ECLI:NL:GHARL:2024:7952

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.332.520

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 526084)

arrest van 24 december 2024

in de zaak van

1.[appellante1] B.V.

die is gevestigd in Veldhoven

2. [appellant2]

die woont in [woonplaats1] (Spanje)

die hoger beroep hebben ingesteld

en bij de rechtbank optraden als eisers

hierna: samen [appellanten] en ieder afzonderlijk [appellante1] en [appellant2]

advocaat: mr. F. Arts

tegen

1.BDO Accountancy, Tax & Legal B.V.

die is gevestigd in Eindhoven

2. [geïntimeerde2]

die woont in [woonplaats2]

3. BDO Corporate Finance B.V.

die is gevestigd in Eindhoven

4. [geïntimeerde4]

die woont in [woonplaats3]

die bij de rechtbank optraden als gedaagden

hierna: samen BDO c.s. en ieder afzonderlijk BDO Accountancy, [geïntimeerde2] , BDO CF en [geïntimeerde4]

advocaat: mr. H.E. van Berckel-Dekker

1.De procedure bij het hof

Naar aanleiding van het arrest van 23 januari 2024 heeft op 12 juni 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Partijen hebben het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

[appellanten] waren 50% aandeelhouder van Lucrum B.V (hierna: Lucrum). [appellanten] hebben in 2019 de andere 50% van de aandelen in Lucrum gekocht en hebben aansluitend alle aandelen in Lucrum doorverkocht aan een derde. BDO CF heeft in die periode een “indicative pricing’’ (hierna: de indicative pricing) afgegeven over de aandelen in Lucrum. Het hof moet de vragen beantwoorden of: (i) BDO CF zijn zorgplicht ten opzichte van [appellanten] heeft geschonden en of dit schade bij [appellanten] heeft veroorzaakt, doordat deze indicative pricing onjuist was, (ii) BDO CF gehouden was een waardering van Lucrum te maken en door dat niet te doen is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen tegenover [appellanten] en (iii) BDO Accountancy is tekortgeschoten doordat niet (tijdig) een dividend vastgesteld is om met de rekening-courantschuld van [appellante1] aan Lucrum te verrekenen, waardoor deze rekening-courantschuld na verkoop aan deze derde bleef bestaan. Het hof beantwoordt deze vragen ontkennend, zodat de vorderingen van [appellanten] zullen worden afgewezen.

3.De feiten en vorderingen bij de rechtbank en in hoger beroep

De feiten waarvan het hof uitgaat

Algemeen

3.1.

Het hof gaat uit van de feiten vastgesteld door de rechtbank in rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.16 van het vonnis van 29 maart 2023^[1], aangevuld met een enkel feit dat het hof zelf vaststelt. Samengevat en voor zover relevant voor de beslissing van het hof komen deze feiten op het volgende neer.

3.2.

[appellant2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante1] . [appellante1] was samen met Aiqu Management B.V. (hierna: Aiqu), een vennootschap van zijn schoonzoon [naam1] , aandeelhouder en bestuurder van Lucrum. [appellante1] had 49% van de aandelen juridisch in eigendom, maar was gerechtigd tot 50% van de aandelen Lucrum. Lucrum had verschillende dochtermaatschappijen, waaronder Raxtar B.V. (hierna: Raxtar), waarin zij een 65% aandelenbelang had. De overige aandelen in Raxtar werden gehouden door een vennootschap gelieerd aan Zoomlion Heavy Industry Science and Technology Co. Ltd (hierna: Zoomlion). Raxstar hield zich bezig met de verhuur van liften voor personen en materialen. Het vastgoed van Lucrum was ondergebracht in MABL Vastgoed B.V. (hierna: MABL). Het hof geeft deze verhoudingen in onderstaand organogram weer:

3.3.

BDO Accountancy is een accountants- en adviesorganisatie. Zij heeft jarenlang werkzaamheden verricht voor onder andere [appellanten] , Lucrum en Aiqu. [geïntimeerde2] is fiscalist bij BDO Accountancy. BDO CF is een adviseur op het gebied van fusies en overnames. [geïntimeerde4] is partner bij BDO CF.

Echtscheiding

3.4.

[appellant2] was gehuwd met [naam2] en is op 11 oktober 2019 van haar gescheiden. In het kader daarvan moesten [appellant2] en [naam2] het belang van [appellant2] in [appellante1] , en daarmee het belang van [appellant2] in Lucrum waarderen. BDO Finance ( [geïntimeerde4] ) heeft daarover geadviseerd. [appellant2] en [naam2] zijn in hun echtscheidingsconvenant uitgegaan van een waarde van alle aandelen Lucrum per 1 januari 2018 van € 4.600.000. Omdat zij in het echtscheidingsconvenant ervan uit zijn gegaan dat [appellante1] 49% van de aandelen in Lucrum had, stelden zij de waarde van dat aandelenbelang vast op € 2.254.000. Zij kwamen verder overeen dat als [appellante1] haar aandelen in Lucrum binnen vijf jaar zou verkopen tegen een koopsom van meer dan € 2.254.000, [naam2] een percentage (conform een staffel) van de meerwaarde zou ontvangen.

Project Up

3.5.

[naam1] en [appellant2] wilden Lucrum op termijn aan een derde verkopen. Ook daarvoor was een waardering van Lucrum relevant. Op 18 mei 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [geïntimeerde4] , [naam1] en [appellant2] . [geïntimeerde4] heeft dezelfde dag aan [naam1] en [appellant2] geschreven dat de waardering van de aandelen in Lucrum niet eenvoudig is vanwege bepaalde claims (met name met betrekking tot ondeugdelijke bouwliften en daardoor stilgelegde bouwprojecten in de VS en in het Verenigd Koninkrijk). Op 28 mei 2018 is tussen BDO Finance, [appellante1] en Aiqu een overeenkomst van opdracht gesloten voor, onder andere, de verkoop van Lucrum aan een derde, met codenaam “Project Up”.

3.6.

Daarvoor heeft BDO CF een informatie memorandum opgesteld (hierna: het IM). Als kandidaat voor de overname van Lucrum is Brandsafway genoemd. Tussen Lucrum en Brandsafway is op 30 juli 2018 een geheimhoudingsovereenkomst gesloten en heeft op 25 maart 2019 een bespreking bij BDO CF in Eindhoven plaatsgevonden. Aan Brandsafway is op 12 april 2019 het IM gestuurd. Daarna heeft Brandsafway niet meer van zich laten horen. Op 1 mei 2019 heeft [geïntimeerde4] per email aan [appellante1] laten weten op verzoek van [appellante1] de werkzaamheden aan Project Up voorlopig te stoppen.

Uitkoop door Aiqu en shoot-out

3.7.

Naast Brandsafway is op enig moment ook Aiqu (dus [naam1] ) als overnamekandidaat genoemd. In januari 2019 hebben daarover gesprekken plaatsgevonden tussen [appellant2] , [naam1] en BDO CF. [naam1] heeft [appellant2] vervolgens op 1 maart 2019 een voorstel gestuurd om de aandelen van [appellante1] in Lucrum over te nemen. In de kern hield dit voorstel in dat Aiqu een koopsom van € 2.254.000, vermeerderd met rente, in twaalf jaar aan [appellante1] zou betalen en dat [appellante1] zou meedelen in de meerwaarde als Aiqu Lucrum succesvol zou weten te verkopen. [appellant2] heeft dit voorstel afgewezen. De onderlinge verhoudingen tussen [appellant2] en [naam1] zijn vervolgens verslechterd.

3.8.

[appellant2] en [naam1] zijn om die reden op 9 april 2019 een shoot-out-regeling overeengekomen. Die regeling hield in dat Aiqu een bod zou uitbrengen op de aandelen die [appellante1] in Lucrum hield en dat als [appellante1] dat aanbod weigerde, zij de aandelen die Aiqu in Lucrum hield moest overnemen voor de prijs en op de voorwaarden die Aiqu had geboden.

3.9.

Op 12 april 2019 heeft [geïntimeerde4] de indicative pricing van de aandelen Lucrum, die hij op verzoek van [naam1] had opgesteld, aan [appellant2] gestuurd. Daarin staat een indicatieve prijs per 31 december 2018 voor 50% van Lucrum van € 2.456.000. In een aantal e-mails heeft [appellant2] hierover vragen gesteld die door [geïntimeerde4] zijn beantwoord, waarbij [geïntimeerde4] heeft aangegeven dat dit meer een “hoogover-pricing opstelling” dan een waardering was.

3.10.

Vervolgens heeft Aiqu op 23 april 2019 ter uitvoering van de overeengekomen shoot-out een bod uitgebracht van € 3.250.000 voor zowel de aandelen van [appellant2] in Lucrum als de aanspraak die [appellanten] blijkbaar hadden op een 50% belang in MABL. In het bod van [naam1] is opgenomen dat de aandelen worden geacht te zijn overgedragen voor rekening en risico van de koper met ingang van 1 januari 2019 en dat op de leveringsdatum door de verkoper de ontvangen koopsom zal worden aangewend om de rekening courant-verhouding tussen de vertrekkende aandeelhouder en Lucrum op te heffen. In dit bod staat ook dat het tot stand is gekomen na overleg met en “
in lijn met de indicatieve rekenexercitie van de Corporate Finance afdeling van BDO (in persoon van de heer [geïntimeerde4] ), partijen welbekend”. [appellante1] heeft dit bod afgewezen. Zij was op grond van de shoot-out-regeling dus gehouden om de aandelen in Lucrum en MABL van Aiqu voor hetzelfde bedrag over te nemen.

3.11.

Op 1 juli 2019 heeft [appellante1] de aandelen van Aiqu in Lucrum en MABL overgenomen voor € 3.250.000. Op dezelfde dag heeft [appellante1] alle aandelen in Lucrum en MABL Vastgoed (dus zowel de aandelen die zij al hield als de net van Aiqu verworven aandelen) verkocht aan Exitum voor € 6.500.000. Het merendeel van de aandelen is op die dag geleverd tegen betaling van een bedrag van € 4.150.000 dat, zo begrijpt het hof, grotendeels gebruikt is om Aiqu te betalen. De resterende aandelen zouden in drie tranches later onder bepaalde voorwaarden worden geleverd en betaald. Op dat moment had [appellante1] nog een rekening-courantschuld aan Lucrum.

Rekening-courantschuld

3.12.

[appellanten] wilden deze rekening-courantschuld al enige tijd verrekenen met een dividend. In een e-mail van 12 maart 2019 heeft [appellant2] daarover met [geïntimeerde2] gecorrespondeerd en aangegeven dat hij graag wilde dat BDO hierbij ging helpen. Een dividenduitkering bleek afhankelijk van instemming van de bank. Dat is vervolgens uitgezocht door de controller van Raxtar, [naam3] , die daarover heeft gerapporteerd op 1 april 2019. Op 3 april 2019 heeft [appellant2] aan [naam3] , met een kopie aan [naam1] en [geïntimeerde2] , laten weten dat hij graag een plan wilde dat liet zien wanneer er dividend uitgekeerd kon worden. Hij gaf aan dat hij wilde dat [geïntimeerde2] daarin een rol zou spelen. [geïntimeerde2] heeft daarna op 5 april 2019 in een e-mail aan [naam3] en [naam1] vragen van [naam3] beantwoord over de ruimte voor het doen van een dividenduitkering, waarna [naam1] eveneens op 5 april 2019 aan [geïntimeerde2] heeft geantwoord: “
Ik pak het verder op met [naam3] & [appellant2]” (hof: [naam3] , respectievelijk [appellant2] ).

3.13.

[naam3] heeft op 27 juni 2019 aan [appellant2] (concept-)notulen gestuurd met betrekking tot, zo begrijpt het hof, een besluit tot uitkering van dividend aan beide aandeelhouders van ieder € 355.000, dus in totaal € 710.000. [naam3] schreef in de begeleidende e-mail “
Zoals gezegd kan er geen onderscheid worden gemaakt tussen aandeelhouders”. [appellant2] heeft daarop dezelfde dag gereageerd met het verzoek alleen voor hem een dividenduitkering te verwerken. [naam3] heeft dat niet gedaan. BDO was in deze correspondentie niet betrokken.

3.14.

Na de levering aan Exitum op 1 juli 2019 hebben Raxtar en Lucrum betaling van de uitstaande rekening-courantschuld van [appellante1] aan Lucrum van € 355.000 opgeëist. Op een kort geding-zitting van 4 februari 2020 is met Exitum een regeling getroffen over de betaling van deze schuld en betaling van de restant-koopsom. Daarbij is afgesproken dat de resterende aandelen Lucrum in het bezit van [appellante1] voor € 1.000.000 aan Exitum zouden worden overgedragen en dat [appellanten] de rekening-courantschuld van [appellante1] zouden aanzuiveren, tegen finale kwijting over en weer.

De vorderingen bij en de beslissing van de rechtbank

3.15.

[appellanten] hebben, voor zover in hoger beroep nog van belang, bij de rechtbank verklaringen voor recht gevorderd dat BDO c.s. jegens [appellant2] en/of [appellante1] opzettelijk en grof onzorgvuldig hebben gehandeld, (toerekenbaar) tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verbintenissen en/of onrechtmatig hebben gehandeld. Ook hebben zij veroordeling gevorderd van BDO c.s., hoofdelijk, tot betaling aan [appellant2] en/of [appellante1] van (i) een schadevergoeding van € 4.270.500, met wettelijke rente per 1 juli 2019, en (ii) buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775 en kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid van € 10.355, met wettelijke rente vanaf veertien dagen na het te wijzen vonnis, met proceskosten.

3.16.

De rechtbank heeft deze vorderingen bij vonnis van 29 maart 2023 afgewezen.

De eis in hoger beroep

3.17.

[appellanten] zijn daartegen in hoger beroep gekomen en eisen in hoger beroep:

- met betrekking tot BDO CF en [geïntimeerde4] , (i) een verklaring voor recht dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [appellanten] voor de gevolgen van de gebrekkige waardering van 12 april 2019, althans voor de gevolgen van het niet opstellen van een deugdelijke waardering, en (ii) veroordeling van BDO CF tot betaling van € 4.270.500 met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;

- met betrekking tot BDO Accountancy en [geïntimeerde2] , (i) een verklaring voor recht dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het niet tijdig verrekenen van de rekening-courantschuld van [appellante1] aan Lucrum voorafgaand aan de verkoop aan Exitum en (ii) veroordeling van BDO Accountancy tot betaling van € 354.453, met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding;

met proceskosten.

4.Het oordeel van het hof

BDO niet aansprakelijk voor schade als gevolg van foutieve indicative pricing

4.1.

[appellanten] verwijten BDO CF (grief 1) dat de op 12 april 2019 in opdracht van [naam1] opgestelde indicative pricing onjuist was, omdat deze (veel) te laag was. Ook heeft BDO niet gewaarschuwd dat deze indicative pricing niet bruikbaar was voor een verkoop van de aandelen. Daarmee heeft BDO haar zorgplicht jegens [appellante1] geschonden, aldus [appellanten]

4.2.

[appellanten] stellen zich op het standpunt dat als gevolg van deze fout schade is geleden. [appellante1] heeft namelijk vervolgens zijn aandelen in Lucrum aan Exitum verkocht voor een prijs gebaseerd op de waardering in de indicative pricing. In het hypothetische geval dat BDO CF deze fout niet gemaakt zou hebben, zouden volgens [appellanten] geen shoot-out en geen verkoop aan Exitum hebben plaatsgevonden en zou [appellante1] bij een verkoop aan een derde een prijs gerealiseerd hebben van € 11.956.000.

4.3.

Het hof oordeelt anders om twee redenen. Ten eerste is het hof van oordeel dat de zorgplicht van BDO CF zich niet uitstrekte tot de verkoop aan Exitum en dat de beslissing van [appellante1] welke prijs daarbij te hanteren daarom voor rekening van [appellante1] moet komen. Ten tweede is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat [appellante1] , in het hypothetische geval dat de waardering van BDO CF niet onjuist geweest zou zijn, een hogere prijs zou hebben gekregen dan zij door middel van de verkoop aan Exitum heeft gerealiseerd. Het hof licht dit hieronder toe.

BDO CF had geen zorgplicht jegens [appellanten] ten aanzien van de verkoop aan Exitum

4.4.

Het hof stelt voorop dat vaststaat dat de indicative pricing onzorgvuldig was. BDO CF heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep toegegeven dat in de indicative pricing de schuld van Raxtar voor 100% is meegenomen, terwijl dat slechts voor 65% zou moeten zijn, vanwege het 35% belang van Zoomlion. Partijen verschillen daarnaast van mening over mogelijke andere fouten in deze indicative pricing en wie daar verantwoordelijk voor was (bijvoorbeeld: of de multiple van 3,5x voor Raxtar wel juist was en of de schulden van Raxtar juist zijn verwerkt), maar door de onjuiste verwerking van de schuld van Raxtar staat al vast dat de grondslag van de indicative pricing onjuist was.

4.5.

Of en in hoeverre BDO een zorgplicht jegens [appellanten] had, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Indien een corporate finance adviseur, zoals hier BDO CF, een advies opstelt is daarbij van groot belang of, en in hoeverre, hij er rekening mee dient te houden dat derden kennis nemen van dit rapport en hun gedrag mede zullen laten bepalen door de inhoud van dat rapport. Als dat zo is zal de adviseur de belangen van deze derden mee moeten wegen, zeker als hij het advies ook aan deze derden stuurt. In dit geval was duidelijk dat de belangen van [appellanten] nauw betrokken waren bij de indicative pricing en de uitkomst van de shoot out en moest BDO CF zich dus ook de belangen van [appellanten] aantrekken.

4.6.

Het hof is van oordeel dat die zorgplicht zich niet zover uitstrekte dat BDO CF ook een zorgplicht of een waarschuwingsplicht had ten opzichte van [appellanten] in de context van de verkoop door [appellanten] aan Exitum. BDO heeft de indicative pricing namelijk gemaakt in het kader van de shoot-out. De beide aandeelhouders, [appellanten] en [naam1] , kenden de onderneming(en) van Lucrum en haar dochtermaatschappijen goed. [appellanten] hadden de keus of zij voor de prijs die werd genoemd in de indicative pricing en die [naam1] aan zijn bod ten grondslag heeft gelegd, wilden verkopen (als zij dat bedrag als verkoopprijs acceptabel vonden) of wilden kopen (als zij dat bedrag als verkoopprijs te laag vonden). Daarmee waren de voorzienbare consequenties van de indicative pricing anders dan de mogelijke consequenties van een waardering die specifiek zou zijn gemaakt ten behoeve van een verkoop aan een derde. De indicative pricing had bovendien een voorlopig karakter. Dat blijkt al uit de titel, het wel zeer summiere karakter en uit de voetnoten bij de indicative pricing. BDO CF heeft dit specifieke karakter nog benadrukt door in de emailcorrespondentie, die op de mail met de indicative pricing volgde, te benadrukken dat het ging om een “
hoogover – pricing opstelling”. Al eerder had BDO CF duidelijk gemaakt dat een waardering van Lucrum moeilijk was (rov. 3.5). [appellanten] vonden het bedrag dat uit de indicative pricing volgde ook te laag. Dat blijkt uit de mail van [appellant2] van 12 april 2019 waarin hij schrijft: “
Kun jij mij uitleggen waarom mijn deel van Lucrum maar 2 , 2,5 miljoen waard is met een ebitda 2018 van 2,5 milj? Thx” en de daaropvolgende emailcorrespondentie. Het blijkt ook uit het feit dat [appellante1] in de shoot-out de aandelen van Aiqu gekocht heeft.

4.7.

[appellanten] hebben ook niet gebruik gemaakt van het aanbod van BDO CF om deze indicative pricing nog verder toe te lichten. [appellanten] hebben BDO ook niet ingeschakeld voor de verkoop aan Exitum en ook niet in het kader van die verkoop alsnog gevraagd om een nadere toelichting. BDO CF had dus ook geen mogelijkheid om [appellant2] te adviseren over het gebruik van deze indicative pricing in het kader van de verkoop van alle aandelen aan een derde. Het lag dan op de weg van [appellanten] om, mede gezien hun scepsis over de indicative pricing en de eerdere opmerkingen van [geïntimeerde4] daarover, met de adviseur die hen bijstond in bij de verkoop aan Exitum kritisch na te gaan of de indicative pricing wel een juiste basis was om de prijs te bepalen bij de verkoop aan Exitum, laat staan om dat bedrag een-op-een over te nemen als verkoopprijs voor alle aandelen aan een derde.

4.8.

Bij die stand van zaken strekte de zorgplicht van BDO CF zich niet uit tot het adviseren van [appellanten] ten aanzien van een doorverkoop, zelfs niet als voorzienbaar was dat [appellante1] de overname van de aandelen Lucrum zou moeten financieren en mogelijk aandelen zou doorverkopen. BDO CF hoefde in deze omstandigheden ook niet specifiek te waarschuwen dat deze indicative pricing geen echte waardering was, dat de (externe verkoop-)waarde ernstig zou kunnen afwijken of dat de indicative pricing niet voor een doorverkoop gebruikt kon worden.

4.9.

Het bovenstaande wordt niet anders wanneer het subsidiaire standpunt van [appellanten] wordt gevolgd dat sprake was van een overeenkomst tussen [appellanten] en BDO ten aanzien van de indicative pricing voor de shoot-out. De inhoud van de zorgplicht die in dat geval op BDO rustte is in de omstandigheden van dit geval in inhoud niet wezenlijk anders dan de zorgplicht van BDO zoals hiervoor in onderdelen 4.5. tot en met 4.8.omschreven. Het lag op de weg van [appellanten] om voldoende feiten te stellen die, uitgaande van een contractuele relatie tussen hen en BDO CF op het punt van de indicative pricing, kunnen leiden tot een andere invulling van de zorgplicht. Dergelijke feiten hebben [appellanten] echter niet gesteld.

4.10.

BDO CF heeft dus bij het opstellen en uitgeven van de indicative pricing in het kader van de shoot-out een fout gemaakt, maar in de shoot-out is niet gebleken dat die voor [appellanten] negatieve gevolgen gehad. [appellante1] heeft immers in de shoot-out voor de haars inziens te lage prijs gekocht. Als [appellanten] de indicative pricing ook gebruikt hebben voor de verkoop aan Exitum moet dat voor hun rekening en risico blijven. Omdat niet gebleken is van enige schade waarvoor BDO CF in dit geval aansprakelijk is zal het hof de gevraagde verklaring voor recht te dien aanzien afwijzen.

Onvoldoende aannemelijk is geworden dat de waarde van Lucrum hoger was

4.11.

[appellanten] stellen zich op het standpunt dat als zij zich ten tijde van de shoot-out bewust waren geweest van de waardering van Lucrum per 1 januari 2019, door hen nu berekend op € 11.956.000, het aannemelijk is dat [appellanten] en [naam1] zouden hebben besloten om af te zien van de shoot-out, het traject van verkoop aan Brandsafway of een andere partij zouden hebben voortgezet en dat [appellanten] dan een prijs voor hun aandelen zouden hebben ontvangen conform die waardering. BDO betwist dat. Het hof volgt dit standpunt van [appellanten] niet.

4.12.

[appellanten] verwijzen ter onderbouwing van hun stelling dat Lucrum grofweg € 12 miljoen waard zou zijn geweest naar het eerste rapport van [naam4] . Dit rapport calculeert echter een waarde van Lucrum aan de hand van de informatie opgenomen in het IM. Dat dit document voor een dergelijke waardering een goed uitgangspunt is, wordt door BDO terecht betwist. Het IM is een verkoopdocument. Het bevat projecties gebaseerd op significante investeringen, waarvoor Lucrum noch de zittende aandeelhouders de middelen hadden. Gezien het doel van het document kan ook niet zonder meer worden aangenomen dat deze projecties voldoende realistisch zijn. Hetzelfde geldt voor de in het IM gedane normalisaties. Het IM gaat bovendien uit van 100% eigendom van Raxtar, terwijl daarvan geen sprake was en ook niet is gebleken van een concreet vooruitzicht dat Zoomlion haar aandeel wilde verkopen. De calculatie van [naam4] laat bovendien claims buiten beschouwing, die een significante invloed op de waardering konden hebben. Dat deze claims in de indicative pricing ook buiten beschouwing zijn gelaten, doet niet af aan de negatieve invloed daarvan op de prijs die [appellanten] uiteindelijk zouden ontvangen. Dat het IM bedoeld was als onderbouwing voor een waardering of koopprijsbepaling is ook niet gesteld of gebleken. In het licht van het bovenstaande hadden [appellanten] moeten onderbouwen dat de cijfers in het IM niettemin een realistische basis voor een waardering of koopprijsbepaling boden. Dat hebben zij niet gedaan. Het tweede rapport van [naam4] wijst op fouten in de indicative pricing aan de hand van de daarin genoemde cijfers. Daarmee biedt het ook geen onderbouwing dat de daadwerkelijke verkoopprijs die van een derde verkregen zou kunnen worden hoger zou zijn geweest dan wat [appellanten] daadwerkelijk hebben gekregen. Dat Lucrum een waarde had van grofweg € 12 miljoen en [appellanten] daarom een verkoopprijs van grofweg € 5 miljoen voor hun aandeel in Lucrum zouden hebben ontvangen van een derde partij kan dan ook op grond van dit IM niet aangenomen worden. Het bewijsaanbod dat de cijfers in het IM niet opgeklopt zijn wordt gepasseerd omdat die stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting door BDO onvoldoende is onderbouwd.

4.13.

Het hof stelt vast dat de verkoopprijs die [appellanten] uiteindelijk voor de aandelen hebben gekregen, na de door hen getroffen schikking in het kort geding met Exitum van begin 2020, lager is dan de waarde die de indicative pricing impliceerde. [appellant2] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat dit het gevolg was van een voorziening die in de boeken van Lucrum of Raxtar is opgenomen. Exitum heeft zich, zo begrijpt het hof uit de stukken in het dossier en de verklaring van [appellant2] tijdens de mondelinge behandeling, op het standpunt gesteld dat zij een te hoge prijs voor de aandelen was overeengekomen. Het hof ziet in de door [appellanten] met Exitum getroffen schikking een contra-indicatie voor de stelling dat Lucrum (veel) meer waard was dan het bedrag genoemd in de indicative pricing, zelfs als het zo is dat [appellanten] zich in het kort geding tegen Exitum vanwege gelegde beslagen tot deze schikking gedwongen voelden. Een contra-indicatie voor de door [appellanten] gestelde waarde van de aandelen is ook de verklaring van [appellant2] tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank dat hij heeft ingestemd met de shoot-out “
omdat anders de tent failliet zou gaan”.

4.14.

Al met al is daarmee onvoldoende aannemelijk geworden dat een waardering van Lucrum per 1 januari 2019 ten tijde van de shoot-out zou zijn uitgekomen op een bedrag in de orde van grootte van € 11.956.000, en dat als [appellanten] en [naam1] zouden hebben besloten om af te zien van de shoot-out, [appellanten] dan een prijs voor hun aandelen zouden hebben ontvangen conform die (veel) hogere waardering.

4.15.

[appellanten] hebben bewijs aangeboden dat de indicative pricing onjuist was. Omdat het hof daarvan al is uitgegaan, kan bewijs daarvan niet tot een andere conclusie leiden. [appellanten] hebben ook bewijs aangeboden dat als de indicative pricing juist zou zijn geweest, de aandelen dan aan een derde partij zouden zijn verkocht voor een prijs in lijn met, zo begrijpt het hof, de waardering uit het eerste rapport van [naam4] . hof gaat daaraan echter voorbij, omdat de stelling dat de waarde van Lucrum hoger was dan wat [appellanten] daarvoor gekregen hebben in het licht van de betwisting door BDO onvoldoende is onderbouwd. Om dezelfde reden ziet het hof geen aanleiding om een deskundige te benoemen.

Geen waardering voor Project Up

4.16.

[appellanten] verwijten BDO CF ook (grief 2) dat zij geen indicatieve waardering voor Project Up hebben opgesteld. Zou BDO CF dat wel gedaan hebben, dan zou [appellante1] een juiste prijs voor haar aandelen ontvangen hebben. BDO CF betwist dat [appellanten] nog een waardering van BDO voor Project Up mochten verwachten.

4.17.

Bij de beantwoording van de vraag of BDO CF in de nakoming van haar verplichtingen tegenover [appellanten] toerekenbaar is tekortgeschoten door geen indicatieve waardering voor Project Up op te stellen komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de door hen in het kader van de opdracht aan BDO CF gebezigde bewoordingen en handelingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang en kan acht worden geslagen op hoe partijen hebben gehandeld, ook na het sluiten van de overeenkomst.

4.18.

Het hof is van oordeel dat [appellanten] niet mochten verwachten dat BDO CF voor Project Up nog een waardering zou maken, vanwege de volgende omstandigheden. Onbetwist is dat BDO CF tot maart/april 2019 bezig is geweest met het verzamelen van informatie voor het IM, om het overname proces met Brandsafway verder te brengen. Niet gesteld of gebleken is dat tot dat tijdstip [appellanten] om een waardering hebben gevraagd. Dat lag ook niet voor de hand, omdat daarvoor nog niet duidelijk was of en zo ja hoe de voortgang met Brandsafway zou zijn. Dat [appellanten] en [naam1] tijd en dus geld wilden besteden aan een waardering voor Project Up, ook voordat daarover meer duidelijkheid was, blijkt nergens uit. Onbetwist is ook dat vanaf januari 2019 [appellanten] en Aiqu in gesprek waren over overname van de aandelen door Aiqu en dat vanaf februari 2019 de sfeer tussen de aandeelhouders verslechterd was, volgens [appellanten] zelfs zodanig dat hem in februari 2019 de toegang tot het bedrijf is ontzegd. Begin april 2019 is vervolgens tussen [appellanten] en Aiqu de shoot-out afgesproken. In die omstandigheden hoefde BDO niet te verwachten dat zij, zonder dat daar specifiek om gevraagd werd, op korte termijn een waardering voor Project Up moest maken. Daarvoor was gezien de onzekerheden rond de verkoop van Lucrum en de uitkomst van de shoot-out onvoldoende aanleiding. Dat [appellant2] in maart/april 2019 om een waardering gevraagd heeft is niet gesteld of gebleken. Op 1 mei 2019 heeft [geïntimeerde4] per email aan [appellante1] laten weten op verzoek van [appellante1] de werkzaamheden aan Project Up (voorlopig) te stoppen. In deze omstandigheden is het geen tekortkoming dat BDO CF geen waardering van Lucrum heeft gemaakt. Aan dit oordeel doet niet af dat een dergelijke waardering als stap 1 in de oorspronkelijk opdrachtbevestiging was opgenomen. Partijen hebben blijkbaar op een manier samengewerkt waarbij geen strikte hand werd gehouden aan de volgorde van deze stappen.

BDO is niet aansprakelijk voor schade ontstaan doordat de rekening-courant niet is verrekend met een dividend

4.19.

[appellanten] verwijten BDO Accountancy (grief 3) dat zij erop had moeten toezien dat de rekening-courant schuld van [appellant2] zou worden verrekend met een dividend. Het hof begrijpt de stellingen van [appellanten] zo dat, als het dividend door BDO Accountancy was geregeld en verrekend met de rekening-courantschuld, [appellante1] deze schuld niet meer had hoeven terugbetalen en dus € 354.453 beter af geweest zou zijn. BDO c.s. hebben dit betwist en beroepen zich op eigen schuld van [appellanten] (artikel 6:101 BW).

4.20.

Het hof komt ook op dit punt tot een afwijzing van de vordering van [appellanten] Als er sprake is van een tekortkoming door BDO Accountancy, moet de schade aan [appellanten] worden toegerekend. Ook is onvoldoende onderbouwd dat deze tekortkoming schade heeft veroorzaakt.

4.21.

De volgende omstandigheden leiden ertoe dat het hof van oordeel is dat eventuele schade die het gevolg is van het niet tijdig vaststellen van een dividend aan handelingen van [appellanten] moeten worden toegerekend. [appellant2] was zich er terdege van bewust dat er nog een dividend uitkering moest plaatsvinden om te verrekenen met zijn rekening-courant. Uit het bod van [naam1] in het kader van de shoot-out blijkt onmiskenbaar dat in het kader van de shoot-out de verkoper bij de levering van de aandelen uit de verkoopprijs zijn rekening-courantschuld tegenover Lucrum zou terugbetalen uit de hem toekomende koopsom. De vraag wat er met de rekening-courant van [appellante1] zou gebeuren lag daarmee op tafel. Toen duidelijk was dat hij de aandelen van [naam1] zou kopen lag het in de macht van [appellanten] om voor een dividend te zorgen. Daarover moesten dan de nodige afspraken gemaakt worden met Exitum. De verrekening van een dividend met de rekening-courantschuld van [appellante1] zou er immers toe leiden dat de vordering uit hoofde van deze rekening-courant, een vermogensbestanddeel van Lucrum, teniet zou gaan en het eigen vermogen met eenzelfde bedrag zou afnemen. Het lag op de weg van [appellanten] en zijn adviseur bij de verkoop aan Exitum om daarvoor de nodige stappen te ondernemen. Dat hebben zij ook geprobeerd, maar Exitum heeft daaraan niet mee willen werken. Dat kan BDO Accountancy, die [appellanten] niet bijstonden in de verkoop aan Exitum echter niet worden aangerekend, ook niet als BDO Accountancy het opstellen van documentatie voor het dividend lang heeft laten liggen.

4.22.

Als wel voor de levering van de aandelen aan Exitum tot een dividend was besloten en dit was verrekend met de rekening-courantschuld van [appellant2] , is overigens ook onvoldoende onderbouwd dat [appellanten] dan ook € 354.453 beter af geweest zou zijn. Nergens blijkt uit dat Exitum bereid was hetzelfde bedrag te betalen voor de aandelen Lucrum en MABL als [appellante1] aan Aiqu had betaald, maar voor een vennootschap waarin een vordering op een aandeelhouder van € 354.453 was verrekend met een dividenduitkering.

Slotsom

4.23.

De hierboven behandelde klachten van [appellanten] slagen niet. De overige klachten van [appellanten] tegen het vonnis kunnen niet tot een andere uitkomst leiden. De vierde grief betoogt dat wel een reactie van Brandsafway zou zijn ontvangen na verzending van het IM. Ook als dat het geval is komt het hof niet tot een andere conclusie. De advocaat van [appellanten] heeft ter zitting in hoger beroep ook bevestigd dat “
aan grief 4 geen rechtsgevolg wordt verbonden”. De tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep in zijn laatste woord door [appellant2] aangevoerde feiten kunnen niet tot een andere conclusie leiden. Het bezwaar daartegen van BDO c.s. hoeft het hof verder niet te behandelen. De vijfde grief heeft geen zelfstandige betekenis. Het hoger beroep slaagt niet.

4.24.

Omdat [appellanten] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof hen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[2]

4.25.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

5.De beslissing

Het hof

5.1.

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 29 maart 2023;

5.2.

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van BDO c.s.:

€ 11.379,- aan griffierecht

€ 12.434,- aan salaris van de advocaat van BDO c.s. (2 procespunten x appeltarief VIII);

4.7.

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

5.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.S.A. van Dam, P.J. van der Korst en Th. Veling, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 december 2024.