ECLI:NL:GHARL:2025:151

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.336.874/01

zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 509594

arrest van 7 januari 2025

in de zaak van

Glasius B.V.,

die is gevestigd in Boesingheliede,

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiseres,

hierna:
Glasius (in mannelijke vorm),

advocaat: mr. S. Feller te Alkmaar,

tegen

1.Rivello Investments B.V.,

die is gevestigd in Alkmaar,

2. [geïntimeerde2],

die woont in [woonplaats1]

en die samen bij de rechtbank optraden als gedaagden,

hierna:
[geïntimeerden] (in meervoud),

advocaat: mr. J.J. Dijkman te Haarlem.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit de inleidende dagvaarding, de memories van grieven en antwoord en het verslag van de op 12 november 2024 gehouden mondelinge behandeling bij het hof (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1

In deze zaak verwijt Glasius de persoonlijke vennootschap van [geïntimeerde2] , Rivello, dat zij de balansgarantie bij een aandelentransactie heeft geschonden. Beiden worden voor de daardoor geleden schade door Glasius aansprakelijk gehouden. Dat geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond.

2.2

[geïntimeerde2] is enig bestuurder en aandeelhouder van Rivello, dat op 28 november 2018 voor € 800.000 een derde van het aandelenkapitaal van Minpex BV aan Glasius heeft verkocht. Tot 31 januari 2020 was [geïntimeerde2] ook bestuurder en aandeelhouder van Minpex. In de notariële akte van aandelenoverdracht is de volgende garantie opgenomen.

Aan deze akte zal als bijlage de balans per dertig september tweeduizend achttien alsmede de verlies- en winstrekening per dertig september 2018 worden gehecht. Op deze balans en verlies- en winstrekening hebben Verkoper en Koper de koopprijs voor de aandelen van achthonderdduizend euro (€ 800.000, -) gebaseerd. Naast het aanwezige vermogen volgens de balans op dertig september tweeduizend achttien is er dus waarde gehecht aan de toekomstige winstgevendheid van de vennootschap. Dat heeft samen geresulteerd in een bedrag van achthonderdduizend euro (€ 800.000,-) voor één/derde van de aandelen van de vennootschap. Verkoper garandeert dat

a. De balans getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het vermogen van de vennootschap en zijn samenstelling in actief- en passiefposten weergeeft,

b. De door de vennootschap gevoerde boekhouding in alle opzichten juist en volledig is en in overeenstemming met normen, welke in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd/

Verkoper garandeert dat sedert de balansdatum tot de datum van heden geen significante verandering in de actief- en passiefposten heeft plaats gevonden. Koper verklaart (beperkt) inzicht te hebben gehad in de cijfers van de vennootschap en hetgeen hierover is medegedeeld te zijn afgegaan

2.3

Volgens Glasius heeft Rivello deze garantie geschonden en heeft Glasius daardoor schade geleden. Bij de rechtbank heeft hij om die reden gevorderd dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan hem van € 450.000, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat alsnog toewijzing volgt.

2.4

Op vordering van [geïntimeerden] heeft de rechtbank de door Glasius gelegde conservatoire beslagen opgeheven. Glasius vordert nu ook dat die vorderingen alsnog worden afgewezen. Verder vordert hij terugbetaling van wat hij uit hoofde van het bestreden eindvonnis inmiddels aan [geïntimeerden] heeft betaald.

3.Het oordeel van het hof

Inleiding

3.1

Het hof zal oordelen dat de bestreden uitspraken in stand blijven. Dat wordt hierna uitgelegd. De bezwaren (grieven) zullen daarbij thematisch worden behandeld.

Uitgangspunten bij de beoordeling

3.2

De rechtbank is er terecht vanuit gegaan dat het op de weg van Glasius ligt om de feiten en omstandigheden te bewijzen die hij aan zijn vordering ten grondslag legt, omdat deze door [geïntimeerden] gemotiveerd zijn bestreden. Als het hof dat bewijs net als de rechtbank niet geleverd acht, strandt daarop al het hoger beroep. Als daartoe aanleiding bestaat, kan het hof echter ook alsnog – zo nodig in aanvulling hierop - verweren van [geïntimeerden] honoreren die de rechtbank heeft verworpen. Een van die verweren betreft de schending van de zogenaamde klachtplicht. Dat verweer zal het hof eerst behandelen.

De vraag of Glasius te laat is met zijn vordering (schending van de klachtplicht)

3.3

[geïntimeerden] hebben aangevoerd dat Glasius niet binnen bekwame tijd onderzoek heeft gedaan naar de balansgarantie en de onderliggende cijfers, en daar niet op tijd over heeft geklaagd. Met het eerste rapport van GT-Bunck tracht hij pas na verloop van bijna drie jaar zijn klacht te onderbouwen. Dat is volgens [geïntimeerden] te laat, en levert naar hun zeggen een schending op van de in artikel 7:23 BW geregelde klachtplicht.

3.4

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op dat artikel kunnen dragen, rusten in beginsel op [geïntimeerden] Het ligt dan ook op hun weg om voldoende feiten en omstandigheden te stellen (zo nodig ook te bewijzen) waaruit kan volgen (i) op welk moment Glasius heeft ontdekt (of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken) dat de garantie was geschonden en (ii) dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop Glasius
heeftgeklaagd zo lang is geweest dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht. Daarbij dient mede acht te worden geslagen op enerzijds het ingrijpende rechtsgevolg van een te late melding en anderzijds de concrete belangen waarin [geïntimeerden] zijn geschaad door het late tijdstip waarop de melding is gedaan. Het ligt echter allereerst op de weg van Glasius om te bewijzen
dat en wanneerhij heeft geklaagd^[1].

3.5

Dat moment staat niet ter discussie: Glasius heeft zich voor het eerst in een e-mail van 28 april 2020 bij [geïntimeerde2] over manipulatie van cijfers beklaagd. Hij schrijft dan dat hij maatregelen heeft genomen om de hele boekhouding van 2018 en 2019 door te spitten en uit te zoeken wat werkelijk met de cijfers is gebeurd, zodat daarna actie mogelijk is. Hierna is Rivello in een brief van 28 juli 2020 opnieuw op haar aansprakelijkheid gewezen, nadat in de hierna nog te bespreken ‘maandrapportage mei 2020 was opgemerkt dat de gepresenteerde cijfers over 2019 en daarvoor ‘volledig onjuist’ bleken te zijn.

3.6

Ruim een jaar voor die tijd, vanaf december 2018, had Glasius onbestreden volledige toegang tot de administratie van Minpex. Maar anders dan [geïntimeerden] suggereren, valt niet in te zien dat hij in die periode al enig boekenonderzoek had moeten doen. Het feit dat hij vanaf dat moment operationeel bij de onderneming betrokken was, verplichtte hem daar op zichzelf niet toe, temeer omdat de garantie was gegeven dat de overnamebalans juist was.^[2]Bij de vaststelling van de jaarrekening 2018 in april 2019 daarentegen, had hij redelijkerwijs wel behoren te ontdekken dat – als dat zo was – de garantie was geschonden. Die jaarrekening bestreek immers een periode die maar weinig afweek van de periode waarop de overnamebalans betrekking had. Onverantwoorde afwijkingen in de waarderingen en voorzieningen op de overnamebalans zouden dan moeten zijn opgevallen. Het had op zijn weg gelegen hier op dat moment met bekwame spoed onderzoek naar te doen en bij [geïntimeerden] te protesteren. Dit, omdat [geïntimeerde2] (en daarmee Rivello) toen zelf geen invloed meer kon uitoefenen op de onderneming, terwijl de bedrijfsactiviteiten in belangrijke mate aan wijziging onderhevig waren. Hierna zal nog worden toegelicht dat het daardoor steeds moeilijker werd om achteraf de overnamebalans op juistheid te toetsen. Dat gegeven heeft in de periode tussen april 2019 en april 2020 in toenemende mate de mogelijkheden van [geïntimeerden] beperkt om zich tegen het gemaakte verwijt te verweren. Door onder die omstandigheden pas in de loop van 2020 te protesteren op grond van een onderzoek dat in diezelfde periode is uitgevoerd, heeft Glasius te lang gewacht. Op die constatering moet zijn vordering al stranden. Daar komt het volgende bij.

De vraag of de garantie is geschonden

3.7

Het hof schaart zich achter de conclusie van de rechtbank dat Glasius er niet in is geslaagd te bewijzen dat de garantie is geschonden. De overwegingen die de rechtbank daaraan heeft gewijd, neemt het hof over. Ter toelichting voegt het hof daaraan het volgende toe.

3.8

Glasius heeft zijn vordering allereerst onderbouwd met een “Maandrapportage Mei 2020” van voormalig interim CFO van Minpex, [naam1] . Dat rapport is het resultaat van onderzoek dat [naam1] – toen nog als accountant _ in opdracht van Minpex heeft gedaan naar de boekhouding in 2019 en 2020. Het is opgesteld in verband met de onstuimige groei van de onderneming, en met bedoeling om de daarbij opgetreden knelpunten op te sporen en te verbeteren. [naam1] , die ook als getuige is gehoord, onderschrijft het verweer van [geïntimeerden] dat de situatie van Rivello in 2018 sterk verschilde van die in 2019 en 2020. Na 2018 explodeerde de omzet en heeft Glasius aanleiding gezien om in een betrekkelijk korte periode ongeveer 7 miljoen euro aan de vennootschap te lenen. Duidelijk is geworden dat de voorraden hierdoor aanzienlijk toenamen. Omdat het daarbij – anders dan ten tijde van de aandelenoverdracht – ging om grote volumes refurbished telefoons, verkeerde Minpex in 2019 en 2020 dan ook in een significant andere financiële positie dan in 2018. Dat is met name van de belang voor de verklaring die [naam1] heeft gegeven voor de hoog oplopende verliezen in 2019 en daarna. Die zijn volgens hem met name ontstaan door afwaarderingen op deze, volgens hem veel te hoge voorraden. Die stapelden zich op in een markt waarin de prijzen daalden, in het bijzonder door de release van een nieuwer iPhone in september 2019.

3.9

Onbestreden in gebleven dat het in 2018, vooral nog om accessoires ging, en dat de omzet aanzienlijk geringer was dan daarna. Die artikelen hadden een hoge omloopsnelheid, waarvoor geen grote voorraden werden aangehouden. Dat jaar was nog nauwelijks sprake van de verkoop van telefoons. [naam1] concludeert hieruit dat alle inschattingen van de balansposities in de periode tussen de oprichting van Minpex en de balans per mei 2020 min of meer arbitrair zijn. Volgens hem kun je vanuit het door hem gehanteerde model wel terugrekenen naar de situatie eind 2018, maar hij verklaart ook dat hij niet heeft gekeken naar de hier relevante situatie per september 2018. Daarom kan in zijn rapport naar zijn mening niets worden gelezen over de door Rivello afgegeven garantie. Ook de door Glasius zelf opgeroepen getuige Spaargaren is van menig dat het gevaarlijk is met wijsheid achteraf over de balanspositie van eind 2018 te oordelen: “Als je iets een aantal jaren later gaat terugkijken, heb je veel meer geschiedenis op basis waarvan je zou kunnen zeggen dat als je dat toen geweten had je het op een andere manier zou hebben gepresenteerd. Een rapport van feitelijke bevindingen, zeker over zo’n periode, daar kan ik geen oordeel over geven… Op basis van mijn kennis van Minpex op dat moment zou ik niet getwijfeld hebben aan de balanswaardering…. De onderneming was net begonnen met de activiteiten.”

3.1

Wat [naam1] over de oorzaak van de verliezen schrijft, kan dus niet van toepassing zijn op boekjaar 2018, en duidelijk is ook dat het riskant is om op basis van veronderstellingen eisen te stellen aan de overnamebalans per ultimo september 2018. Het standpunt dat die balans ondeugdelijk was, vereist daarom een specifieke en overtuigende onderbouwing. Met het rapport van [naam1] is die niet gegeven.

3.11

Wat voor [naam1] geldt, geldt ook voor Bunq en de door die accountant opgestelde rapporten. Dat is temeer het geval omdat - zoals de rechtbank al constateerde - de cijfers waarop zij haar bevindingen baseert niet beschikbaar zijn gekomen, en dus ook niet kunnen worden geverifieerd – noch door [geïntimeerde2] , noch door het hof. Bovendien erkent ook Bunq dat zij geen uitspraak kan doen over wat de feitelijke bevindingen betekenen voor de financiële positie van Minpex per 30 september 2018. Uit de vergelijking van de kolommenbalans met de overnamebalans blijkt volgens getuige [naam2] (Bunq) ook maar een klein verschil. Dat sluit aan bij de bevindingen van het door [geïntimeerden] ingeschakelde bureau Van Noort Gassler & Co dat op grond van de door Bunq geconstateerde afwijkingen niet de conclusie kan worden getrokken dat een ander beeld is gegeven van de onderneming of dat hieruit zou volgen dat kwaliteit van de administratie ondermaats zou zijn. Weliswaar heeft deze adviseur zich gebaseerd op een rapport van Bunq dat in deze procedure niet is overgelegd (9 maart 22), maar er is geen aanleiding om aan te nemen dat zijn conclusies niet evenzeer kunnen worden gebaseerd op de rapportage die Bunq ruim een maand later op basis van dezelfde gegevens heeft uitgebracht (15 april 2022) of de rapportage die daarop nog volgde (12 december 2022). Meer specifiek wordt over de gemaakte verwijten het volgende overwogen.

3.12

De memorie van grieven is toegespitst op een aantal beweerdelijke onjuistheden (te hoge waarderingen en ontbrekende voorzieningen) in de overnamebalans waardoor de winstgevendheid onjuist is voorgesteld. Die onjuistheden worden hierna besproken.

- Onjuist voorraadbeheer

3.13

De voorraadadministratie van Minpex kwam volgens Glasius tot stand aan de hand van ‘een rondje lopen door het bedrijf” en de prijsaanpassingen (verlagingen) in de subadministratie Picqer werden niet in het boekhoudprogramma Exact verwerkt. Dat geldt ook voor de ‘voorraad onderweg’. Die zou eveneens tegen een te hoog bedrag zijn gewaardeerd, omdat nog een groot deel van deze bestellingen betaald moest worden. Voor dat laatste heeft het hof onvoldoende controleerbare aanknopingspunten. Wat het verwijt voor het overige betreft, wordt het volgende overwogen.

3.14

Het verweer van [geïntimeerden] luidt dat het inkoop- en verkoopproces dat in Picqer werd bijgehouden, was gekoppeld aan de website van Minpex, die zelf weer was gekoppeld aan Exact Online. De financiële administratie is op die manier geheel geautomatiseerd verlopen in een gesloten systeem. Het hof acht dat op voorhand geenszins onaannemelijk. Dat betekent dat dit verwijt evenmin voor juist kan worden gehouden.

- Een ontbrekende afwaardering van incourante voorraden

3.15

Het verwijt dat geen afschrijving (correctie) heeft plaatsgevonden op de voorraad vanwege de incourantheid daarvan, is hiervoor al besproken: omdat het in 2018 nog ging om voorraden met een hoge omloopsnelheid, kan niet enkele op basis van de situatie die in 2019 en 2020 is opgetreden (incourante telefoons) worden verondersteld dat in 2018 al afwaarderingen hadden moeten plaatsvinden.

- Een ontbrekende voorziening voor retouren

3.16

Een ander verwijt is dat totale balanswaarde niet is gecorrigeerd met een garantievoorziening voor te verwachten retouren. Ook dat is gemotiveerd bestreden, en om die reden niet aannemelijk geworden: een garantievoorziening voor retouren hoefde volgens [geïntimeerden] niet in de balans te worden opgenomen, omdat deze lasten werden gedragen door de leverancier van Minpex.

- Een ontbrekende voorziening voor te betalen thuisheffing

3.17

Ook zou ten onrechte geen voorziening zijn getroffen voor de op den duur verschuldigde thuiskopieheffing. De vraag of een dergelijke voorziening had moeten worden opgenomen, moet worden beantwoord aan de hand van de vraag of deze heffingen eind 2018 waarschijnlijk of voorzienbaar waren, terwijl niet bekend was in welke omvang of wanneer zij zouden ontstaan (artikel 2:374 BW). Dat is echter gemotiveerd bestreden, en tegen dat licht niet aannemelijk gemaakt. Volgens [geïntimeerden] speelde deze discussie namelijk indertijd nog helemaal niet, omdat Minpex toen nog niet handelde in voorwerpen die aan dergelijke heffing onderhevig waren. Dat veranderde naar hun zeggen pas toen de onderneming refurbished telefoons aan consumenten ging leveren. Onaannemelijk is dat niet.

- Conclusie

3.18

Ook op het voorgaande stuit de vordering van Glasius af. Daar komt bij dat ook niet aannemelijk is gemaakt dat schending van de garantie tot schade heeft geleid. Het hof licht dat hierna toe.

De vraag of schade is geleden bij schending van de garantie

3.19

De schade van Glasius bestaat naar zijn zeggen uit het verschil tussen de waarde van de aandelen, gebaseerd op de destijds juist geachte balans per 30 september 2018 en de daadwerkelijke waarde van de aandelen, gebaseerd op de naar aanleiding van de constatering van de schendingen gecorrigeerde cijfers. Voor de berekening van die schade heeft hij zich beroepen op een rapportage van Friska Consultancy van 12 december 2022. Daarin wordt voor de waardebepaling van de aandelen per 30 september 2018 uitgegaan van een waarde van Minpex (enterprise value) van € 1.807.426. Deze waarde is berekend aan de hand van de zogenoemde EBITDA multiple methode. Friska gaat hierbij uit van een EBITDA over heel 2018 van € 319.898 en een multiple van 5,65. Aan de hand van balanscorrecties op basis van het rapport Bunck komt Friska tot een verlaging van de EBITDA tot en met 30 september met € 172.994. Geëxtrapoleerd naar heel 2018 en vermenigvuldigd met 5,65 leidt de aldus gecorrigeerde EBITDA tot een enterprise value van € 504.579 en een waarde van € 166.511 voor het 33%-belang van Glasius BV op 30 september 2018. Deze berekening ligt ten grondslag aan de door Glasius gevorderde schade van € 429.939.

3.2

Glasius kan in deze redenering niet worden gevolgd. Hij gaat er bij de gemaakte vergelijking namelijk vanuit dat de EBITDA multiple methode is gehanteerd bij de bepaling van de koopprijs. Het hof zal hierna toelichten dat daarvoor een deugdelijke onderbouwing ontbreekt.

3.21

Glasius beroept zich op de clausule in de notariële akte van aandelenoverdracht dat hij en Rivello de koopprijs voor de aandelen hebben gebaseerd op de overnamebalans en de verlies- en winstrekening. [geïntimeerden] bestrijden echter dat dat daadwerkelijk is gebeurd. In zo’n situatie, waarbij partijen over de uitleg van een overeenkomst strijden en beiden een andere uitleg verdedigen, mag het hof zijn eigen uitleg kiezen, zelfs als geen van de partijen die uitleg heeft bepleit. Daarbij komt het aan op de zin die zij over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Alle omstandigheden van het geval zijn dan van beslissende betekenis, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Deze uitleg dient daarom niet plaats te vinden op grond van alleen maar de (taalkundige betekenis van) de bewoordingen waarin het contract is gesteld, ook al zijn die bewoordingen, of is die betekenis vaak wel van groot belang.

3.22

Deze zaak wordt getypeerd door de gang van zaken die aan de formulering van de garantiebepaling is voorafgegaan. Uit de stukken blijkt dat een adviseur van Glasius op 9 november 2018 heeft opgemerkt dat Rivello in de op dat moment aan hem bekende concepttekst alleen enkele standaardgaranties afgaf. Deze Vink schrijft dan aan Glasius: “
Er wordt (…) een balans aangehecht waarvan de verkoper onder andere verklaart, maar niet garandeert, dat de balans een getrouw en stellig beeld geeft van de grootte van het vermogen van de vennootschap en zijn samenstelling in actief en passieve posten. Tevens wordt verklaard dat de door de vennootschap gevoerde boekhouding in alle opzichten juist en volledig is. De betreffende balans zit er echter nog niet bij. Deze zou ik graag eerst willen zien”.

3.23

Onbestreden is gebleven dat dit voor Glasius aanleiding was om [geïntimeerde2] telefonisch te melden dat Vink nog enkele standaardbepalingen wenste toe te voegen, en dat dat heeft geresulteerd in het opnemen van de garantie. Uit de mail van Vink blijkt echter ook dat Glasius en Rivello de koopsom voordien al zonder enige onderbouwing hadden bepaald op € 800.000. Niet is gesteld of gebleken (i) dat daarbij de EBITDA multiple methode is gehanteerd waar in de gevalsvergelijking (de schadeberekening) van wordt uitgegaan of (ii) dat Glasius nadien (dus na de mail van Vink) op basis van die methode uit de gepresenteerde cijfers heeft geconcludeerd dat de al besproken koopsom verantwoord was (en hoe die conclusie dan is getrokken) - laat staan dat in die fase nog nader over die prijs is onderhandeld. Glasius heeft ter zitting bij het hof ondanks indringende vragen hierover geen ander licht op de feitelijke gang van zaken laten schijnen. Aan de garantie komt dus geen betekenis toe voor zover daarin staat dat de koopprijs voor de aandelen is gebaseerd op de overnamebalans en verlies- en winstrekening.

3.24

Glasius kan dan ook niet worden gevolgd in de uitgangspunten bij zijn schadeberekening. Dat hij als gevolg van de gestelde tekortkoming desalniettemin schade heeft geleden, is niet onderbouwd. Verwijzing naar de schadestaatprocedure is om die reden ook niet aan de orde.

Over de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde2]

3.25

Nu de vordering tegen Rivello strandt, en aan de vordering tegen [geïntimeerde2] als bestuurder van die vennootschap zelfs hogere eisen moeten worden gesteld, trekt het hof dezelfde conclusie ten aanzien van de tegen hem ingestelde vordering.

De slotconclusie

3.26

Het hoger beroep slaagt niet. Voor nadere bewijsvoering ziet het hof geen ruimte. Omdat Glasius in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[3]

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 9 maart 2022 en 4 oktober 2023;

veroordeelt Glasius tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden] :

€ 798,- aan procedurele kosten

€ 10.572,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden] (2 procespunten x appeltarief VII)

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, R.E. Weening en M.L. Lennarts, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

7 januari 2025.