezag over [de minderjarige] .
3.4
Partijen zijn omstreeks januari 2023 samen met [de minderjarige] van Brazilië naar Nederland verhuisd.
3.5
De relatie van partijen is in juni 2023 geëindigd. Op 11 maart 2024 heeft [verzoekster] een echtscheidingsverzoek bij de rechtbank ingediend.
3.6
Op 1 juli 2024 is [verweerster] met toestemming van [verzoekster] met [de minderjarige]
naar Brazilië gereisd voor een vakantie tot en met 11 juli 2024. Op 12 juli 2024 heeft de
Braziliaanse advocaat van [verweerster] aan [verzoekster] laten weten dat [verweerster]
niet met [de minderjarige] naar Nederland zal terugkeren.
3.7
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank Midden-Nederland:
- de echtscheiding uit tussen partijen uitgesproken;
- bepaald dat de inhoud van het ouderschapsplan onderdeel uitmaakt van die beschikking en een exemplaar van het ouderschapsplan aangehecht;
- bepaald dat [de minderjarige] voortaan haar hoofdverblijfplaats heeft bij [verweerster] ;
- aan [verweerster] vervangende toestemming verleend - die de toestemming van [verzoekster] vervangt - om met [de minderjarige] naar [plaats1] (Brazilië) te verhuizen;
- bepaald dat partijen ieder voor de helft draagplichtig zijn voor de in 3.15 genoemde
schulden;
- de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard, behalve voor zover het de echtscheiding betreft en
- de verzoeken van partijen voor het overige afgewezen.
3.8
Bij beschikking van 17 december 2024 heeft dit hof het verzoek van [verzoekster] om de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking te schorsen afgewezen.
4.De omvang van het geschil
4.1
Tussen partijen zijn in geschil de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] en (de vervangende toestemming voor) een verhuizing van [de minderjarige] naar Brazilië.
4.2
[verzoekster] is met acht grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Zij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen voor wat betreft
de beslissing dat [de minderjarige] voortaan haar hoofdverblijfplaats bij [verweerster] heeft en ten aanzien van de aan [verweerster] verleende toestemming om met [de minderjarige] naar [plaats1] (Brazilië) te verhuizen en -opnieuw rechtdoende- te bepalen dat [de minderjarige] haar hoofdverblijf zal hebben bij [verzoekster] en af te wijzen het verzoek van [verweerster] om vervangende toestemming voor de verhuizing van [de minderjarige] naar Brazilië en voor het overige de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen.
4.3
[verweerster] voert verweer en vraagt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad, [verzoekster] niet ontvankelijk te verklaren in haar beroep althans het beroep af te wijzen, zo nodig onder aanvulling van de gronden.
5.De motivering van de beslissing
Rechtsmacht
5.1
Hoofdverblijf en vervangende toestemming zijn kwesties van ouderlijke verantwoordelijkheid en vallen daarmee onder het toepassingsgebied van de Verordening (EU) 2019/1111 van de Raad van 25 juni 2019 (Brussel II-ter). [verweerster] heeft ter gelegenheid van haar verweerschrift van 16 mei 2024 een zelfstandig verzoek tot vervangende toestemming voor de verhuizing met en wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] ingediend. Omdat [de minderjarige] ten tijde van het inleiden van (ook dat deel van) de procedure in eerste aanleg haar gewone verblijfplaats in Nederland had, komt de Nederlandse rechter op grond van artikel 7 lid 1 van Pro de Verordening Brussel II-ter rechtsmacht toe om over de hoofdverblijfplaats en vervangende toestemming verhuizing te oordelen.
Toepasselijk recht
5.2
Omdat in hoger beroep geen grief is geformuleerd tegen wat de rechtbank heeft overwogen met betrekking tot het toepasselijk recht, is het hof als appelrechter gebonden aan dit oordeel van de rechter in eerste instantie. Dat betekent dat het hof, net als de rechtbank, Nederlands recht zal toepassen.
Hoofdverblijfplaats en vervangende toestemming verhuizen
5.3
Ingevolge artikel 1:253a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of van één van hen aan de rechter worden voorgelegd.
5.4
Op grond van het bepaalde in artikel 1:253a BW dient het hof in een geschil als het onderhavige, waarbij de ouders die met het gezamenlijk gezag over het kind belast zijn van mening verschillen over een verhuizing van het kind met een van de ouders en -daarmee samenhangend- de hoofdverblijfplaats van het kind, een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen. [1]
5.5
Uit het voorgaande volgt dat in zaken waarin verhuisproblematiek speelt een belangenafweging moet worden gemaakt. In de literatuur en feitenrechtspraak zijn verschillende lijsten met omstandigheden uitgewerkt die door de rechter kunnen worden meegenomen bij de te maken belangenafweging inzake een verhuizing. De volgende factoren zijn daarbij van belang: (1.) de noodzaak om te verhuizen, (2.) de voorbereiding van de verhuizing, (3.) de geboden alternatieven en compensatie voor de gevolgen van de verhuizing, (4.) de communicatie tussen de ouders, (5.) de rechten van het kind en de andere ouder op contact met elkaar, (6.) de verdeling en continuïteit van de zorg, (7.) de frequentie van het contact tussen het kind en de andere ouder voor en na de verhuizing, (8.) de leeftijd van het kind, zijn/haar mening en de mate waarin hij/zij is geworteld in zijn/haar omgeving en (9.) de kosten van de omgang na verhuizing. Hoewel een dergelijke lijst met opsomming van omstandigheden rechters richting geeft in het duiden van de relevante omstandigheden van het geval, staat voorop dat de opsomming niet uitputtend is en ook niet bindend. Rechters zijn dus niet gebonden om (al) deze factoren mee te nemen in de beoordeling en andere factoren kunnen eveneens in de beoordeling worden betrokken. Hoe deze factoren en omstandigheden vervolgens gewogen moeten worden, zal van geval tot geval verschillen. [2]
5.6
Het hof is van oordeel dat de rechtbank het verzoek van de [verweerster] tot het verkrijgen van vervangende toestemming voor een verhuizing naar Brazilië terecht en op goede gronden heeft toegewezen. Het hof neemt het oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen - na eigen onderzoek - dan ook over en maakt deze tot de zijne. Het hof voegt hieraan nog het volgende toe.
5.7
Partijen zijn in 2023 vanuit Brazilië samen met [de minderjarige] naar Nederland gekomen. Reeds na een half jaar is hun relatie verbroken. Daarmee is nog in de opbouwfase van het bestaan in Nederland een nieuwe situatie ontstaan die heel anders is dan het gezamenlijk toekomstidee waarmee partijen zich hier te lande met [de minderjarige] hebben gevestigd. Dat was het moment voor partijen om samen tot een werkbare oplossing te komen en afspraken te maken over de invulling van het gezamenlijke gezag, bij welke ouder en waar zij zal wonen en opgroeien en hoe de zorgregeling zal worden ingevuld. Partijen hebben hierover tijdens de crossborder-mediation een aantal afspraken gemaakt die neergelegd zijn in een door hen ondertekend ouderschapsplan, maar over de (hoofd)verblijfplaats van [de minderjarige] (in Nederland of Brazilië) hebben zij geen overeenstemming kunnen bereiken.
[verweerster] heeft in haar verweerschrift in eerste aanleg van 16 mei 2024 de rechtbank vervolgens (zelfstandig) verzocht haar vervangende toestemming te verlenen voor verhuizing met [de minderjarige] naar Brazilië en de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij haar te bepalen. [verzoekster] heeft haar inleidend verzoek daarna vermeerderd met het verzoek de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij haar te bepalen.
[verweerster] en [de minderjarige] zijn na een vakantie in Brazilië in de zomer van 2024 niet meer naar Nederland teruggekeerd. [verweerster] heeft [verzoekster] toen laten weten met [de minderjarige] in Brazilië te willen blijven. [verweerster] heeft verklaard dat zij zich in Brazilië realiseerde dat ze niet terug kon keren naar Nederland. Als gevolg van het uiteengaan van partijen, reeds zes maanden nadat zij zich in Nederland hadden gevestigd, is voor haar een nieuwe situatie ontstaan - ook financieel - als gevolg waarvan zij in Nederland geen toekomst meer zag voor zichzelf en [de minderjarige] . De stress van een te duur huis, dat zij na het uiteengaan alleen moest bekostigen, (te) weinig werk en het ontbreken van een netwerk kwam er allemaal uit toen ze met [de minderjarige] in Brazilië bij haar familie in haar vertrouwde omgeving was. Het vooruitzicht om terug te moeten keren naar Nederland, naar een voor haar onzekere situatie, kon zij niet aan. Omdat zij enkel toestemming had van [verzoekster] om de vakantie met [de minderjarige] in Brazilië door te brengen, was het voor haar ongeoorloofd om met [de minderjarige] in Brazilië te blijven. Het hof rekent het [verweerster] zwaar aan dat zij op deze wijze heeft gehandeld. Zij handelde daardoor in strijd met de belangen van [verzoekster] en [de minderjarige] , die zij door niet terug te keren naar Nederland allebei voor voldongen feiten heeft gesteld.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verweerster] verklaard dat zij er spijt van heeft hoe zij dingen heeft gedaan en aangepakt. Zij vindt dat het gezamenlijk gezag in het belang van [de minderjarige] is en zij wil dat voor de toekomst ook handhaven. De stukken en procedure in Brazilië zouden volgens [verweerster] alleen betrekking hebben op het door haar in Brazilië zelfstandig kunnen handelen met betrekking tot [de minderjarige] in spoedsituaties.
5.8
Vast staat dat [de minderjarige] zal moeten opgroeien met gescheiden ouders. [verweerster] is teruggekeerd naar Brazilië en wil daar met [de minderjarige] blijven wonen. [verzoekster] wil in Nederland blijven wonen en wil dat [de minderjarige] bij haar komt wonen. Het hof ziet twee moeders die veel van [de minderjarige] houden en voor haar willen zorgen. De afstand maakt het echter onmogelijk om de zorg voor [de minderjarige] te delen, waarmee de keuze die voorligt (bij wie [de minderjarige] haar hoofdverblijf krijgt) grote gevolgen heeft voor de contactmogelijkheden met de ouder bij wie [de minderjarige] niet woont. Het hof is van oordeel dat [verzoekster] - bij gemotiveerde betwisting door [verweerster] - onvoldoende heeft onderbouwd dat de door de rechtbank gemaakte belangenafweging anders zou moeten uitvallen en de verzoeken van [verweerster] alsnog zouden moeten worden afgewezen. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat de situatie voor [de minderjarige] zowel bij [verzoekster] in Nederland als bij [verweerster] in Brazilië goed genoeg is.
Partijen hebben in de onderscheiden processtukken uitvoerige beschouwingen gewijd aan de vraag of [verzoekster] naar Brazilië kan en moet verhuizen en of [verweerster] kan en moet terugkeren naar Nederland. Zij lijken daarbij het belang van [de minderjarige] uit het oog te verliezen. Los van alle omstandigheden die partijen over en weer aanvoeren omtrent de vraag wat van de moeders verwacht kan worden is het hof van oordeel dat [de minderjarige] , alles beschouwd, beter af is in Brazilië en (dus) bij [verweerster] . Daarbij speelt voor het hof mee dat zowel de beide moeders als [de minderjarige] de Braziliaanse nationaliteit hebben, de taal van hun geboorteland spreken, in Brazilië zijn geboren en daar het grootste deel van hun leven hebben gewoond en daar hun familie hebben. [verzoekster] en [de minderjarige] spreken (nog) geen Nederlands en [verzoekster] en [de minderjarige] hebben in Nederland nog amper enig netwerk. Behalve de (buitenschoolse) kinderopvang heeft zij daardoor als alleenstaande werkende moeder geen vangnet om in voorkomende gevallen met [de minderjarige] op terug kunnen vallen. Dat de ouders op enig moment het voornemen hadden om [de minderjarige] in Nederland te laten opgroeien, zoals [verzoekster] stelt, betekent niet - nu de omstandigheden van partijen ingrijpend zijn gewijzigd - dat aan dat voornemen doorslaggevende betekenis toekomt.
5.9
Het hof wijst er tenslotte op dat [verweerster] , ook nu zij met [de minderjarige] in Brazilië zal (mogen) blijven, de verplichting heeft om de band van [de minderjarige] met [verzoekster] in stand te houden. Partijen hebben gezamenlijk gezag en het hof gaat er van uit dat [verweerster] haar uitdrukkelijke toezegging ter zitting dit in stand te willen en zullen houden nakomt. [verweerster] dient [verzoekster] ook tijdig te betrekken bij belangrijke op stapel staande beslissingen en gebeurtenissen in het leven van [de minderjarige] .
5.1
De raad heeft ter zitting bij het hof aangegeven dat als de moeders in verschillende landen blijven wonen - hetgeen vooralsnog het geval lijkt - er veelvuldig contact moet zijn tussen [de minderjarige] en de moeder bij wie ze niet woont, ook in het land waar de moeder woont waar [de minderjarige] niet haar hoofdverblijf heeft. In dit geval komt dat er volgens de raad op neer dat [verweerster] in ieder geval een keer per jaar naar Nederland moet komen voor minimaal vier weken zodat [verzoekster] en [de minderjarige] ruim de tijd hebben voor contact met elkaar. Ook zal [verzoekster] minimaal één of twee keer per jaar naar [de minderjarige] toe (moeten) mogen gaan om haar in Brazilië te zien, aldus nog steeds het advies van de raad.
5.11
Partijen hebben in het door hen ondertekende ouderschapsplan - dat deel uitmaakt van de echtscheidingsbeslissing en waartegen dit hoger beroep niet is gericht - gezamenlijk afspraken gemaakt over de opvoeding van [de minderjarige] en hun rol en verplichtingen daarin. Die afspraken hebben ook betrekking op belangrijke beslissingen over [de minderjarige] zoals bedoeld onder 5.9 en een regelmatig contact tussen [de minderjarige] en de moeder bij wie zij niet woont zoals bedoeld onder 5.10. Voor wat betreft dat contact bevat die regeling een viertal scenario’s, waarvan deel uitmaakt het scenario dat door de beslissing van het hof ontstaat, waarbij [de minderjarige] met [verweerster] in Brazilië woont en [verzoekster] in Nederland woont. Het ouderschapsplan is onverkort van toepassing en de ouders dienen daar uitvoering aan geven.
Het hof voegt daar nog aan toe dat het contact moet plaatsvinden zonder dat daaraan van de zijde van [verweerster] voorwaarden worden gesteld, zoals het geval was bij de omgang rond de kerst 2024.
5.12
Gelet op vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking, voorzover aan het hof voorgelegd, dus voor wat betreft de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] en de vervangende toestemming voor de verhuizing van [de minderjarige] naar Brazilië, bekrachtigen.
Het hof zal het verzoek in hoger beroep tot bekrachtiging van de bestreden beschikking voor het overige afwijzen, omdat het hoger beroep zoals ook blijkt uit het gestelde in 4.4 van het hoger beroepschrift uitdrukkelijk niet is gericht tegen de overige onderdelen van de bestreden beschikking. Die onderdelen liggen in hoger beroep dus niet aan het oordeel van het hof voor.
6.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van
18 september 2024 voor zover aan het hof voorgelegd;
wijst het verzoek voor het overige af
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.B. Kamminga, I.G.M.T. Weijers-van der Marck en K. Mans, bijgestaan door de griffier, en is op 11 februari 2025 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.