Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 21-002713-21
Uitspraak d.d.: 30 oktober 2024
TEGENSPRAAK
Arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 31 mei 2021 met parketnummer 08-996089-18 in de strafzaak tegen:
[verdachte]
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1971,
wonende te [woonplaats]
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 16 oktober 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft verder kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. J.W.D. Roozemond, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Hoewel het hof in grote lijnen gelijk aan de rechtbank overweegt en beslist, komt het hof tot een iets andere bewezenverklaring. Het hof zal het vonnis waarvan beroep daarom vernietigen en zal opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
1. primair[BV] , welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Overijssel d.d. 11 mei 2016 in staat van faillissement is verklaard, op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 11 augustus 2015 tot en met 11 mei 2016 te [plaats 1] en/of [plaats 2] en/of elders in Nederland,
tezamen en in vereniging met één of meerdere personen, althans alleen,
(telkens) ter bedrieglijke korting van de rechten van haar schuldeisers,
- enig goed, te weten één of meerdere geldbedrag(en), aan de boedel heeft onttrokken en/of;
- ( telkens) niet voldaan aan de op haar rustende verplichting ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, immers heeft zij en/of één of meerdere medeverdachten,
- één of meerdere geldbedragen contant opgenomen en/of overgeboekt naar de privérekening(en) ten name van [medeverdachte] en/of [verdachte] , en/of;
- uitgaven, althans betalingen, gedaan die niet zijn te kwalificeren als zakelijke uitgaven, en/of;
- geen administratie gevoerd conform de eisen van de wet en/of geen kasboek bijgehouden en/of geen jaarrekeningen opgesteld, althans geen jaarrekeningen opgesteld waaruit direct de vermogenstoestand en de rechten en verplichtingen van de onderneming duidelijk worden,
zulks terwijl hij, verdachte, aan bovenomschreven strafbaar feit (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven strafbare gedraging;
1.
subsidiair[BV] , welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Overijssel d.d. 11 mei 2016 in staat van faillissement is verklaard, op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 11 augustus 2015 tot en met 11 mei 2016 te [plaats 1] en/of [plaats 2] en/of elders in Nederland,
subsidiair[BV] , welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Overijssel d.d. 11 mei 2016 in staat van faillissement is verklaard, op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 11 augustus 2015 tot en met 11 mei 2016 te [plaats 1] en/of [plaats 2] en/of elders in Nederland,
tezamen en in vereniging met één of meerdere personen, althans alleen,
buitensporige verteringen heeft gedaan, immers heeft zij,
- één of meerdere geldbedrag(en) contant opgenomen en/of overgeboekt naar de privérekening(en) ten name van [medeverdachte] en/of [verdachte] , en/of;
- uitgaven, althans betalingen, gedaan die niet zijn te kwalificeren als zakelijke uitgaven, terwijl voornoemde uitgaven en/of overboekingen en/of betalingen zijn gedaan, in de wetenschap dat binnen de onderneming onvoldoende gelden beschikbaar waren/bleven voor het voldoen van de lopende en/of aanstaande verplichtingen, waaronder de belastingverplichtingen,
zulks terwijl hij, verdachte, aan bovenomschreven strafbaar feit (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven strafbare gedraging;
2.
hij op of omstreeks 2 mei 2016 en/of 3 mei 2016 en/of 4 mei 2016 te [plaats 1] en/of [plaats 2] en/of elders in Nederland,
hij op of omstreeks 2 mei 2016 en/of 3 mei 2016 en/of 4 mei 2016 te [plaats 1] en/of [plaats 2] en/of elders in Nederland,
tezamen en in vereniging met één of meerdere personen, althans alleen,
als (feitelijk) bestuurder van [BV] ,
(telkens) opzettelijk een onware staat en/of een onware balans en/of onware winst- en verliesrekening en/of toelichting op voornoemde stukken, openbaar heeft gemaakt,
immers heeft hij, verdachte, de jaarrekening(en) over de/het ja(a)r(en) 2012 en/of 2013 en/of 2014 waarin, in strijd met de waarheid, geen aanslagen (vennootschapsbelasting) van de Belastingdienst waren opgenomen en/of een positief eigen vermogen was vermeld, gedeponeerd, dan wel heeft laten deponeren bij de Kamer van Koophandel.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Overweging met betrekking tot het bewijs [1]
Feit 1
Beoordelingskader toerekening aan de rechtspersoon en feitelijke leidinggeven
Aan verdachte is onder 1 ten laste gelegd dat hij feitelijke leiding heeft gegeven aan door een rechtspersoon verrichte verboden gedragingen, in dit geval (primair) het plegen van bedrieglijke bankbreuk en (subsidiair) het plegen van eenvoudige bankbreuk.
Het hof stelt hierbij voorop dat - voor zover in deze zaak van belang – een rechtspersoon ingevolge artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) kan worden aangemerkt als functionele dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging van een fysieke dader redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Of een gedraging redelijkerwijs kan worden toegerekend, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn wanneer zich een of meer van de hiernavolgende omstandigheden voordoen, zo bepaalde de Hoge Raad in het Drijfmest-arrest (HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938):
het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;
de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;
de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kan worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.
Ingeval de delictsomschrijving van het strafbare feit waarvan de rechtspersoon wordt verdacht, opzet vereist, kan dat opzet op verschillende manieren worden vastgesteld. Zo is het onder omstandigheden mogelijk om het opzet van een natuurlijk persoon aan de rechtspersoon toe te rekenen (HR 15 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0145, NJ 1997/109). Voor opzet van de rechtspersoon is evenwel niet vereist dat komt vast te staan dat de optredende natuurlijke persoon met dat opzet heeft gehandeld (HR 29 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8977, NJ 2009/130). Het opzet van de rechtspersoon kan onder omstandigheden ook worden afgeleid uit bijvoorbeeld het beleid of de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon (HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, NJ 2016/375).
Pas nadat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt de vraag aan de orde of iemand ingevolge artikel 51 Sr als feitelijke leidinggever of opdrachtgever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is.
Voor feitelijke leidinggeven is een formele (juridische) positie binnen de onderneming geen vereiste. Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht. Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij een verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen, maar zulke maatregelen achterwege laat.
In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen (HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733).
De positie van verdachte en medeverdachte binnen de BV
Het hof stelt vast dat de rechtspersoon [BV] op 6 juni 2012 is opgericht. De onderneming is bij de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) ingeschreven en [medeverdachte] (de toenmalige echtgenote van verdachte; hierna: [medeverdachte] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van deze rechtspersoon. [2] De BV hield zich bezig met het aanbieden en verlenen van (thuis)zorg en welzijnsdiensten. Omdat er loonbeslag lag op het loon van verdachte, heeft [medeverdachte] zich op verzoek van verdachte laten inschrijven als bestuurder van de BV. [3]
Uit de verklaringen van verdachte en [medeverdachte] blijkt dat zowel verdachte als [medeverdachte] in de ten laste gelegde periode werkzaam waren in de onderneming en dat er sprake was van een onderlinge taakverdeling. Uit de verklaring van [medeverdachte] volgt dat zij zich bezighield met individuele zorgverlening aan de cliënten, de opmaak van zorgdossiers en de begeleiding van werknemers. [4] Verdachte heeft verklaard dat hij zich bezig hield met de financiële zaken van de BV, zoals het bijhouden van administratie, de geldstromen en betalingen. [5] Verdachte noemde zichzelf financieel directeur. [6]
Het faillissement van de BV
Op 20 mei 2015 heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek bij de BV aangekondigd. Dit onderzoek is op 11 augustus 2015 aangevangen. [7] Het onderzoek was gericht op de aangiften inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen over de jaren 2012 t/m 2014, de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2012 t/m 2014 en de aangiften loonheffingen over de jaren 2012 t/m 2014. Verdachte was bij het boekenonderzoek aanwezig. Uit het controlerapport van 4 januari 2016 komt naar voren dat verdachte de dagelijkse administratie verzorgt, dat er – ondanks het grote aantal kasmutaties – geen kasboek wordt bijgehouden, de BV tot aan de datum aankondiging boekenonderzoek geen stappen heeft ondernomen om een balans en verlies- en winstrekening samen te stellen en aangiften vennootschapsbelasting niet werden ingediend. De jaarstukken en aangiften waren op het moment van de controle nog niet opgemaakt. [8] Voorts wordt in het rapport opgemerkt dat verdachte en [medeverdachte] volledig op de hoogte zijn van de gang van zaken binnen de onderneming en zelf de dagelijkse administratie verzorgen. [9] De correcties zijn besproken met verdachte, namens de BV, en met de – inmiddels – namens de BV ingeschakelde fiscaal adviseur. [10] Tevens wordt aangegeven dat aanslagen vennootschapsbelasting over de jaren 2012 tot en met 2014 opgelegd zullen worden. [11]
Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn door de Belastingdienst aanslagen loonheffing, motorrijtuigenbelasting en vennootschapsbelasting opgelegd. [12] Omdat de opgelegde aanslagen en boetes niet zijn betaald, heeft de Belastingdienst op 19 april 2016 het faillissement van de BV aangevraagd: de Belastingdienst had op dat moment ter zake van onherroepelijk vaststaande aanslagen loonheffingen, motorrijtuigenbelasting en vennootschapsbelasting een opeisbare vordering van € 518.486,00 op de BV. Tevens was er een steunvordering van [kredietverstrekker] . [13] Per brief van 20 april 2016 is de BV – per aangetekende post – door de Rechtbank Overijssel, locatie Almelo , opgeroepen voor de behandeling van het verzoekschrift tot faillietverklaring. [14] Bij vonnis van 11 mei 2016 heeft de rechtbank het faillissement van de BV uitgesproken en mr. G.W. Weenink aangesteld als curator. [15] Uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat namens de BV verweer is gevoerd en dat zij heeft aangegeven dat zij bezwaar heeft gemaakt tegen enkele belastingaanslagen, maar dat zij erkent dat er een (zeer hoge) belastingschuld is, die zij niet (ineens) kan betalen. Ook is er een schuld bij de leasemaatschappij, waarop weliswaar wordt afbetaald, maar waaruit blijkt dat er meerdere schuldeisers zijn. Het hof stelt vast dat de BV langdurig (forse en veel) aanslagen van de Belastingdienst onbetaald laat. Dat zij sommige (andere) belastingaanslagen wel betaalt, betekent niet dat de BV niet in de toestand verkeert dat zij is opgehouden te betalen.
De curator heeft op 8 februari 2018 tegen verdachte en [medeverdachte] aangifte gedaan van bedrieglijke bankbreuk, valse en te laat gedeponeerde jaarrekeningen over de jaren 2012, 2013 en 2014 en het niet voldoen aan de administratieplicht. [16]
Niet voldoen aan administratieve verplichtingen
De curator heeft naar aanleiding van zijn bevindingen een verzoekschrift tot het leggen van conservatoir (derden)beslag opgesteld, waaruit blijkt dat de administratie van de BV niet voldeed aan de wettelijke vereisten voor het voeren van een administratie. Er was geen sprake van een sluitende kasadministratie, er was zelfs in het geheel geen kasboek aanwezig. [17] Ook na het boekenonderzoek is er geen kasadministratie opgezet. Daarnaast zijn de jaarrekeningen, althans de documenten die de curator heeft ontvangen, grotendeels niet terug te leiden naar de administratie van de BV, voor zover deze is aangetroffen. [18] De jaarrekeningen zijn niet opgemaakt in de voorgeschreven en gangbare vorm, maar betreffen financiële overzichten waarin vier boekjaren zijn samengevat in twee documenten. [19] De jaarrekeningen zijn niet compleet, waardoor geen aansluiting tussen de boekjaren kon worden gemaakt. [20] In het verzoekschrift van de curator is eveneens vastgesteld dat de jaarrekeningen van 2012, 2013 en 2014 niet binnen de daarvoor geldende termijn van dertien maanden na afloop van het boekjaar bij de KvK zijn gedeponeerd. De deponering van de jaarrekeningen vond plaats vlak voor het uitspreken van het faillissement van de BV, terwijl verdachte en [medeverdachte] wisten dat het verzoek tot faillietverklaring al aanhangig was bij de rechtbank. [21] Tevens is uit het grootboek en de toelichting op de balans van 2015 gebleken dat aan de activazijde van de BV een rekening-courant vordering is opgenomen, zonder dat uit de administratie blijkt op wie deze vordering betrekking heeft en hoe die vordering tot stand is gekomen. Wanneer deze vordering zou bestaan uit kasopnamen, moet bekend zijn aan wie de kasopnamen ten goede zijn gekomen en moeten daar kosten tegenover staan. Daarvan is niet gebleken, aldus de curator. De administratie is niet op zodanige wijze gevoerd dat daar te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon uit kunnen worden gekend. [22]
De bevindingen van de curator vinden steun in het controlerapport van de Belastingdienst. [23] Volgens [controlemedewerker] werden bankafschriften en inkoop- en omzetfacturen opgeborgen in ordners, maar werd - ondanks het grote aantal kasmutaties - geen kasboek bijgehouden en vonden er geen periodieke kascontroles plaats. Het werkelijke kassaldo werd niet vergeleken met het administratieve saldo en eventuele kasverschillen werden niet genoteerd. Ook werden aangiften vennootschapsbelasting niet ingediend. Tot aan de datum van aankondiging van het boekenonderzoek zijn geen stappen ondernomen om een balans en verlies- en winstrekening samen te stellen. Pas naar aanleiding van de aankondiging van het boekenonderzoek is door de zus van [medeverdachte] , [getuige 1] , de boekhouding verwerkt. [24]
[getuige 1] heeft verklaard dat zij in 2015 op verzoek van verdachte de administratie van de BV over de jaren 2012, 2013, 2014 en een deel van 2015 heeft ingeboekt. De administratie moest met spoed worden ingeboekt, omdat de deurwaarder van de Belastingdienst bij de BV was langs geweest en er een boekencontrole bij de BV zou plaatsvinden. De administratie heeft zij verwerkt aan de hand van door verdachte verstrekte bankafschriften en bonnetjes. Er was geen kasboek aanwezig. De aanslagen vennootschapsbelasting waren [medeverdachte] niet bekend en zijn niet in de administratie verwerkt. [25]
[medeverdachte] heeft verklaard dat zij eind 2015 een slecht bijgehouden administratie heeft aangetroffen, een ‘soepzooi’. Zij wist niet wat verdachte haar overmaakte. Zij had geen contract, maar als zij geld nodig had stond het meestal op de rekening. [26]
Verdachte heeft verklaard dat bonnetjes van aankopen overal en nergens lagen, dat hij een deel van de bonnetjes is kwijtgeraakt en dat hij geen goede administratie heeft kunnen voeren. Hij had een map met bonnetjes die hij ooit wilde registreren, maar dat is er nooit van gekomen. De administratie van de BV was naar eigen zeggen ‘een beetje nattevingerwerk.’ [27] Pas naar aanleiding van de aankondiging van het boekenonderzoek is er medio 2015 een boekhouding opgestart. Verdachte heeft hierin niet alle administratie kunnen verwerken, omdat hij een deel miste en niet kon vinden. Op een gegeven moment waren er zoveel cliënten dat hij naar eigen zeggen geen tijd meer had voor de administratie. Verdachte hield de contante uitgaven niet bij en had geen kasboek. Het was de bedoeling om de administratie zelf bij te houden en een betrouwbare boekhouder te vinden, maar daar is het nooit van gekomen. [28]
Het hof leidt uit het voorgaande af dat verdachte nooit over een complete administratie heeft beschikt en die dus ook nooit ter beschikking heeft kunnen stellen. Op grond daarvan stelt het hof vast dat de uiteindelijk door [medeverdachte] opgestelde boekhouding dus een onjuist en onvolledig beeld geeft.
Jaarrekeningen van de BV
De curator heeft na onderzoek geconstateerd dat de jaarrekeningen 2012 tot en met 2014 van de BV niet tijdig bij de KvK zijn gedeponeerd. [29] Voorts zijn hem jaarrekeningen ter hand gesteld die niet compleet zijn. De hierin genoemde cijfers zijn grotendeels niet terug te leiden naar de administratie van de BV, voor zover deze is aangetroffen. [30] De jaarrekeningen 2012 en 2013 zijn niet compleet; een balans en een toelichting op de balans ontbreken, waardoor geen vergelijking kan worden gemaakt met de gepubliceerde jaarrekeningen 2012 en 2013. Grootboekoverzichten ontbreken eveneens. De curator heeft evenmin de beschikking gekregen over de jaarrekening 2014. Wel is hem een jaarrekening 2015 overhandigd, waaruit ook de cijfers over 2014 blijken. De aansluiting tussen de jaren 2013 en 2014 kan niet gemaakt worden. Grootboekoverzichten ontbreken.
Uit de toelichting op de balans 2015 blijkt aan de activazijde dat er een rekening-courant vordering is van € 993.664,00. Op wie deze vordering betrekking heeft, of op welke vennootschap, is niet geadministreerd doch zoals uit het dossier blijkt (zie hierna onder Onttrekking) moet worden vastgesteld dat dit nagenoeg geheel betrekking heeft op uitgaven, kasopnamen en dergelijke ten behoeve van verdachten.
Uit het controlerapport van de Belastingdienst van 4 januari 2016 komt reeds naar voren dat de eind- en beginbalansen volgens de toegezonden auditfiles niet op elkaar aansluiten. Eindsaldi van het boekjaar worden niet overgenomen in het daarop volgende boekjaar. Door de adviseur van de BV waren nog geen sluitende jaarstukken opgesteld. [31]
[getuige 1] heeft over de jaarrekeningen verklaard dat deze door [persoon 1] opgesteld zouden worden. Na het faillissement van de BV heeft [medeverdachte] haar gevraagd om de jaarrekeningen op te stellen omdat er nog geen jaarrekeningen waren gedaan. [getuige 1] heeft de jaarrekeningen opgemaakt op basis van de administratie die zij in 2015 heeft ingeboekt, zij heeft toen nog loonjournaalposten ingeboekt om de jaarrekeningen op te stellen. Op dat moment heeft zij geen controle op de cijfers gedaan omdat de jaarrekeningen gedaan moesten worden. [32] De gedeponeerde jaarrekeningen heeft zij niet opgemaakt, maar de cijfers zijn heel anders dan de jaarrekeningen die zij heeft opgesteld. [getuige 1] heeft geen rekening gehouden met reserveringen voor de nog te betalen vennootschapsbelasting omdat zij geen tijd had om er over na te denken en er verder niet bij stil heeft gestaan. De aanslagen van de Belastingdienst waren haar niet bekend, maar hadden in de jaarrekeningen moeten zitten. Zij heeft geen enkel belastingpapiertje gezien. [33]
Verdachte heeft verklaard dat de curator de beknopte jaarrekeningen niet accepteerde en dat er snel jaarrekeningen moesten worden opgesteld, wat [getuige 1] op zijn aandringen heeft gedaan. Dit heeft zij gedaan aan de hand van stukken die verdachte heeft aangeleverd.
[persoon 2] heeft de jaarrekening opgesteld die bij de KvK is gedeponeerd. [persoon 2] heeft de jaarrekening opgemaakt aan de hand van de stukken die [persoon 1] hem heeft bezorgd, maar de administratie was niet helemaal compleet. [34]
Onttrekking van geldbedragen aan de boedel
De curator heeft aan de hand van de bankafschriften geconstateerd dat in de periode van 12 augustus 2015 tot en met 11 mei 2016 vanaf de rekening van de BV substantiële en onverklaarbare pinopnames, overboekingen naar derden en betalingen aan de privérekeningen ten name van verdachte en [medeverdachte] zijn gedaan. Deze pinopnames en uitgaven heeft de curator in een overzicht gezet. [35] Het gaat om een totaalbedrag van
€ 211.700,53, bestaande uit € 97.380,00 aan pinopnames, € 32.315,10 aan overboekingen naar derden, € 50.577,11 aan betalingen aan verdachte en € 41.427,92 aan betalingen aan [medeverdachte] . [36] Uit de bankafschriften blijkt dat van de rekening van de BV onder meer leningen zijn verstrekt, reizen zijn geboekt en overboekingen zijn gedaan, zonder dat de zakelijke aanleiding daarvoor terug is te vinden in de administratie. De pinopnames werden geboekt op grootboekrekening vraagposten en aan het einde van het boekjaar 2015 werd dit overgeboekt naar de rekening-courant verhouding participant/directie, als zijnde privéopnamen. Per 31 december 2015 bedroeg de rekening-courant vordering € 993.664,-, onder andere ontstaan door kasopnames, overboekingen naar privérekeningen en privékosten die van de zakelijke rekening zijn betaald. [37]
Verdachte kon de controlemedewerker van de Belastingdienst geen verklaring geven voor de hoge kassaldi van onder meer het boekjaar 2014. Wel gaf hij te kennen dat ‘zij’ (het hof begrijpt verdachte en [medeverdachte] ) er zeer ruim van hadden geleefd en dat hij er onder andere een auto van heeft aangeschaft en diverse privéschulden contant heeft afgelost. [38]
Verdachte heeft bij de FIOD verklaard dat hij samen met [medeverdachte] gemachtigde was van de bankrekening van de BV, dat hij de pinopnames en overboekingen heeft verricht en dat het grootste deel van het geld privé is uitgegeven. [39]
Tussenconclusie
Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden komt het hof tot de conclusie dat in elk geval vanaf 11 augustus 2015 tot en met 11 mei 2016 geldbedragen vanwege niet zakelijke uitgaven aan het vermogen van de BV zijn onttrokken, niet is voldaan aan de op de BV rustende verplichting tot het voeren van een deugdelijke administratie in de zin van artikel 3:15i BW en de BV geen jaarrekeningen heeft opgesteld, waardoor de vermogenstoestand en de rechten en verplichtingen van de BV niet direct duidelijk worden.
Ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van de BV
Voor de beoordeling of de handelingen die zijn gepleegd voor het faillissement, zijn verricht ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van de BV moet worden bezien of de verdachte het opzet heeft gehad op de verkorting van de rechten van schuldeisers. Hiertoe is vereist dat de handelingen van verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers heeft doen ontstaan.
Zoals hiervoor vastgesteld was de administratie, voor zover daarvan sprake was, reeds vanaf de start van de onderneming niet conform de regels en vertoonde zij grote omissies. Tevens zijn vanaf de oprichting geen aangiften vennootschapsbelasting door de BV gedaan. Tegelijkertijd was sprake van substantiële en achteraf onverifieerbare onttrekkingen aan de BV die niet als zakelijk aangemerkt kunnen worden. [40]
Uit het verzoekschrift van de curator komt naar voren dat de Belastingdienst niet de enige schuldeiser van de BV is: in totaal bedragen de in het faillissement ingediende en voorlopig erkende schuldvorderingen € 649.089,42. [41]
Verdachte had er voor de aankondiging van het boekenonderzoek weinig aan gedaan om de administratie van de BV op orde te krijgen. Integendeel. Zo heeft verdachte verklaard dat de administratie van de BV een beetje ‘nattevingerwerk’ was: door omstandigheden in de privésfeer heeft hij geen goede administratie voor de BV kunnen voeren. Het zoeken van een betrouwbare boekhouder was lastig, hij vertrouwde eigenlijk niemand, andere waren te duur. [42] Verdachte hield de uitgaven die hij contant deed niet echt bij. [43] Verdachte kan zich moeilijk herinneren waar het allemaal aan uitgegeven is. Het grootste gedeelte werd privé uitgegeven. Verdachte had veel schulden, aan zijn broer en aan mensen die hij geld verschuldigd was, kennissen en familieleden. Ook heeft hij privé een auto gekocht, een bedrijf overgenomen, schenkingen gedaan en een oom geld geleend voor de aanschaf van een machine; deze niet zakelijke transacties werden feitelijk door de BV gefinancierd. [44]
Tot aan de aankondiging van het boekenonderzoek door de Belastingdienst zijn geen stappen ondernomen om een kasboek, balans en verlies- en winstrekening voor de BV samen te stellen. Pas naar aanleiding van de aankondiging van het boekenonderzoek heeft verdachte [getuige 1] , de zus van [medeverdachte] , ingeschakeld om alsnog een boekhouding op te starten. Hieruit leidt het hof af dat verdachte op dat moment reeds vermoedde dat een boekenonderzoek mogelijk grote nadelige financiële consequenties voor de BV zou kunnen hebben.
[getuige 1] heeft hierover verklaard dat je op een gegeven moment je rekeningen niet meer kan betalen, wanneer je geld uit een onderneming trekt. Als je rekening-courant rond 30.000-40.000 zit, moet je wel aan de bel trekken. Verdachte had op een gegeven moment kunnen weten dat hij met zo veel opnames daar vragen over zou kunnen krijgen. Als [getuige 1] naar de door haar opgemaakte jaarrekeningen kijkt, merkt zij op dat verdachte in 2013 al had kunnen bedenken dat er problemen zouden komen. Als de winsten, zoals opgenomen in de jaarrekening, te weten € 422.987,00, niet gedekt worden door een banktegoed of liquide middelen, dan kan je je belastingen sowieso niet betalen. Zij wist dat er een echt probleem was, toen verdachte tegen haar zei dat het kasgeld, zoals opgenomen in de jaarrekening, in werkelijkheid niet aanwezig was [getuige 1] . [45]
Op 11 augustus 2015 heeft vervolgens het boekenonderzoek plaatsgevonden bij de BV. Naar aanleiding van de boekencontrole heeft de controleambtenaar diverse correcties gemaakt. De correcties zijn na de boekencontrole besproken met de verdachte. Naar aanleiding van het boekenonderzoek en de correcties heeft de Belastingdienst onder andere aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd aan de BV voor een totaalbedrag van
€ 233.691,00. Op 13 juni 2015 is een voorlopige aanslag vennootschapsbelasting 2013 opgelegd voor een bedrag van € 70.650,00. [46]
Het hof is van oordeel dat verdachte in ieder geval vanaf de aanvang van het boekenonderzoek van de Belastingdienst d.d. 11 augustus 2015 wist dat een faillissement van de BV aanstaande was. Het hof overweegt daartoe als volgt.
Gelet op de omstandigheid dat verdachte als financieel directeur van de BV wist dat er niet of nauwelijks administratie werd gevoerd, er reeds jarenlang geen aangiften vennootschapsbelasting werden gedaan en dus ook niet werd afgedragen, terwijl hij eveneens jarenlang grote bedragen onttrok aan het vermogen van de BV met achteraf oncontroleerbare (privé)bestemmingen, kan het naar het oordeel van het hof dan ook niet anders zijn dan dat verdachte heeft geweten dat substantiële vorderingen bij de Belastingdienst zouden ontstaan. Ook kan het niet anders dan dat verdachte heeft geweten dat de BV deze vorderingen niet (tijdig) zou kunnen voldoen, omdat is nagelaten daarvoor de nodige voorzieningen te treffen of de nodige liquiditeit in de BV te laten. Een faillissement met een tekort was bij deze gang van zaken onafwendbaar. Het hof weegt hierbij mee dat elke bestuurder/financieel directeur van een BV behoort te weten dat een BV jaarlijks verplicht is aangiften vennootschapsbelasting te doen en passende voorzieningen in de boekhouding moet opnemen om de Belastingdienst te kunnen betalen. Dit geldt temeer voor verdachte die een financiële opleiding en (werk)achtergrond heeft. Dat het bij de Belastingdienst doorgaans mogelijk is een betalingsregeling te treffen, doet hier niet aan af. Niet alleen is betaling van een belastingaanslag binnen de betaaltermijn de regel en een betalingsregeling de uitzondering, ook is een feit dat de Belastingdienst in deze kwestie niet akkoord gegaan is met de namens de BV voorgestelde betalingsregeling.
Niet alleen verstrekte verdachte onvolledige informatie aan [persoon 1] en [getuige 1] zodat hij bij voorbaat al wist dat de daarop gebaseerde informatie en jaarstukken onjuist en onvolledig zouden zijn, maar ook nadat hij op de hoogte was van de belastingaanslagen en kon weten dat de BV haar schulden niet meer zou kunnen betalen, is hij onverminderd doorgegaan met het onttrekken van geldbedragen uit de BV en het niet voeren van een juiste administratie. Dit terwijl de BV op dat moment een onverantwoorde rekening-courant vordering had op de bestuurder van € 993.664,00 [47] , welke vordering onder andere is ontstaan door de kasopnames, overboekingen naar privérekeningen en privékosten die in de jaren daarvoor van de zakelijke rekening waren betaald.
Ook na de aanvang van het boekenonderzoek in 2015 en in 2016 zijn, totdat het faillissement op 11 mei 2016 werd uitgesproken, via de rekening van de BV pinopnames gedaan, privékosten betaald of overboekingen naar privérekeningen gedaan voor een totaalbedrag van € 221.700,53 [48] , terwijl er inmiddels diverse aanslagen vennootschapsbelasting waren opgelegd voor een totaalbedrag van € 304.341,00 exclusief rente en kosten.
Door het – voornamelijk niet zakelijke – uitgavenpatroon waren er echter binnen de BV geen liquide middelen meer om alle aanslagen binnen de daarvoor geldende termijn te betalen, omdat de gelden die binnen kwamen direct weer contant werden opgenomen of waren overgemaakt naar privérekeningen of derden ten behoeve van betalingen dan wel leningen in de privésfeer. Dit uitgavenpatroon is onverminderd doorgegaan, ook nadat het boekenonderzoek een aanvang had genomen en verdachte door de controlemedewerker op de hoogte was gesteld van zijn bevindingen.
Naar het oordeel van het hof zijn door deze handelwijze de schuldeisers van de BV in het zicht van het faillissement benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden en was het opzet van de verdachte daarop gericht.
Toerekening aan de rechtspersoon
De BV is pleger van het feit, nu de betreffende gedraging redelijkerwijs aan haar kan worden toegerekend. Op grond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de handelingen, zoals hiervoor uiteengezet, hebben plaatsgevonden binnen de sfeer van de rechtspersoon. Het verrichten van financiële transacties en het voeren van een administratie zijn immers bij uitstek gedragingen die passen in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon. Het betreft daarnaast gedragingen van iemand die werkzaam is ten behoeve van de BV, namelijk verdachte. De BV is de failleerde rechtspersoon en zodoende normadressaat.
Nu verdachte zoals hiervoor is overwogen met opzet heeft gehandeld en opzet had op de verkorting van de rechten van schuldeisers van de BV, en de feitelijke positie van verdachte binnen de BV van dien aard was dat hij zelfstandig het financiële beleid kon bepalen én bepaalde, kan het opzet van verdachte aan de BV worden toegerekend.
Feitelijke leidinggeven en medeplegen
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte opzettelijk feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen, zoals hiervoor uiteengezet. Hoewel verdachte formeel geen positie of functie binnen de BV had, fungeerde hij in de praktijk als feitelijke leidinggevende van de BV. Verdachte presenteerde zich als financieel directeur van de BV, was verantwoordelijk voor de financiële zaken, zoals de (gebrekkige) administratie, de geldstromen en de betalingen, had de beschikking over de pinpassen van de BV en deed namens de BV de pinopnames en overboekingen. De feitelijke positie van verdachte binnen de BV was van dien aard dat hij alleen en zelfstandig het financiële beleid bepaalde. Verdachte heeft immers blijkens het voren overwogene actief en effectief gedrag vertoond dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip feitelijk leidinggeven valt, welke bijdrage bovendien zodanig is dat deze heeft geleid tot de verboden gedraging.
Gelet hierop is het hof van oordeel dat verdachte als feitelijke leidinggevende ten aanzien van dit feit kan worden aangemerkt.
Anders dan de rechtbank zal het hof verdachte vrijspreken van het medeplegen omdat het hof van oordeel is dat niet worden vastgesteld dat [medeverdachte] in de tenlastegelegde periode op de hoogte was van het feit dat door het bedrijf waarvan zij bestuurder was bedrieglijke bankbreuk werd gepleegd en derhalve dat zij opzet op deze verboden gedraging had.
Conclusie
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de BV het primair ten laste gelegde feit heeft gepleegd en dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen.
Feit 2
Uit het uittreksel van de KvK blijkt dat de jaarrekeningen van 2012, 2013 en 2014 op respectievelijk 3 mei 2016, 2 mei 2016 en 4 mei 2016 zijn gedeponeerd. [49] In deze jaarrekeningen staan positieve eigen vermogens vermeld, waarbij het eigen vermogen in
drie jaar tijd is opgelopen tot € 568.314,00. In de jaarrekeningen staan geen schulden met een looptijd van langer dan één jaar en de schulden met een looptijd korter dan één jaar bedragen per 31 december 2014 € 58.601,00. [50] Op het moment van deponering waren aan de BV aanslagen vennootschapsbelasting van totaal € 325.333,00 opgelegd. [51] Deze aanslagen zijn echter niet opgenomen als schuld op de balansen die zijn gedeponeerd bij de KvK. Per saldo is op de jaarrekening van 2012 € 63.252,00, op de jaarrekening van 2013 € 225.663,00 en de jaarrekening van 2014 € 325.337,00 te weinig aan schuld opgenomen. [52] Door het niet opnemen van de belastingaanslagen is de verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen (solvabiliteit) niet juist en is de solvabiliteit op papier beter dan in werkelijkheid het geval was.
Op grond van de wet rustte er een publicatieplicht op de BV, waaraan de bestuurder, in dit geval [medeverdachte] , diende te voldoen. De jaarrekeningen over 2012, 2013 en 2014 zijn niet tijdig gepubliceerd door de BV.
Uit de verklaring van verdachte volgt dat hij de bedrijfsadministratie over de jaren 2012 tot en met 2014 ter beschikking heeft gesteld aan zijn fiscaal adviseur [persoon 1] , die de [persoon 2] heeft ingeschakeld om de jaarrekeningen op te stellen. [53] [persoon 2] heeft de jaarrekeningen op verzoek van verdachte aan de hand van de administratie die hij tot zijn beschikking had gekregen, opgemaakt en gedeponeerd bij de KvK. [54] Het hof heeft onder feit 1 vastgesteld dat verdachte wist dat zijn administratie niet compleet was, zodat hij bij voorbaat moest weten dat de daarop gebaseerde documenten eveneens ondeugdelijk zouden zijn.
Dat verdachte op de hoogte was van de belastingaanslagen en daarom heeft geweten dat de jaarrekeningen niet konden kloppen, leidt het hof af uit de omstandigheid dat de correcties die zijn gemaakt naar aanleiding van het boekenonderzoek op 11 augustus 2015 en de daarbij behorende aanslagen vennootschapsbelasting zijn besproken met verdachte, namens de belastingplichtige BV, en met zijn fiscaal adviseur, [persoon 1] . [55] Uit het controlerapport van de Belastingdienst blijkt dat verdachte het op verschillende punten niet eens was met de bevindingen in dit rapport, maar dat hij niet gefundeerd heeft aangegeven waarom hij het met de voorgestelde correcties oneens was. [persoon 1] had daarentegen te kennen gegeven geen inhoudelijke bezwaren te hebben tegen de uitkomst van het boekenonderzoek. [56]
Door zijn handelswijze heeft verdachte als feitelijk bestuurder van de BV op zijn minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de jaarrekeningen met een onware staat en een onware balans bij de KvK werden gedeponeerd.
Gelet op het voorgaande acht het hof het onder 2 ten laste gelegde dan ook wettig en overtuigend bewezen. Anders dan de rechtbank zal het hof verdachte vrijspreken van het medeplegen omdat het hof van oordeel is dat niet worden vastgesteld dat [medeverdachte] in de tenlastegelegde periode op de hoogte was van het feit dat door het bedrijf waarvan zij bestuurder was onware stukken bij de Kamer van Koophandel werden gedeponeerd en derhalve dat zij opzet op deze verboden gedraging had.
Partiële vrijspraak
Omdat uit het dossier blijkt dat namens de BV geen winst- en verliesrekening van de jaren 2012, 2013 en 2014, en een toelichting hierop is gedeponeerd bij de KvK, hetgeen ook geen vereiste is, zal het hof verdachte van deze onderdelen vrijspreken.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 primair en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
[BV] , welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Overijssel d.d. 11 mei 2016 in staat van faillissement is verklaard,
op één of meer tijdstippenin
of omstreeksde periode van 11 augustus 2015 tot en met 11 mei 2016
te [plaats 1] en/of [plaats 2] en/of eldersin Nederland,
op één of meer tijdstippenin
of omstreeksde periode van 11 augustus 2015 tot en met 11 mei 2016
te [plaats 1] en/of [plaats 2] en/of eldersin Nederland,
tezamen en in vereniging met één of meerdere persoonen, althans alleen,
(telkens
)ter bedrieglijke korting van de rechten van haar schuldeisers,
)ter bedrieglijke korting van de rechten van haar schuldeisers,
-
enig goed, te weten één of meerderegeldbedrag
(en
),aan de boedel heeft onttrokken en
/of;
enig goed, te weten één of meerderegeldbedrag
(en
),aan de boedel heeft onttrokken en
/of;
-
(telkens)niet voldaan aan de op haar rustende verplichting ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, immers heeft zij
en/of één of meerdere medeverdachten,
(telkens)niet voldaan aan de op haar rustende verplichting ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, immers heeft zij
en/of één of meerdere medeverdachten,
-
één of meerderegeldbedragen contant opgenomen en
/ofovergeboekt naar de privérekening
(en
)ten name van [medeverdachte] en
/of[verdachte] , en
/of;
één of meerderegeldbedragen contant opgenomen en
/ofovergeboekt naar de privérekening
(en
)ten name van [medeverdachte] en
/of[verdachte] , en
/of;
- uitgaven
, althans betalingen,gedaan die niet zijn te kwalificeren als zakelijke uitgaven, en
/of;
, althans betalingen,gedaan die niet zijn te kwalificeren als zakelijke uitgaven, en
/of;
- geen administratie gevoerd conform de eisen van de wet en
/ofgeen kasboek bijgehouden en
/of geen jaarrekeningen opgesteld, althansgeen jaarrekeningen opgesteld waaruit direct de vermogenstoestand en de rechten en verplichtingen van de onderneming duidelijk worden,
/ofgeen kasboek bijgehouden en
/of geen jaarrekeningen opgesteld, althansgeen jaarrekeningen opgesteld waaruit direct de vermogenstoestand en de rechten en verplichtingen van de onderneming duidelijk worden,
zulks terwijl hij, verdachte, aan bovenomschreven strafbaar feit
(telkens
) opdracht heeft gegeven, dan wel (telkens)feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven strafbare gedraging;
(telkens
) opdracht heeft gegeven, dan wel (telkens)feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven strafbare gedraging;
2.
hij op
of omstreeks2 mei 2016 en
/of3 mei 2016 en
/of4 mei 2016
te [plaats 1] en/of [plaats 2] en/of eldersin Nederland,
hij op
of omstreeks2 mei 2016 en
/of3 mei 2016 en
/of4 mei 2016
te [plaats 1] en/of [plaats 2] en/of eldersin Nederland,
tezamen en in vereniging met één of meerdere persoonen, althans alleen,
als
(feitelijk
)bestuurder van [BV] ,
(feitelijk
)bestuurder van [BV] ,
(telkens
)opzettelijk een onware staat en
/ofeen onware balans
en/of onware winst- en verliesrekening en/of toelichting op voornoemde stukken,openbaar heeft gemaakt,
)opzettelijk een onware staat en
/ofeen onware balans
en/of onware winst- en verliesrekening en/of toelichting op voornoemde stukken,openbaar heeft gemaakt,
immers heeft hij, verdachte, de jaarrekening
(en
)over de
/hetja
(a)r
(en
)2012 en
/of2013 en
/of2014 waarin, in strijd met de waarheid, geen aanslagen
(vennootschapsbelasting
)van de Belastingdienst waren opgenomen en
/ofeen positief eigen vermogen was vermeld,
gedeponeerd, dan wel heeftlaten deponeren bij de Kamer van Koophandel.
(en
)over de
/hetja
(a)r
(en
)2012 en
/of2013 en
/of2014 waarin, in strijd met de waarheid, geen aanslagen
(vennootschapsbelasting
)van de Belastingdienst waren opgenomen en
/ofeen positief eigen vermogen was vermeld,
gedeponeerd, dan wel heeftlaten deponeren bij de Kamer van Koophandel.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het onder 1 primair bewezenverklaarde levert op:
bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, waaraan hij feitelijke leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd.
bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, waaraan hij feitelijke leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd.
Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:
het door de bestuurder opzettelijk openbaar maken van een onware staat en een onware balans, meermalen gepleegd.
het door de bestuurder opzettelijk openbaar maken van een onware staat en een onware balans, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk en met een proeftijd van drie jaren.
De raadsman heeft bepleit dat aan de verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt opgelegd, waarbij de raadsman heeft gewezen op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte waaronder zijn psychische gesteldheid, enzijn beperkte strafblad Ook heeft de raadsman verzocht rekening te houden met de schending van de redelijke termijn.
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
De verdachte heeft zich in de periode van 11 augustus 2015 tot en met 11 mei 2016 als feitelijke leidinggevende van [BV] schuldig gemaakt aan het feitelijke leidinggeven aan bedrieglijke bankbreuk. In het zicht van het faillissement zijn door verdachte grote geldbedragen aan de boedel van de BV onttrokken. Zo zijn er omvangrijke contante geldopnames gedaan vanaf de bankrekening van de BV, die voornamelijk werden gebuikt voor privédoeleinden. Daarnaast werden van deze bankrekening ook privékosten betaald en vonden er overboekingen plaats naar de privérekening van verdachte en zijn toenmalige echtgenote.
Daarnaast heeft de verdachte als feitelijke leidinggever van de BV niet voldaan aan de verplichting om een deugdelijke administratie te voeren. Er was geen sprake van een sluitende kasadministratie, er was zelfs in het geheel geen kasboek aanwezig. Verder waren de jaarrekeningen, of daarop gelijkende documenten, niet compleet en gaven deze een onjuist beeld van de werkelijke financiële toestand van de BV.
Het handelen van de verdachte is buitengewoon kwalijk te noemen. De verdachte heeft bij het plegen van de feiten gehandeld puur en alleen om zichzelf en zijn toenmalige echtgenote te bevoordelen. De financiële belangen van de verdachte stonden voorop, waarbij hij zich kennelijk niet heeft bekommerd om de financiële gevolgen voor de schuldeisers, waaronder de Belastingdienst, die door het bewezenverklaarde handelen werd benadeeld. Uit eigen belang heeft de verdachte de BV, een zorgonderneming met kwetsbare cliënten die van haar zorg afhankelijk waren, welbewust op een faillissement laten afstevenen.
Het hof slaat ook acht op de eerdergenoemde omvang van de rekening courantverhouding tussen de B.V. en de verdachte. Daaruit blijkt dat feitelijk al gedurende langere tijd sprake moet zijn geweest van onverantwoorde onttrekkingen Toen het verdachte duidelijk was dat een faillissement onafwendbaar was is hij hier desondanks mee doorgegaan.
De verdachte heeft zich daarnaast schuldig gemaakt aan het door de bestuurder opzettelijk openbaar maken van een onware staat en een onware balans, door in de jaarrekeningen van 2012, 2013 en 2014 in strijd met de waarheid geen aanslagen vennootschapsbelasting op te nemen en een positief eigen vermogen te vermelden. Hierdoor was de solvabiliteit van de onderneming op papier beter dan in werkelijkheid het geval was (nog daargelaten hetgeen hiervoor is vermeld over de waarde(ring in de balans) van de rekening courantverhouding).
Het hof rekent het verdachte aan dat hij op grove wijze misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat ondernemers nodig hebben om met elkaar handel te kunnen drijven en om de economie draaiende te houden.
Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op een uittreksel van het strafblad van de verdachte van 12 september 2024. Hieruit blijkt dat verdachte niet eerder is veroordeeld voor soortgelijke strafbare feiten. Het hof zal hiermee noch in strafverzwarende noch in strafverminderende zin rekening houden.
Het hof is van oordeel dat, gelet op de ernst van de feiten, niet anders kan worden gereageerd dan met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Bij de bepaling van de hoogte hiervan heeft het hof acht geslagen op ontwikkelde oriëntatiepunten met betrekking tot fraudedelicten.
Alles afwegende, acht het hof in dit geval daarom een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twaalf maanden in beginsel passend en geboden.
Deze straf is hoger dan de rechtbank heeft opgelegd en de advocaat-generaal heeft gevorderd omdat de straf die de rechtbank heeft opgelegd en de advocaat-generaal heeft gevorderd, naar het oordeel van het hof, onvoldoende recht doet aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten.
Redelijke termijn
Er is sprake van overschrijding van de redelijke termijn van berechting als bedoeld in
artikel 6 EVRM. De doorzoeking van de woning van de verdachte vond plaats op 19 juni 2018 en de rechtbank heeft vonnis gewezen op 31 mei 2021. Daarmee is de redelijke termijn in eerste aanleg met ruim elf maanden overschreden.
De verdachte heeft vervolgens op 11 juni 2021 hoger beroep ingesteld. Arrest zal op 30 oktober 2024 worden gewezen. Daarmee is de redelijke termijn in hoger beroep overschreden met bijna één jaar en vier maanden.
Om die overschrijding te compenseren zal het hof een gedeelte van de gevangenisstraf, te weten vier maanden, voorwaardelijk opleggen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 47, 51, 57, 336 en 341 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 primair en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) maanden.
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) maanden.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
4 (vier) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
3 (drie) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
4 (vier) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
3 (drie) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Aldus gewezen door
mr. M.L. Plas, voorzitter,
mr. T. Bertens en mr. P.L.M van Gorkom, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. M.A.J.H. Muurmans, griffier,
en op 30 oktober 2024 ter openbare terechtzitting uitgesproken.