Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
Locatie Leeuwarden, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.341.581
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden: 10842038)
beschikking van 28 oktober 2024
in de zaak van
[appellante],
die woont in [woonplaats1] ,
die hoger beroep heeft ingesteld,
en die bij de kantonrechter optrad als verweerster in het verzoek en verzoekster in het tegenverzoek,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. M.M. Pasman, die kantoor houdt te Haren,
en
Provincie Fryslân,
die zetelt in Leeuwarden,
en die bij de kantonrechter optrad als verzoekster in het verzoek en verweerster in het tegenverzoek,
hierna: de Provincie,
advocaat: mr. J.M. Frons, die kantoor houdt te Groningen.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
[appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 28 februari 2024 (hierna: de bestreden beschikking). Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- het beroepschrift (met producties) van 26 september 2023;
- het verweerschrift (met producties);
- een tijdslijn (met producties) van de kant van [appellante] , en de aanvulling daarop van de kant van de Provincie;
- de spreekaantekeningen van mr. Pasman en mr. Frons;
- het verslag van de mondelinge behandeling (proces-verbaal) die op 6 september 2024 is gehouden.
2.De kern van de zaak
2.1.
[appellante] werkt sinds 2002 bij de Provincie. In mei 2019 raakt zij arbeidsongeschikt. Het UWV oordeelt in 2021 dat [appellante] 100% arbeidsongeschikt is in de zin van de WIA. [appellante] werkt vervolgens op re-integratiebasis bij de Provincie. Maar in 2023 komt de Provincie tot de conclusie dat zij geen passende werkzaamheden meer heeft voor [appellante] . Zij wenst dan te komen tot een einde van het dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub b Burgerlijk Wetboek, hierna: BW). Daartoe vraagt de Provincie eerst een ontslagvergunning aan bij het UWV. Het UWV weigert de ontslagaanvraag in verband met het lidmaatschap van [appellante] van de ondernemingsraad van de Provincie (hierna: de OR). Om die reden dient de Provincie vervolgens een ontbindingsverzoek in bij de kantonrechter.
2.2.
De kantonrechter heeft het verzoek toegewezen en de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2024 ontbonden. [appellante] is het daar niet mee eens. De bedoeling van haar hoger beroep is primair dat het hof de Provincie veroordeelt om de arbeidsovereenkomst (met terugwerkende kracht) te herstellen. Daarbij herhaalt zij haar verzoek voor recht te verklaren dat er sprake is van nieuw bedongen arbeid voor 20 uur per week. Voor zover deze verzoeken niet worden toegewezen, verzoekt zij het hof om de Provincie te veroordelen een billijke vergoeding aan haar te betalen. Daarnaast doet [appellante] – bij wege van vermeerdering van haar eis – nog een aantal nevenverzoeken. Omdat die vermeerdering processueel op het juiste tijdstip is gedaan en daartegen als zodanig geen steekhoudend procedureel bezwaar is gemaakt, zal het hof ook op die verzoeken beslissen.
3.Het oordeel van het hof
De beslissing in het kort
3.1.
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat er sprake is van een voldragen ontslaggrond, dat de Provincie voldaan heeft aan haar herplaatsingsverplichting en dat het opzegverbod wegens lidmaatschap van de OR niet aan ontbinding in de weg staat. De arbeidsovereenkomst is dus terecht per 1 mei 2024 beëindigd en het hof zal het hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter verwerpen. Hierna licht het hof deze beslissing toe.
Wat is er gebeurd?
3.2.
Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in r.o. 2.1 tot en met 2.38 van de bestreden beschikking zijn geen bezwaren (beroepsgronden, door [appellante] ‘grieven’ genoemd, welke term het hof zal volgen) gericht, zodat ook het hof hiervan uitgaat. Samengevat speelt in deze zaak het volgende.
3.3.
[appellante] is in het najaar van 2002 in dienst getreden bij de Provincie. Zij was werkzaam als “Beliedsmeiwurker A” voor 34 uur per week. Op enig moment is [appellante] ook lid en daarna ook voorzitter van de OR geworden.
3.4.
Op 21 mei 2019 raakt [appellante] arbeidsongeschikt. Zij start vanaf januari 2020 met haar re-integratie in ondersteunende werkzaamheden. Het aantal uren dat [appellante] werkt en de zwaarte van de re-integratiewerkzaamheden wordt langzaam opgebouwd. In de loop van de tijd blijkt daarbij dat een arbeidsduur van 20 uur per week het maximaal haalbare is voor [appellante] .
3.5.
In het rapport dat in het najaar van 2021 is opgesteld in het kader van de WIA-beoordeling door het UWV, concludeert de arbeidsdeskundige dat [appellante] op dat moment geen theoretische verdiencapaciteit heeft en 100% arbeidsongeschikt is in de zin van de WIA. De arbeidsdeskundige heeft met [appellante] gesproken en toegelicht dat de door de arts aangegeven beperkingen dusdanig zijn dat hij het aangepaste werk dat [appellante] op dat moment verricht (te weten werkzaamheden bij de afdeling concerncontrol) niet als passend kan beschouwen. Dat heeft volgens hem vooral te maken met de urenbeperking die de arts heeft vastgesteld en het feit dat [appellante] zich op ieder moment moet kunnen terugtrekken in een eigen werkruimte en in het algemeen nog geen hoge druk aan kan.
3.6.
Na dit rapport heeft de Provincie zich beraden over de te nemen vervolgstap(pen). Medio maart 2022 legt de Provincie vervolgens twee opties voor aan [appellante] en de leidinggevende van [appellante] bevestigt die ook schriftelijk aan haar. De eerste optie betreft het opstarten van een ontslagprocedure bij de rechter. De tweede mogelijkheid betreft het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor maximaal 20 uur per week conform het advies van de UWV-arts en het (financieel) afwikkelen van de oorspronkelijke contracturen waar “afscheid” van wordt genomen. [appellante] geeft aan voor optie twee te willen gaan en de Provincie gaat daarom op zoek naar passend werk voor [appellante] .
3.7.
In mei 2022 gaat [appellante] een ‘snuffelstage’ doen bij de afdeling omgevingszaken die over en weer goed bevalt. Vervolgens wordt op 31 mei 2022 afgesproken dat [appellante] vanaf 1 juni 2022 wordt geplaatst bij de afdeling omgevingszaken tot in beginsel 1 januari 2023 voor acht uur per week, dit naast haar inzet voor de OR. In juli en augustus 2022 ontvangt [appellante] twee e-mails van haar leidinggevende waarin deze schrijft dat er een brief is opgesteld over de urenaanpassing van haar contract (20 uur). De betreffende brief is niet aan [appellante] verstuurd. In december 2022 wordt de plaatsing van [appellante] bij de afdeling omgevingszaken geëvalueerd en besproken of er een eventueel vervolg mogelijk is. De conclusie is dat het niet meer nodig is dat [appellante] hier verdere ondersteuning biedt. Begin januari 2023 laat [appellante] leidinggevende vervolgens weten dat er binnen de Provincie geen verdere passende werkzaamheden zijn die aansluiten bij het advies van de UWV-arts. Vanaf begin januari 2023 verricht [appellante] alleen nog werkzaamheden voor de OR, die ongeveer twaalf uur per week in beslag nemen.
3.8.
De Provincie laat in januari 2023 weten met [appellante] in gesprek te willen gaan over een beëindiging van haar dienstverband. Daartoe vindt in maart 2023 een gesprek plaats tussen partijen, in aanwezigheid van advocaten aan beide kanten. Nadien doet de Provincie in overleg met [appellante] advocaat haar een voorstel voor een vertrekregeling. [appellante] wijst dit aanbod af.
3.9.
In april 2023 wordt [appellante] opnieuw verkozen als lid in de OR, maar vervolgens niet meer als de voorzitter daarvan. Binnen de nieuwe OR ontstaan kort na de verkiezingen samenwerkingsproblemen. Ook is er sprake van spanning tussen de OR en de (nieuwe) algemeen directeur in verband met het adviestraject over een omvangrijke reorganisatie. Daarnaast ontvangt de Provincie melding van ongewenst gedrag door [appellante] . Partijen spreken daarover in een gesprek op 21 september 2023. In datzelfde gesprek kondigt de Provincie aan dat zij een ontslagprocedure in gang gaat zetten op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid.
3.10.
Na afloop van het gesprek op 21 september 2023 vindt er in het Provinciehuis een incident plaats tussen [appellante] en de nieuwe voorzitter van de OR. De nieuwe voorzitter dient hierover een klacht in bij de Provincie. De Provincie doet vervolgens nader onderzoek naar deze klacht. Dat mondt uit in een schriftelijke berisping aan [appellante] .
3.11.
[appellante] gaat in deze periode door met het verrichten van haar werkzaamheden voor de OR. De bedrijfsarts oordeelt in oktober 2023 dat [appellante] arbeidsongeschikt is voor de taken als OR-lid en dat er een afbreukrisico voor haar gezondheid bestaat als [appellante] deze taken onder de huidige omstandigheden, waarbij sprake is van druk en een verstoorde arbeidsrelatie, blijft verrichten. In het licht van dat advies verzoekt de Provincie [appellante] (herhaaldelijk) om haar werkzaamheden voor de OR tijdelijk neer te leggen totdat de bedrijfsarts of het UWV vindt dat zij daartoe weer in staat is. [appellante] geeft geen gehoor aan dit verzoek en bericht de Provincie dat zij een second opinion gaat aanvragen.
3.12.
De arts die de second opinion uitvoert, oordeelt op 21 november 2023 dat [appellante] niet medisch ongeschikt is voor deelname aan de OR, maar dat het incident binnen de OR, indien niet opgelost, een niet-medische belemmering vormt voor terugkeer in de OR vanwege een dan bestaand hoog afbreukrisico. Op 23 november 2023 stapt [appellante] alsnog zelf uit de OR. De Provincie zet vervolgens begin december 2023 het loon met ingang van 24 november 2023 stop omdat [appellante] geen werk meer voor de Provincie verricht.
3.13.
In het kader van de ontslagaanvraag bij het UWV, vraagt de Provincie de bedrijfsarts om een 26-weken prognose. Op 3 oktober 2023 schrijft de bedrijfsarts dat het niet te verwachten is dat [appellante] binnen zes maanden weer geschikt wordt voor de bedongen arbeid. Ook vermeldt hij dat de arbeidsbelastbaarheid in vergelijking met de WIA-beoordeling door het UWV (zie r.o. 3.5 hiervoor) stabiel is gebleven.
3.14.
Het UWV weigert begin november 2023 de ontslagaanvraag van de Provincie in verband met het opzegverbod wegens lidmaatschap van de OR. Om die reden start de Provincie in december 2023 deze ontbindingsprocedure.
De beoordeling
3.15.
De Provincie heeft aan haar verzoek tot ontbinding ten grondslag gelegd dat sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid van [appellante] , zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub b BW. Voor een geslaagd beroep op deze ontslaggrond is in dit geval vereist – kort gezegd – dat i) [appellante] twee jaar arbeidsongeschikt is, ii) zij door ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten én iii) aannemelijk is dat binnen zesentwintig weken geen herstel zal optreden en [appellante] de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan verrichten.
3.16.
Om te beoordelen of aan deze voorwaarden is voldaan, is van belang wat als de
bedongen arbeidheeft te gelden. Daar zijn partijen het in deze zaak niet over eens. Volgens de Provincie is de bedongen arbeid nog steeds de oorspronkelijke functie van [appellante] , namelijk die van Beliedsmeiwurker A voor 34 uur per week. [appellante] daarentegen betoogt dat de passende arbeid die zij gedurende haar re-integratie verrichte vanaf mei 2022 de bedongen arbeid is geworden, te weten de functie van Beliedsmeiwurker A maar dan voor 20 uur per week. De vraag of de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, is – onder meer – van belang omdat de loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever en het opzegverbod bij ziekte niet meer gelden na (in beginsel) 104 weken arbeidsongeschiktheid. Als de passende arbeid op enig moment echter de bedongen arbeid is geworden, begint er vanaf dat “omslagpunt” een nieuwe periode van 104 weken te lopen waarin de werknemer zich (opnieuw) kan beroepen op, onder meer, loondoorbetaling bij ziekte en het ontslagverbod. Op [appellante] rust de verplichting om voldoende te onderbouwen en, waar vereist, te bewijzen, dat het passende werk dat zij verrichtte als de tussen partijen overeengekomen bedongen arbeid moet worden beschouwd.
bedongen arbeidheeft te gelden. Daar zijn partijen het in deze zaak niet over eens. Volgens de Provincie is de bedongen arbeid nog steeds de oorspronkelijke functie van [appellante] , namelijk die van Beliedsmeiwurker A voor 34 uur per week. [appellante] daarentegen betoogt dat de passende arbeid die zij gedurende haar re-integratie verrichte vanaf mei 2022 de bedongen arbeid is geworden, te weten de functie van Beliedsmeiwurker A maar dan voor 20 uur per week. De vraag of de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, is – onder meer – van belang omdat de loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever en het opzegverbod bij ziekte niet meer gelden na (in beginsel) 104 weken arbeidsongeschiktheid. Als de passende arbeid op enig moment echter de bedongen arbeid is geworden, begint er vanaf dat “omslagpunt” een nieuwe periode van 104 weken te lopen waarin de werknemer zich (opnieuw) kan beroepen op, onder meer, loondoorbetaling bij ziekte en het ontslagverbod. Op [appellante] rust de verplichting om voldoende te onderbouwen en, waar vereist, te bewijzen, dat het passende werk dat zij verrichtte als de tussen partijen overeengekomen bedongen arbeid moet worden beschouwd.
Partijen zijn geen wijziging van de bedongen arbeid overeengekomen
3.17.
Net als de kantonrechter, stelt ook het hof voorop dat de wijziging van passende in bedongen arbeid een wijziging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen betreft. Een dergelijke wijziging moeten werkgever en werknemer in beginsel nader overeenkomen. De vraag of zo’n nadere overeenkomst tot stand is gekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een overeenkomst (waaronder, voor zover van toepassing, het Haviltex-criterium).
3.18.
Vaststaat dat partijen niet uitdrukkelijk een wijziging van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen. [appellante] wijst echter op drie e-mails die haar leidinggevende haar in respectievelijk maart (zie r.o. 3.6 hiervoor), juli en augustus 2022 heeft gestuurd. In de e-mail van juli 2022 schrijft [appellante] leidinggevende kort gezegd dat ze een brief wil sturen waarin wordt bevestigd dat op advies van de UWV-arts [appellante] contract wordt bijgesteld tot 20 uur, nu er afspraken zijn gemaakt over “
passende werkzaamheden bij afdeling omgevingszaken”. En in augustus 2022 informeert zij [appellante] dat de brief over de urenaanpassing van [appellante] contract naar 20 uur “
e.e.a. conform het advies van de UWV-arts” klaarligt (zie ook r.o. 2.11 en 2.12 van de bestreden beschikking). Wat er precies in de brief waarnaar wordt verwezen stond, is niet bekend nu deze niet aan [appellante] is verstuurd en in deze procedure ook niet (in concept) is overgelegd. [appellante] neemt – naar het hof begrijpt – in ieder geval het standpunt in dat de Provincie haar met de betreffende e-mails een onherroepelijk aanbod dan wel ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke toezegging, waar zij gerechtvaardigd op mocht vertrouwen, deed om voor 20 uur per week in de functie van Beliedsmeiwurker A in dienst te blijven (met andere woorden: overeen te komen dat dit de bedongen arbeid zou worden). De Provincie brengt daartegenin dat het niet ging om een aanbod maar om een voornemen. En voor zover een en ander wel als een aanbod aangemerkt moet worden, stond het haar vrij dit te herroepen, aldus de Provincie. Wat de Provincie betreft, mocht [appellante] er onder deze omstandigheden ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat haar arbeidsomvang in de functie van Beliedsmeiwurker A naar 20 uur per week zou worden aangepast.
passende werkzaamheden bij afdeling omgevingszaken”. En in augustus 2022 informeert zij [appellante] dat de brief over de urenaanpassing van [appellante] contract naar 20 uur “
e.e.a. conform het advies van de UWV-arts” klaarligt (zie ook r.o. 2.11 en 2.12 van de bestreden beschikking). Wat er precies in de brief waarnaar wordt verwezen stond, is niet bekend nu deze niet aan [appellante] is verstuurd en in deze procedure ook niet (in concept) is overgelegd. [appellante] neemt – naar het hof begrijpt – in ieder geval het standpunt in dat de Provincie haar met de betreffende e-mails een onherroepelijk aanbod dan wel ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke toezegging, waar zij gerechtvaardigd op mocht vertrouwen, deed om voor 20 uur per week in de functie van Beliedsmeiwurker A in dienst te blijven (met andere woorden: overeen te komen dat dit de bedongen arbeid zou worden). De Provincie brengt daartegenin dat het niet ging om een aanbod maar om een voornemen. En voor zover een en ander wel als een aanbod aangemerkt moet worden, stond het haar vrij dit te herroepen, aldus de Provincie. Wat de Provincie betreft, mocht [appellante] er onder deze omstandigheden ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat haar arbeidsomvang in de functie van Beliedsmeiwurker A naar 20 uur per week zou worden aangepast.
3.19.
Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of er sprake is van slechts een voornemen of een daadwerkelijk aanbod. Ook als wordt aangenomen dat er sprake is van een aanbod, stond het de Provincie namelijk vrij om daarop terug te komen. Daarvoor is het volgende redengevend. Een urenaanpassing kan niet eenzijdig door een werkgever worden doorgevoerd en vereist instemming van de werknemer. Dat geldt in dit geval eens te meer nu de gestelde urenaanpassing hand in hand ging met een financiële afwikkeling van de contractuele arbeidsuren waar [appellante] “afstand” van zou doen. Dit betekent dat, voor zover wordt aangenomen dat de Provincie met de e-mails van de leidinggevende van [appellante] een aanbod daartoe heeft gedaan, [appellante] dit aanbod ook moest aanvaarden. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan. De e-mails die [appellante] in december en januari 2022 heeft gestuurd en waarin zij alleen vraagt wat de stand van zaken is, zijn daarvoor onvoldoende. Dat betekent dat het de Provincie vrijstond haar aanbod te herroepen. Daarbij gaat het hof voorbij aan de stelling van [appellante] dat het aanbod onherroepelijk was. De onherroepelijkheid moet namelijk uit het aanbod zelf volgen. Maar [appellante] heeft niet, althans onvoldoende, concreet gemaakt waar de onherroepelijkheid van het aanbod van de Provincie uit zou volgen.
3.20.
Het betoog van [appellante] dat zij er op basis van de betreffende e-mails van haar leidinggevende gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat haar arbeidsomvang in de functie van Beliedsmeiwurker A zou worden aangepast naar 20 uur per week, gaat ook niet op. Zoals [appellante] ook zelf ter zitting heeft betoogd, moeten deze e-mails worden bezien in de context van alle communicatie tussen partijen over en de wijze waarop de Provincie is omgegaan met de arbeidsongeschiktheid en re-integratie van [appellante] . In dat kader acht het hof het volgende van belang.
3.21.
In september 2021 oordeelt de arbeidsdeskundige van het UWV dat [appellante] volledig arbeidsongeschikt is in de zin van de WIA. De Provincie bespreekt begin november 2021 met [appellante] wat dit betekent voor haar arbeidsovereenkomst. Namelijk dat er na twee jaar arbeidsongeschiktheid in beginsel ontslag volgt, tenzij herstel binnen 26 weken te verwachten is. Maar, zo bevestigt de Provincie na afloop van dit gesprek ook schriftelijk aan [appellante] , voordat zij over kan gaan tot ontslag moet zij onderzoeken of [appellante] kan worden herplaatst in een passende functie en of zo’n passende functie beschikbaar is. De Provincie sluit het bericht dan ook af met de mededeling dat “
we nu eerst afwachten op het 26-weeks advies van de bedrijfsarts, het besluit van de directie en de zoektocht naar eenandere[onderstreping hof]
passende functie”.
we nu eerst afwachten op het 26-weeks advies van de bedrijfsarts, het besluit van de directie en de zoektocht naar eenandere[onderstreping hof]
passende functie”.
3.22.
De 26-weken prognose van de bedrijfsarts zoekt aansluiting bij de beoordeling van de arbeidsdeskundige van het UWV. Het komt er kort gezegd op neer dat zijn verwachting is dat [appellante] de komende 26 weken ongeschikt blijft voor het eigen en eventueel aangepast werk. Met die prognose stond het de Provincie in beginsel dus vrij om een ontslagprocedure wegens langdurige arbeidsongeschiktheid te starten. De directie besluit echter, zo blijkt ook uit de verklaring van [naam1] (hierna: [naam1] ) en [naam2] (hierna: [naam2] ), dat de Provincie bereid is zich in te spannen om passende werkzaamheden voor [appellante] te vinden voor 20 uur per week. De Provincie bespreekt deze twee opties (te weten: i) ontslag en ii) zoeken naar passend werk voor 20 uur per week) in maart 2022 met [appellante] . Daarbij bevestigt zij schriftelijk aan [appellante] dat optie ii) inhoudt dat een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangeboden “
uitgaande van passend werk/aanpassen salarisschaal” en dat binnen de organisatie gekeken moet worden naar “
passende werkzaamheden binnen het gegeven kader van de UWV-arts, waarbij, voor zover deze gevonden worden, het betreffende takenpakket nog ter toetsing moet worden voorgelegd aan de bedrijfsarts. Hieruit kan worden opgemaakt dat de Provincie bereid was zich maximaal in te zetten om passend werk voor [appellante] te zoeken. Maar niet dat zij heeft toegezegd dat [appellante] hoe dan ook voor minder uren mocht aanblijven in de functie van Beliedsmeiwurker A, integendeel. Voortzetting van het dienstverband was alleen aan de orde voor zover structureel passend werk zou worden gevonden.
uitgaande van passend werk/aanpassen salarisschaal” en dat binnen de organisatie gekeken moet worden naar “
passende werkzaamheden binnen het gegeven kader van de UWV-arts, waarbij, voor zover deze gevonden worden, het betreffende takenpakket nog ter toetsing moet worden voorgelegd aan de bedrijfsarts. Hieruit kan worden opgemaakt dat de Provincie bereid was zich maximaal in te zetten om passend werk voor [appellante] te zoeken. Maar niet dat zij heeft toegezegd dat [appellante] hoe dan ook voor minder uren mocht aanblijven in de functie van Beliedsmeiwurker A, integendeel. Voortzetting van het dienstverband was alleen aan de orde voor zover structureel passend werk zou worden gevonden.
3.23.
Nadat [appellante] aangaf voor optie ii) te willen gaan, bevestigt de leidinggevende van [appellante] eind maart 2022 nogmaals dat het uitgangspunt is om voor 20 uur “
passend werk” te vinden. Die zoektocht leidt ertoe dat [appellante] in juni 2022 aan de slag gaat bij omgevingszaken. Partijen spreken daarbij af dat [appellante] daar tot en met 31 december 2022 wordt geplaatst en dat eind november/begin december 2022 zal worden geëvalueerd of er een verder vervolg aan deze inzet van [appellante] bij omgevingszaken wordt gegeven en zo ja, in welke omvang. Daarmee was duidelijk dat [appellante] werkzaamheden bij omgevingszaken in beginsel tijdelijk waren en dat nog niet vaststond dat er hiermee een structureel passende arbeidsplek voor haar was gevonden.
passend werk” te vinden. Die zoektocht leidt ertoe dat [appellante] in juni 2022 aan de slag gaat bij omgevingszaken. Partijen spreken daarbij af dat [appellante] daar tot en met 31 december 2022 wordt geplaatst en dat eind november/begin december 2022 zal worden geëvalueerd of er een verder vervolg aan deze inzet van [appellante] bij omgevingszaken wordt gegeven en zo ja, in welke omvang. Daarmee was duidelijk dat [appellante] werkzaamheden bij omgevingszaken in beginsel tijdelijk waren en dat nog niet vaststond dat er hiermee een structureel passende arbeidsplek voor haar was gevonden.
Tot het versturen van de betreffende e-mails door de leidinggevende heeft de Provincie naar het oordeel van het hof dan ook op geen enkel moment bij [appellante] de (gerechtvaardigde) verwachting gewekt dat haar contracturen in de functie van Beliedsmeiwurker A hoe dan ook zouden worden aangepast. Dat geldt te minder nu moet worden aangenomen dat [appellante] de oorspronkelijke functie van Beliedsmeiwurker A niet kon uitvoeren, ook niet bij een arbeidsduur van 20 uur per week. Dat volgt onder andere uit de beperkingen die de UWV-arts en de bedrijfsarts consistent en ook in 2023 nog hebben vastgesteld. Die beperkingen omvatten meer dan alleen een beperking in arbeidsomvang (zie ook hierna onder r.o. 3.26). De Provincie heeft gedurende de arbeidsongeschiktheid van [appellante] ook steeds aangegeven dat deze beperkingen bij het zoeken naar
passendwerk in acht moesten worden genomen.
passendwerk in acht moesten worden genomen.
De Provincie heeft ter zitting over de gang van zaken toegelicht dat er in eerste instantie geen of slechts beperkt ruggenspraak met HR is geweest. Toen de nieuwe algemeen directeur de afdeling HR er bij betrok, concludeerde HR dat er een mismatch was tussen wat de leidinggevende dacht te kunnen aanbieden en wat (juridisch) haalbaar en uitvoerbaar was. HR heeft de leidinggevende toen naar eigen zeggen teruggefloten en de aanpassingsbrief waar in de e-mail van augustus 2022 melding van is gemaakt, is niet meer aan [appellante] verstuurd. Dat stond de Provincie in de hiervoor beschreven omstandigheden naar het oordeel van het hof vrij nu [appellante] er in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat haar arbeidsomvang in de functie van Beliedsmeiwurker A hoe dan ook zouden worden aangepast. Dat geldt ook voor zover moet worden aangenomen dat de leidinggevende van [appellante] handelde op basis van een daartoe strekkend bestuursbesluit. Gesteld noch gebleken is namelijk dat aan [appellante] is gecommuniceerd dat de directie een bestuursbesluit heeft genomen inhoudende dat zij hoe dan ook voor 20 uur mocht aanblijven in haar oorspronkelijke functie. Zodoende kan dit ook geen rol hebben gespeeld in de gerechtvaardigde verwachtingen die [appellante] mocht hebben ten aanzien van de e-mails die zij in de zomer van 2022 ontving van haar leidinggevende. Om die reden passeert het hof het bewijsaanbod om [naam2] te horen. Want ook als zij verklaart wat zij volgens [appellante] kan verklaren, namelijk dat de directie niet alleen het algemene besluit heeft genomen om zich in te spannen om passend werk voor [appellante] te vinden maar ook het concrete besluit om [appellante] een aanbod tot urenaanpassing in de functie van Beliedsmeiwurker A te doen, leidt dat gelet op wat hiervoor is overwogen niet tot een ander oordeel.
[appellante] mag er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden
3.24.
Een wijziging van een overeenkomst kan ook tot stand komen als de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de door haar verrichte passende arbeid inmiddels de nieuw bedongen arbeid is geworden. Daarvan zal onder andere sprake kunnen zijn als een situatie is ontstaan waarin de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. De kantonrechter heeft daarbij terecht overwogen dat hierbij terughoudendheid past, mede in het licht van het gegeven dat de werkgever verplicht is tot re-integratie en dus niet het langdurig verrichten van passend werk kan voorkomen. In ieder geval is enkel tijdsverloop onvoldoende om te bewerkstelligen dat de passende arbeid moet worden aangemerkt als de bedongen arbeid.
3.25.
[appellante] stelt dat zij er vanaf het moment dat zij startte bij de afdeling omgevingszaken – in mei 2022 – gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het (passende) werk dat zij toen deed, volgens haar de oorspronkelijke functie van Beliedsmeiwurker A voor 20 uur per week, de bedongen arbeid was geworden. Daar volgt het hof [appellante] niet in.
3.26.
Ten eerste was het werk van [appellante] bij de afdeling omgevingszaken zoals hiervoor overwogen in eerste instantie tijdelijk, namelijk tot 1 januari 2023. Er was op dat moment dus geen sprake van dat er structureel passend werk voor [appellante] was gevonden. Daarbij komt dat, zoals hiervoor ook al overwogen (r.o. 3.23), niet kan worden aangenomen dat de passende arbeid die [appellante] verrichte tijdens haar re-integratie, inclusief haar werk bij omgevingszaken, één op één overeenkwam met de taken en verantwoordelijkheden van een Beliedsmeiwurker [appellante] lijkt het standpunt in te nemen dat dat wel zo was en dat haar enige beperking zat in de urenomvang. Maar de arbeidsdeskundige van het UWV heeft in het najaar van 2021 meerdere beperkingen vastgesteld, dit ook in lijn met de beperkingen die de betrokken bedrijfsarts eerder al had vastgesteld. Zo was [appellante] volgens de deskundigen onder meer aangewezen op een prikkelarme werkomgeving en een voorspelbare werksituatie (dat wil zeggen zonder deadlines en/of productiepieken) en was zij sterk beperkt in conflicthantering en samenwerking. [appellante] heeft op geen enkel moment een second opinion aangevraagd ten aanzien van de oordelen van deze deskundigen, inclusief de door hen vastgestelde beperkingen. De Provincie heeft deze beperkingen ook steeds in acht genomen in haar zoektocht naar passend werk voor [appellante] . Passend werk omschreef de Provincie daarbij richting [appellante] als “
max 20 uur per week lichte werkzaamheden, die voldoen aan de door de arbeidsdeskundige van het UWV genoemde beperkingen”. Aan de beperkingen van [appellante] kwam de Provincie tegemoet doordat [appellante] als gevolg van de coronabeperkingen thuis kon werken én door aanpassingen te doen aan het takenpakket behorende bij de opdrachten waar [appellante] op werd ingezet (zoals onder andere geen tijdsdruk en deadlines). Gelet op de adviezen en rapporten die er lagen omtrent haar beperkingen was het aan [appellante] om concreet te maken dat die beperkingen geen rol meer speelden vanaf mei 2022, het moment dat de passende arbeid (volgens [appellante] nog steeds de functie van Beliedsmeiwurker A, maar dan voor 20 uur) volgens haar de bedongen arbeid is geworden. Het enkele gegeven dat [appellante] in 2022 niet meer naar de bedrijfsarts ging, is daartoe onvoldoende. Dit kan, anders dan [appellante] betoogt, niet worden aangemerkt als een bevestiging dat de Provincie haar op dat moment voor 20 uur hersteld achtte in haar oorspronkelijke functie. Dit geldt te minder omdat het UWV en de bedrijfsarts ook in 2023 hebben geoordeeld dat de eerder vastgestelde beperkingen nog steeds aanwezig waren en de Provincie ook consistent acht is blijven slaan op die beperkingen. Nu [appellante] hier verder niets tegenin heeft gebracht, neemt het hof als vaststaand aan dat [appellante] in 2022 haar oorspronkelijke functie van Beliedsmeiwurker A, met alle belastende aspecten waartoe zij zich volgens de arbeidsovereenkomst verplichtte, niet kon uitvoeren, ook niet voor 20 uur per week. [appellante] mocht er dan ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat die functie van Beliedsmeiwurker A nog steeds passend voor haar was en, in combinatie met een urenvermindering, de nieuwe bedongen arbeid was geworden.
max 20 uur per week lichte werkzaamheden, die voldoen aan de door de arbeidsdeskundige van het UWV genoemde beperkingen”. Aan de beperkingen van [appellante] kwam de Provincie tegemoet doordat [appellante] als gevolg van de coronabeperkingen thuis kon werken én door aanpassingen te doen aan het takenpakket behorende bij de opdrachten waar [appellante] op werd ingezet (zoals onder andere geen tijdsdruk en deadlines). Gelet op de adviezen en rapporten die er lagen omtrent haar beperkingen was het aan [appellante] om concreet te maken dat die beperkingen geen rol meer speelden vanaf mei 2022, het moment dat de passende arbeid (volgens [appellante] nog steeds de functie van Beliedsmeiwurker A, maar dan voor 20 uur) volgens haar de bedongen arbeid is geworden. Het enkele gegeven dat [appellante] in 2022 niet meer naar de bedrijfsarts ging, is daartoe onvoldoende. Dit kan, anders dan [appellante] betoogt, niet worden aangemerkt als een bevestiging dat de Provincie haar op dat moment voor 20 uur hersteld achtte in haar oorspronkelijke functie. Dit geldt te minder omdat het UWV en de bedrijfsarts ook in 2023 hebben geoordeeld dat de eerder vastgestelde beperkingen nog steeds aanwezig waren en de Provincie ook consistent acht is blijven slaan op die beperkingen. Nu [appellante] hier verder niets tegenin heeft gebracht, neemt het hof als vaststaand aan dat [appellante] in 2022 haar oorspronkelijke functie van Beliedsmeiwurker A, met alle belastende aspecten waartoe zij zich volgens de arbeidsovereenkomst verplichtte, niet kon uitvoeren, ook niet voor 20 uur per week. [appellante] mocht er dan ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat die functie van Beliedsmeiwurker A nog steeds passend voor haar was en, in combinatie met een urenvermindering, de nieuwe bedongen arbeid was geworden.
3.27.
Ten tweede bestaat tussen partijen ook discussie over de omvang van de bedongen arbeid. Vaststaat dat [appellante] op het moment dat de passende arbeid volgens haar de bedongen arbeid werd, acht uur per week werkzaam was voor omgevingszaken en twaalf uur voor de OR. Volgens [appellante] zou een eventuele vermindering van de OR-werkzaamheden als gevolg van de uitslag van de in 2023 te houden OR-verkiezingen leiden tot een vermeerdering van aanvullende taken tot maximaal 20 uur per week. Maar dat [appellante] in staat was om 20 uur per week de inhoudelijke werkzaamheden, behorende bij de functie van Beliedsmeiwurker A, te verrichten heeft zij onvoldoende onderbouwd. Vast staat dat zij gedurende haar arbeidsongeschiktheid nooit de volledige 20 uur die zij per week werkte heeft besteed aan inhoudelijke werkzaamheden maar deze altijd heeft gecombineerd met OR-werkzaamheden.
Voor zover [appellante] betoogt dat haar OR-werkzaamheden onderdeel zijn van de (nieuwe) bedongen arbeid, gaat het hof daaraan voorbij. Lidmaatschap van de OR en de daarvoor te verrichten werkzaamheden vormen geen onderdeel van de contractueel tussen werkgever en werknemer overeengekomen functie. Dit standpunt van [appellante] verhoudt zich ook niet met het gegeven dat zij eind 2023 zelf haar lidmaatschap van de OR (eenzijdig) heeft beëindigd. Niet valt in te zien hoe dat mogelijk is als deze werkzaamheden, zoals zij betoogt, geacht moeten worden onderdeel uit te maken van de bedongen arbeid.
3.28.
Gelet op het voorgaande mocht [appellante] er dan ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de bedongen arbeid is gewijzigd van 34 uur naar 20 uur per week in de functie van Beliedsmeiwurker A. De functie van Beliedsmeiwurker A voor 34 uur per week heeft dus nog steeds als de bedongen arbeid te gelden. Dat betekent allereerst dat de verzochte verklaring voor recht dat sprake is van nieuwe bedongen arbeid voor 20 uur per week als Beliedsmeiwurker A terecht is afgewezen. Daarnaast betekent dit dat voldaan is aan het vereiste van langdurige arbeidsongeschiktheid als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder b BW, nu verder vaststaat dat [appellante] als gevolg van ziekte niet in staat is om deze bedongen arbeid te verrichten en er ten tijde van het ontbindingsverzoek ruim twee jaar zijn verstreken sinds haar eerste verzuimdatum in mei 2019. De grieven 1 tot en met 3 falen.
De Provincie heeft een adequate herstelprognose overgelegd
3.29.
Voor een ontbinding op de b-grond moet verder aannemelijk zijn dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht. Daartoe dient de Provincie kort gezegd een recente en adequate verklaring van de bedrijfsarts te overleggen met een herstelprognose. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de Provincie daaraan heeft voldaan. [appellante] is het met dat oordeel van de kantonrechter niet eens. Voor zover haar bezwaar (grief) is gebaseerd op de veronderstelling dat de bedongen arbeid is gewijzigd, gaat dit bezwaar, gelet op wat daarover hiervoor is overwogen, niet op. Voor het overige voldoet [appellante] bezwaar (grief) niet aan de daaraan te stellen eisen: zij verwijst in haar hoger beroepschrift slechts naar de randnummers van haar verweerschrift in eerste aanleg. Maar zij licht niet toe waarom het (gemotiveerde) oordeel van de kantonrechter volgens haar onjuist is. Los van dit procedurele gebrek is het hof inhoudelijk van oordeel dat de kantonrechter op dit punt tot de juiste conclusie is gekomen, en het hof maakt de overwegingen van de kantonrechter tot de zijne. De vierde grief van [appellante] faalt eveneens.
Herplaatsingsinspanningen van de Provincie zijn voldoende
3.30.
[appellante] is het ook niet eens met het oordeel van de kantonrechter dat de Provincie voldoende heeft aangetoond dat herplaatsing van [appellante] binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is. Daar volgt het hof [appellante] niet in. De Provincie heeft in de procedure bij de kantonrechter overzichten overgelegd van vacatures en van al het ingeleende personeel. Vanuit de Provincie is toegelicht dat geen van die vacatures of posities vervuld door externen passend was voor [appellante] . Ten eerste niet omdat het functies betreft die niet aansluiten bij het opleidingsniveau en/of de werkervaring van [appellante] . En ten tweede omdat voor alle functies geldt dat aanwezigheid op kantoor gewenst en vereist is, dat er wordt gewerkt met deadlines en dat er sprake is van veel prikkels en veelvuldige contacten met collega’s. [appellante] heeft daar niets tegenin gebracht. Zij heeft niet concreet gemaakt dat en waarom (een) functie(s) op de lijst naar haar mening wel passend was/waren en/of dat haar beperkingen daarvoor geen belemmering vormden, dan wel dat er buiten die lijst andere vacatures waren die passend voor haar waren. Dat lag, gelet op de toelichting van de Provincie en de door haar overgelegde overzichten, wel op haar weg. Het voorgaande wordt niet anders als rekening wordt gehouden met het feit dat voor [appellante] een herplaatsingstermijn van 26 weken gold. Het hof acht daarvoor van belang dat de bedrijfsarts in zijn 26-weken prognose van oktober 2023 heeft geadviseerd dat de arbeidsbelastbaarheid in vergelijking met de WIA-beoordeling van het UWV in september 2021 stabiel is gebleven. Vaststaat ook dat de beperkingen die voor [appellante] golden vanaf het begin van haar arbeidsongeschiktheid voortdurend aanwezig zijn geweest en gebleven. Er is dan ook geen aanleiding om te verwachten dat [appellante] richting het einde van 2024 wel weer op kantoor zou kunnen werken, geen problemen zou hebben met deadlines c.q. druk en veelvuldig interactie met collega’s aan zou kunnen, met andere woorden: dat zij tegen die tijd op een breder scala aan functies inzetbaar zou zijn. In het licht van het voorgaande en mede gelet op het feit dat de Provincie zich in feite al vanaf 2021 heeft ingespannen om een passende werkplek voor [appellante] te vinden, moet worden aangenomen dat de Provincie aan haar herplaatsingsverplichting heeft voldaan. Grief 5 is vergeefs voorgesteld.
Geen sprake van een opzegverbod
3.31.
[appellante] stelt zich ten slotte op het standpunt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet had mogen ontbinden omdat er een opzegverbod (in de zin van artikel 7:670 lid 10 sub a BW) gold. [appellante] was namelijk tot 23 november 2023 lid van de OR en volgens [appellante] wilde de Provincie afscheid van haar nemen vanwege de wijze waarop zij zich als lid van de OR heeft opgesteld. Meer in het bijzonder wijst zij in dit kader op i) haar optreden in het in 2022/2023 met de OR doorlopen adviestraject over de reorganisatie binnen de Provincie, en ii) het incident met de toenmalige voorzitter van de OR in september 2023. Met de kantonrechter is het hof echter van oordeel dat het ontbindingsverzoek niet geacht kan worden verband te houden met [appellante] lidmaatschap van de OR. Daarvoor is het volgende van belang.
3.32.
Vaststaat dat de Provincie al in maart 2022 duidelijk heeft gemaakt dat voortzetting van het dienstverband met [appellante] afhankelijk was van de vraag of er passend werk voor haar kon worden gevonden. In januari 2023 heeft de Provincie vervolgens richting [appellante] de wens geuit om tot een beëindiging van haar dienstverband te komen in verband met haar langdurige arbeidsongeschiktheid en het feit dat er, na het aflopen van haar plaatsing bij omgevingszaken eind december 2022, geen passend werk voorhanden en te verwachten was. In maart 2023 hebben partijen daar met elkaar over gesproken en vervolgens heeft de Provincie begin april 2023 een concreet voorstel voor een vertrekregeling gedaan.
3.33.
Dat de algemeen directeur het als gevolg van [appellante] optreden in het adviestraject omtrent de reorganisatie op haar persoonlijk had voorzien en dat dit – en níet de langdurige arbeidsongeschiktheid van [appellante] in combinatie met het ontbreken van passend werk – voor de Provincie aanleiding was om in januari 2023 te besluiten de arbeidsovereenkomst met [appellante] te willen beëindigen, kan niet worden aangenomen. De vier e-mails die [appellante] heeft overgelegd en die vanaf november 2022 in het kader van het adviestraject gewisseld zijn tussen de OR en de algemeen directeur kunnen die conclusie niet dragen. Daaruit kan niet meer worden opgemaakt dan dat de algemeen directeur en de OR het vanuit hun respectievelijke (professionele) posities oneens waren. Voor zover er daarbij sprake is geweest van oplopende spanningen volgt uit de stukken dat dit de relatie tussen de algemeen directeur en (alle leden van) de ondernemingsraad als zodanig betrof en zijn er geen aanknopingspunten voor de juistheid van het standpunt van [appellante] dat de algemeen directeur zijn pijlen daarbij (alleen) op haar richtte. De beide verklaringen van OR-collega’s en de overige correspondentie en gebeurtenissen die [appellante] in dit kader aanvoert, dateren allemaal van na januari 2023 toen de Provincie [appellante] heeft laten weten het dienstverband te willen beëindigen vanwege – kort gezegd – haar langdurige en uitzichtloze arbeidsongeschiktheid. Zij kunnen [appellante] als zodanig dan ook niet baten.
3.34.
Datzelfde geldt voor het gegeven dat de Provincie [appellante] heeft aangesproken op ongewenst gedrag in haar hoedanigheid van OR-lid. Dat gebeurde namelijk in de loop van 2023 terwijl de Provincie in januari 2023 al kenbaar had gemaakt tot een beëindiging te willen komen. Het hof merkt daarbij nog op dat [appellante] met name een punt maakt van de, in haar ogen onterechte, schriftelijke berisping die zij kreeg voor het incident in september 2023. De Provincie heeft in deze procedure echter zowel de klacht overgelegd die de toenmalige voorzitter van de OR naar aanleiding van het incident op 21 september 2023 heeft ingediend, als de verklaringen die twee andere collega’s over het incident hebben afgelegd. Los van de bezwaren die [appellante] uit tegen de wijze waarop de Provincie onderzoek naar het incident heeft gedaan en de klacht heeft afgehandeld, heeft [appellante] hier inhoudelijk niets tegenin gebracht. Aangenomen moet dan ook worden dat de Provincie [appellante] voldoende grond had voor een berisping aangaande het incident op 21 september 2023. Anders dan [appellante] betoogt kan ook niet worden aangenomen dat deze disciplinaire maatregel alleen was ingegeven door de aversie van de algemeen directeur tegen [appellante] in haar rol als lid van de OR. Hetzelfde geldt voor haar standpunt dat de invulling die [appellante] gaf aan haar OR-lidmaatschap de eigenlijke reden vormde om over te willen gaan tot ontslag. Gesteld noch gebleken is dat de Provincie [appellante] ooit inhoudelijk op haar werk binnen de OR heeft aangesproken. Integendeel, in het najaar van 2023 heeft de Provincie nog expliciet aan [appellante] bevestigd dat zij nooit aan het OR-lidmaatschap zelf kan en wil komen en heeft zij waardering geuit voor [appellante] inzet voor de OR.
3.35.
Ten slotte zijn in de stukken onvoldoende aanknopingspunten te vinden voor de stelling van [appellante] dat het dagelijks bestuur van de OR en de Provincie tegen haar hebben samengespannen in een poging haar (en de ambtelijk secretaris van de OR) eruit te werken, zodat het hof ook daaraan voorbij gaat.
3.36.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het opzegverbod vanwege OR-lidmaatschap niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat omdat niet kan worden aangenomen dat het door de Provincie gewenste ontslag verband houdt met dat OR-lidmaatschap. Ook grief 6 faalt.
Voorzieningen die [appellante] heeft verzocht
3.37.
[appellante] heeft als onderdeel van haar hoger beroep het hof verzocht een aantal voorzieningen te treffen. Het hof oordeelt daarover als volgt.
a) Doorbetaling van loon over 20 uur per week tot einde dienstverband
3.38.
De Provincie laat [appellante] in januari 2023 weten dat zij [appellante] vanaf 1 januari 2023 nog maar voor twaalf uur per week zal betalen, omdat [appellante] vanaf toen alleen nog maar twaalf uur per week werkzaamheden voor de OR verrichtte. In het kader van de (emotioneel beladen) gesprekken over een mogelijke beëindiging van het dienstverband zegt de Provincie in maart 2023 toe coulancehalve bereid te zijn [appellante] alsnog voor 20 uur per week te betalen met terugwerkende kracht tot 1 januari 2023. In december 2023 bericht de Provincie [appellante] dat zij de loonbetaling aan [appellante] per 23 november 2023 volledig stopt omdat [appellante] haar werkzaamheden voor de OR per die datum heeft neergelegd en zij vanaf dat moment in het geheel geen werk meer voor de Provincie verricht.
3.39.
Volgens [appellante] mocht de Provincie dit niet doen en is dat in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap. Zij is van oordeel dat er sprake is van een verworven recht op doorbetaling van het loon voor 20 uur per week. Daartoe voert zij aan dat zij in december 2023 reeds jarenlang aanspraak had op loondoorbetaling van minimaal 20 uur en dat zij er in maart 2023 gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij ook in de toekomst aanspraak zou kunnen maken op 20 uur loondoorbetaling. Zeker nu aan deze loondoorbetaling geen voorwaarde was verbonden. [appellante] verzoekt het hof dan ook om de Provincie te veroordelen het loon inclusief emolumenten door te betalen voor 20 uur per week vanaf 23 november 2023 tot einde dienstverband. Het stond [appellante] vrij dit verzoek in deze procedure te doen op grond van artikel 7:686a lid 3 BW.
3.40.
Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een verworven recht, komt het aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen. Daarbij komt betekenis toe aan gezichtspunten als (i) de inhoud van de gedragslijn, (ii) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, (iii) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd, (iv) hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, (v) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien, en (vi) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd. [1]
3.41.
Gelet op het hiervoor vermelde toetsingskader is het hof van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat er sprake is van een door [appellante] verworven recht op doorbetaling van 20 uur per week. Daarvoor acht het hof van belang dat i) [appellante] pas sinds maart 2023 is toegezegd dat ze alsnog voor 20 uur betaald zou worden terwijl ze geen 20 uur werkte, ii) de Provincie in maart 2023 duidelijk aan [appellante] heeft laten weten dat de Provincie slechts coulancehalve over zou gaan tot doorbetaling van 20 uur per week, ondanks dat er voor de Provincie geen (wettelijke) loondoorbetalingsverplichting meer gold voor als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet gewerkte uren, en iii) [appellante] de enige was die dergelijke betalingen kreeg. Dat de Provincie in maart 2023 geen voorwaarde heeft verbonden aan deze coulancehalve betalingen rechtvaardigt niet de conclusie dat de Provincie hiermee een toezegging deed dat [appellante] tot in lengte van dagen aanspraak kon maken op deze betalingen. Nu geen sprake is van een verworven recht, stond het de Provincie vrij om de loondoorbetaling per 23 november 2023 volledig te staken. Het verzoek van [appellante] op dit punt zal worden afgewezen.
b) Immateriële schadevergoeding en rectificatie
3.42.
Voor het geval het hof oordeelt dat het dienstverband hersteld moet worden, verzoekt [appellante] om de Provincie te veroordelen een immateriële schadevergoeding aan haar te betalen. Zij meent dat de Provincie haar ten onrechte een schriftelijke berisping heeft opgelegd waardoor haar reputatie is beschadigd en derhalve haar eer en goede naam is geschaad. Daarnaast verzoekt het hof om de Provincie te veroordelen de berisping in te trekken en [appellante] te rehabiliteren door het versturen van een interne e-mail aan de medewerkers van de Provincie.
3.43.
Naar het oordeel van het hof is voor deze vorderingen geen plaats is in deze arbeidszaak. Er is geen sprake van het in artikel 7:686a lid 3 BW bedoelde verband met het einde van het dienstverband, zeker niet nu [appellante] haar verzoek doet onder de voorwaarde dat het hof oordeelt dat het dienstverband hersteld moet worden (en er dus juist geen sprake is van een einde van het dienstverband). Verwezen wordt naar de parlementaire geschiedenis op dit punt (Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, 3, p. 37 en 121). Als voorbeelden van samenhangende vorderingen worden daarin onder andere genoemd vorderingen uit achterstallig loon, uit hoofde van een tussen partijen aangegaan concurrentiebeding, en rond (de terugbetaling van) een aan de werknemer toegekende transitievergoeding. De hier bedoelde verzoeken kunnen daarmee niet worden gelijk gesteld. Het hof zal [appellante] ten aanzien van deze verzoeken dan ook niet-ontvankelijk verklaren.
Billijke vergoeding
3.44.
Voor zover het hof niet overgaat tot herstel van het dienstverband verzoekt [appellante] om de Provincie te veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding. Het is onduidelijk of [appellante] dit verzoek baseert op artikel 7:683 lid 3 BW of op artikel 7:671b lid 9 sub c BW. In beide gevallen komt het hof echter tot de conclusie dat het verzoek moet worden afgewezen.
3.45.
Een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW is alleen maar aan de orde als het hof oordeelt dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen. Uit het voorgaande volgt genoegzaam dat daar in dit geval geen sprake van is. De verzochte billijke vergoeding, voor zover gebaseerd op dit artikel, is dan ook niet toewijsbaar.
3.46.
Voor zover het verzoek geacht moet worden te zijn gebaseerd op artikel 7:671b lid 9 sub c BW geldt voor toekenning van een billijke vergoeding als vereiste dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daar is naar het oordeel van het hof geen sprake van. De onderbouwing die [appellante] geeft voor de door haar gestelde ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de Provincie valt kort gezegd in tweeën uiteen: i) het verwijt dat de Provincie niet als goed werkgever heeft gehandeld doordat zij de bedongen arbeid niet heeft gewijzigd naar de functie van Beliedsmeiwurker A voor 20 uur per week, en ii) overige verwijten, zoals grensoverschrijdend gedrag door de directeur, het terugdraaien van de loondoorbetaling voor 20 uur per week en het opleggen van de schriftelijke berisping. Ten aanzien van het verwijt onder i) geldt dat gelet op basis van wat hiervoor is overwogen (zie r.o. 3.17 – 3.28) niet kan worden aangenomen dat de Provincie op dit punt ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Ten aanzien van de verwijten in categorie ii) heeft te gelden dat de ontbinding is gegrond op langdurige arbeidsongeschiktheid en dus niet het gevolg is van deze gestelde verwijten, nog los van de vraag of deze terecht zijn en zo já, of deze als ernstig verwijtbaar moeten worden aangemerkt. Het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding is op grond van artikel 7:671b lid 9 sub c BW dus evenmin toewijsbaar.
Slotsom
3.47.
Het hoger beroep van [appellante] slaagt niet en het hof zal het hoger beroep tegen de bestreden beschikking van de kantonrechter verwerpen.
3.48.
Omdat [appellante] in deze procedure in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof haar in de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.
3.49.
De proceskostenveroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
4.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
4.1.
verwerpt het hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 28 februari 2024;
4.2.
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk ten aanzien van haar verzoeken de Provincie te veroordelen tot betaling van een immateriële schadevergoeding en het verzenden van een e-mail ter rehabilitatie van [appellante] (zoals opgenomen in het petitum van haar hoger beroepschrift onder respectievelijk IV en V);
4.3.
veroordeelt [appellante] tot betaling van de proceskosten van de Provincie in hoger beroep, tot op heden begroot op € 798,- aan griffierecht en € 2.428,- aan salaris van de advocaat van de Provincie (2 procespunten x tarief II in hoger beroep € 1.214,-);
4.4.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
4.5.
wijst af wat meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mrs. D.W.J.M. Kemperink, A.A van Rossum en W.F. Boele en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2024.