ECLI:NL:GHARL:2024:6122

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.330.103

zaaknummer rechtbank 403654

arrest van 1 oktober 2024

in de zaak van

[appellante]

die woont in [woonplaats1]

die hoger beroep heeft ingesteld (appellante)

en bij de rechtbank optrad als eiseres

hierna: [appellante]

advocaat: mr. J. Streefkerk

tegen

1.de stichtingRadiotherapiegroep

die is gevestigd in Arnhem

2.de onderlinge waarborgmaatschappij
MediRisk B.A.

die is gevestigd in Utrecht

die gedaagden zijn in hoger beroep (geïntimeerden)

en bij de rechtbank optraden als gedaagden

hierna: RTG en MediRisk

advocaat: mr. M.F. Hulsebosch

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

[appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 5 juli 2023, zittingsplaats Arnhem (na deelgeschil).

Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven (met producties 38-39)
de memorie van antwoord (met producties 5-8)
een akte uitlating producties van de zijde van [appellante] .

1.2

Op 5 september 2023 heeft de voorzitter een regiegesprek gevoerd met de advocaten van partijen. Afgesproken is dat er geen mondelinge behandeling hoeft plaats te vinden.

2.De kern van de zaak

2.1

[appellante] is op 23 maart 2015 geopereerd aan een hersentumor, waarna er bestraling volgde in mei en juni 2015 die is uitgevoerd door radiotherapeuten van RTG. Vanaf januari 2016 merkte [appellante] dat haar gezichtsvermogen achteruit ging en in maart 2016 is door een oogarts geconstateerd dat zij blind is geworden. Bij brief van 14 oktober 2016 heeft [appellante] RTG aansprakelijk gesteld. Na een deskundigenbericht van [naam1] van 16 maart 2020 heeft MediRisk, de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van RTG, erkend dat aan [appellante] niet de keus is gegeven om te kiezen voor een afwachtend beleid in plaats van het ondergaan van de bestraling. Anders gezegd heeft MediRisk erkend dat sprake is (geweest) van schending van het informed consent (als bedoeld in de artikelen 7:448 en 7:450 BW).

2.2

Tussen partijen is in geschil of er causaal verband bestaat tussen de erkende beroepsfout (schending informed consent) en de schade van [appellante] (volledige blindheid). [appellante] meent dat MediRisk het causaal verband heeft erkend althans dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat MediRisk het causaal verband tussen de fout en de volledige blindheid heeft erkend.

2.3

In een deelgeschilprocedure heeft [appellante] onder meer verzocht om een verklaring voor recht dat MediRisk is gehouden aan de erkenning van de aansprakelijkheid. In de beschikking deelgeschil van 14 april 2021 heeft de rechtbank het verzochte afgewezen wegens gebrek aan belang (rechtsoverwegingen 3.4-3.6).^[1]In de daaropvolgende bodemprocedure heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 5 juli 2023^[2]de beslissing in de beschikking deelgeschil, kort gezegd, bekrachtigd en [appellante] tevens verlof verleend om tegen deze eindbeslissing in het tussenvonnis in hoger beroep te gaan.

2.4

[appellante] heeft hoger beroep ingesteld, waarbij zij een verklaring voor recht vordert dat RTG en MediRisk met de berichten van 7 april 2020 en 4 mei 2020 in combinatie met de betaalde voorschotten in mei-juni 2020 het causaal verband tussen het volledige visusverlies en de schending van het informed consent voorbehoudsloos hebben erkend, althans dat [appellante] aan die verklaringen en gedragingen redelijkerwijze de betekenis van zo’n erkenning mocht toekennen, zodat de uit het visusverlies voortvloeiende schade geheel moet worden toegerekend aan RTG.

3.Het oordeel van het hof

De relevante feiten voor de beslissing in het onderhavige geschil

3.1

Op 23 maart 2015 is een hersentumor (een frontobasaal meningeoom) bij [appellante] operatief verwijderd. Daarna is zij voor bestraling (radiotherapie) door neurochirurg [naam2] verwezen naar RTG.

3.2

Op 20 april 2015 is deze verwijzing in een zogenoemde stereotaxiebespreking besproken binnen RTG. In het verslag staat onder meer:
Vraagstelling 20-04-2015Bespreken beeldvorming pre-operatief (er is nog geen post-operatieve beeldvorming). Indicatie stereotactische bestraling?Bespreking 20-04-2015: Helaas geen post-operatieve beeldvorming. WHO graad 2 op basis van ingroei in omgevende hersenweefsel. Akkoord FSRT. (…)

3.3

Van 11 mei 2015 tot en met 24 juni 2015 heeft [appellante] 30 bestralingen ondergaan.

3.4

Vanaf januari 2016 meldde [appellante] dat haar gezichtsvermogen achteruitging. Op 4 maart 2016 (bij een tweede consult) constateerde oogarts [naam3] dat [appellante] volledig blind was aan beide ogen. In de brief aan de huisarts van 4 maart 2016 schrijft de oogarts onder meer:
Relevante voorgeschiedenis 02-2016 maart 2015: meningeoom 30 bestralingen gehad.

Conclusie: Blind door bestralings opticopathie.

3.5

In een brief van neurochirurg [naam2] van 16 maart 2016 aan RTG staat dat er in verband met de visusstoornis van [appellante] een hernieuwd MRI-onderzoek op 7 maart 2016 heeft plaatsgevonden en dat zij inmiddels ook is gezien door de oogarts. De waarschijnlijkheidsdiagnose is een radio-opticopathie aan beide ogen. Hij schrijft verder:
Bij mijn telefonische navraag vernam ik dat de optici inderdaad in het bestralingsveld gelegen hebben en dat een dergelijke radiatie opticopathie zich slechts zelden voordoet. Ik begreep dat de kans hierop ongeveer 1% is. Alles overziende moeten we helaas concluderen dat een dergelijke radiatie-opticopathie zich bij patiënte voltrokken heeft.

3.6

Per brief van 14 oktober 2016 heeft de belangenbehartiger van [appellante] RTG aansprakelijk gesteld voor een medische fout waardoor [appellante] volledig blind is geworden. Het verwijt is tweeledig: 1) de beslissing om radiotherapie te adviseren was onzorgvuldig en 2) de (omstreden) effectiviteit van de postoperatieve radiotherapie en de niet geringe kans op blindheid is niet met [appellante] besproken, waardoor zij geen goede afweging heeft kunnen maken om de behandeling te ondergaan. “Het is meer dan aannemelijk dat mevrouw [appellante] bij een goede voorlichting niet zou hebben gekozen voor radiotherapie.”, aldus de belangenbehartiger.

3.7

Per brief van 8 december 2016 heeft MediRisk (mr. Reusch) geschreven dat RTG niet medisch onzorgvuldig heeft gehandeld en dat daarom geen aansprakelijkheid erkend kan worden.

3.8

Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft radiotherapeut [naam1] een expertiserapport opgesteld. De concept-rapportage is op 18 januari 2020 gereedgekomen. Het commentaar van de zijde van MediRisk zag op twee bevindingen van [naam1] :

1) De keuze voor radiotherapie was maar één mogelijkheid en er was even goed een keuze geweest om af te wachten en te vervolgen met een MRI-scan. Hierop reageerde MediRisk met de conclusie dat RTG, ook achteraf, nog steeds staat achter het advies van postoperatieve radiotherapie.

2) De zeldzame complicatie RION (radiation induced optic neuropathy) is niet besproken met patiënte. Hiervan meent MediRisk dat het discutabel is of het optreden van RION bij de gegeven lage radiotherapiedosis besproken had moeten worden.

Er zijn verder door MediRisk en [appellante] geen nadere vragen gesteld.

3.9

In het eindrapport van maart 2020 heeft [naam1] onder meer het volgende geschreven onder 1.2 “De gangbare inzichten, de keuze voor adjuvante radiotherapie”:

Het meningeoom is geclassificeerd als een atypisch meningeoom WHO graad 2. Het kenmerk dat hier de reden voor is, is de ingroei in het hersenweefsel. (…) Behalve de implicaties van de gradering is ook het effect van bestraling op de recidivekans cq progressievrije overleving van belang. Daarbij komt dan ook nog dat het bij de patiënt gaat om een macroscopisch compleet verwijderd meningeoom, welk aspect algemeen bekend is als een prognostisch gunstige factor. (…) Deze studie [Jo 2010, toev hof] rapporteerde een recidiefkans van 0% na een complete resectie van een graad 2 meningeoom onafhankelijk of er wel of geen postoperatieve radiotherapie werd gegeven. Andere retrospectieve studies laten wel een voordeel zien van postoperatieve bestraling na complete operatie. Dit leidde in de conclusies van de landelijke richtlijn tot de volgende formulering: voor patiënten met een volledig verwijderd intracranieel meningeoom WHO graad 2 is tegenstrijdig bewijs van zeer lage kwaliteit over het effect van postoperatieve radiotherapie op de progressievrije overleving. (…) In 2014 is de richtlijn vastgesteld (…). De aanbeveling uit de richtlijn is: de werkgroep kan geen aanbeveling doen ten aanzien van postoperatieve radiotherapie na een volledige resectie van een WHO graad 2 meningeoom.

Onder 1.2 “De gangbare inzichten, de bestraling en de gevolgen” schrijft [naam1] onder meer:

Het optreden van RION (radiation induced optic neuropathy) is een zeldzame complicatie na bestraling. Het gevolg is visusverlies maar niet per definitie altijd blindheid. (…) Het optreden van RION is afhankelijk van de bestralingsdosis en teneinde de kans op RION te minimaliseren worden “drempeldosis” gehanteerd (…).

Onder “Mijn oordeel” schrijft [naam1] onder meer:

Ten eerste is door het MDO neuro-oncologie, de verwijzing door de neurochirurg, het overleg in de stereotaxie bespreking ARTI en het consult met de radiotherapeut alleen het enige advies postoperatieve radiotherapie besproken en voorgesteld aan de patiënt. De gangbare inzichten anno 2015 waren en zijn tot op dit moment dat de postoperatieve radiotherapie niet een standaard keuze is en het alternatief afwachten een gelijkwaardige keuze is die met de patiënt wordt besproken. Ten tweede is de zeldzame complicatie RION niet besproken met de patiënt. Als de indicatieve radiotherapie onzeker is en/of er een lange prognose in jaren verwacht wordt na de radiotherapie worden in de praktijk ook de zeldzame complicaties van structuren van de schedelbasis besproken met de patiënt waaronder RION, kans op een 2e tumor veroorzaakt door bestraling en verhoogde kans op cerebrovasculair accident. Ten derde is de uitgevoerde bestraling adequaat en volgens de beroepsstandaard. (…).

3.1

Na de ontvangst van het expertiserapport van [naam1] heeft MediRisk (mr. Reusch) per brief van 7 april 2020 aan de belangenbehartiger van [appellante] onder meer het volgende geschreven:

MediRisk kan – namens de Radiotherapiegroep – aansprakelijkheid erkennen voor het gegeven dat aan uw cliënte niet de keus is gegeven om te kiezen voor een afwachtend beleid in plaats van het ondergaan van adjuvante radiotherapie. Als gevolg hiervan heeft uw cliënte geen gedegen afweging kunnen maken tussen de voordelen van de radiotherapie afgezet tegen het eventuele complicatie risico van het blind raken aan de ogen als gevolg van de te volgen adjuvante radiotherapie.

Partijen zullen zich vanaf nu gaan richten op het in kaart brengen van de toerekenbare gevolgen voor uw cliënte. Wij zullen hiertoe onze schaderegelaar, (…) vragen om op korte termijn contact met u op te nemen om een en ander nader vorm te geven.

3.11

Per e-mail van 4 mei 2020 heeft MediRisk (mr. Reusch) aan de belangenbehartiger laten weten dat er een voorschot op het smartengeld van € 50.000 zal worden betaald aan [appellante] .

3.12

In de brief van 8 juni 2020 van de belangenbehartiger van [appellante] aan MediRisk wordt melding gemaakt van een bespreking met [appellante] (over schadeposten) en wordt documentatie overgelegd ter onderbouwing van de schade. Tevens wordt verzocht om een aanvullend voorschot van € 120.000.

3.13

In reactie hierop schrijft de schaderegelaar van MediRisk ( [naam4] ) bij brief van 24 juni 2020 onder meer dat alle relevante medische informatie aan de medisch adviseur moet worden verstrekt en dat wat betreft de schadeposten nog onderbouwende stukken worden verwacht. In afwachting van de (medische) informatie zal nog een aanvullend voorschot worden verstrekt van € 25.000. Voorts schrijft MediRisk:

Tot slot het volgende. Het is helaas nog niet duidelijk geworden wat het beloop zou kunnen zijn geweest als uw cliënte wel voldoende was geïnformeerd over de twee door de leidraad genoemde vervolgmogelijkheden na de ingreep, met daarbij de kleine kans op een ernstige complicatie, indien zou zijn gekozen voor radiotherapie. Had uw cliënte dan zeker gekozen voor ‘wait and scan’ in plaats van radiotherapie? Een aanvullende vraag aan [naam1] zou dan ook kunnen zijn: “Is het mogelijk dat indien betrokkene in mei 2015 zou hebben gekozen voor een ‘wait and scan’ beleid, na een bepaalde periode misschien alsnog radiotherapie nodig zou zijn geweest? Dan was betrokkene waarschijnlijk in dezelfde situatie als nu terechtgekomen. Kunt u aangeven of er een kans bestaat dat er na mei 2015 een progressie van het meningeoom zou zijn opgetreden die alsnog tot een (noodzakelijke) radiotherapeutische behandeling zou hebben geleid?”

3.14

Met het voorstel om nog een aanvullende vraag aan [naam1] te stellen is [appellante] niet akkoord gegaan.

3.15

Vervolgens heeft MediRisk zelf een second opinion gevraagd aan [naam5] , radiotherapeut. Deze heeft zijn bevindingen neergelegd in een rapport van 23 september 2020. Hij ziet, anders dan [naam1] , geen verwijtbare of vermijdbare handeling of nalatigheid van de neurochirurg of de radiotherapeut. Tevens benoemt hij de mogelijkheid dat de blindheid van [appellante] (late schade na een meningeoom) door de tumor zelf, de operatie en/of de bestraling kan zijn ontstaan.

3.16

Bij brief van 19 oktober 2020 aan de belangenbehartiger van [appellante] heeft MediRisk melding gemaakt van het (meegestuurde) rapport van [naam5] en onder meer geschreven:

Zoals u weet konden wij ons niet vinden in de bevindingen van [naam1] . Daarnaast was het stellen van aanvullende vragen aan [naam1] volgens u een gepasseerd station. Om onze visie op deze casus en die van [naam1] te laten toetsen, hebben wij een second opinion aangevraagd (…). In onze brief van 7 april jl. heeft MediRisk aangegeven dat wij aansprakelijkheid erkennen voor het gegeven dat aan uw cliënte niet de keus is gegeven om te kiezen voor afwachtend beleid in plaats van het ondergaan van adjuvante radiotherapie. (…) Ter voorkoming van misverstanden bericht ik u dat wij niet terugkomen op de erkenning van deze “fout”, alhoewel [naam5] duidelijk maakt dat er helemaal geen sprake is geweest van een medische fout c.q. schending van het informed consent bij uw cliënte. De vraag die thans aan partijen voorligt, is wat de gevolgen zijn geweest van de schending van het (door MediRisk erkende) informed consent.

3.17

De belangenbehartiger van [appellante] heeft in een brief van 30 oktober 2020 aan MediRisk onder meer geschreven dat MediRisk gehouden is tot schadevergoeding en voorts:

Ik herhaal dat na het uitbrengen van het definitieve rapport van [naam1] door u geen enkele argumenten zijn aangevoerd waaruit bleek dat u van mening was dat het rapport terzijde zou moeten worden geschoven. (…) Na het verschijnen van het definitieve expertiserapport heeft Medirisk op 7-4-2020 namens haar verzekerde de aansprakelijkheid erkend. Dat geschiedde zonder enig voorbehoud. Uit de brief bleek evenmin dat Medirisk het noodzakelijk vond nog aanvullende vragen aan [naam1] te stellen. Partijen konden zich gaan richten op de toerekenbare gevolgen. Daaruit bleek de bereidheid om de schade van mevrouw [appellante] te vergoeden. (…) Medirisk betaalde op 4-5-2020 een voorschot op smartengeld van € 50.000,00. Daarna is op 26-6-2020 door Medirisk nog eens een voorschot onder algemene titel betaald in verband met de diverse kosten die de blindheid met zich brengt. Waaruit eens te meer de bereidheid om haar schadeloos te stellen blijkt.

3.18

Daarna zijn partijen in discussie met elkaar geraakt over de vraag of MediRisk wel of niet (volledige) aansprakelijkheid had erkend voor de fout met als gevolg volledige blindheid van [appellante] .

De reikwijdte van de erkenning van aansprakelijkheid

3.19

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 5 juli 2023 geoordeeld dat de verklaring voor recht van [appellante] dat (zij gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat) RTG en MediRisk zonder voorbehoud hebben erkend dat causaal verband bestaat tussen de gebrekkige voorlichting en de blindheid, zodat de uit de blindheid voorvloeiende schade geheel moet worden toegerekend aan RTG, niet toewijsbaar is. In hoger beroep staat enkel dit oordeel van de rechtbank over de reikwijdte van de erkenning van de aansprakelijkheid van MediRisk ter discussie.

Juridisch kader beoordeling

3.2

Het gaat hier om het (wettelijk) stelsel van de artikelen 3:33 en 3:35 BW waarvan het uitgangspunt is dat voor de totstandkoming van een rechtshandeling de wil en de verklaring met elkaar overeenstemmen en als dat niet het geval is dat dan een rechtshandeling niettemin tot stand kan komen als de schijn is gewekt dat wil en verklaring wel met elkaar overeenstemmen waarop de wederpartij gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen. Het gaat er in het laatste geval dus om of de wederpartij (hier: [appellante] ) meende of mocht menen dat de tot haar gerichte verklaring de wil van de handelend persoon (hier: MediRisk) correct weergaf. Het is voor de handelend persoon dus van (beslissend) belang dat hij zijn verklaring zo formuleert dat zijn wederpartij geen onjuiste indruk krijgt of kan krijgen van zijn bedoeling. Voor het gerechtvaardigd vertrouwen gaat het niet alleen om een ‘verklaring’ maar ook om een ‘gedraging’ van de wederpartij. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen tellen alle (relevante) feiten en omstandigheden mee die het hof hierna zal benoemen en beoordelen en die uitleg daarvan vergen. Die uitleg geschiedt mede aan de hand van de redelijkheid en billijkheid en, als het zoals hier ook gaat om brieven/e-mails, aan de hand van de Haviltex-maatstaf (welke zin mochten partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de tekst toekennen en wat mochten zij daarover van elkaar redelijkerwijs verwachten).

3.21

[appellante] voert aan dat zij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de door MediRisk gezonden brief van 7 april 2020 (erkenning aansprakelijkheid zonder voorbehoud) en het e-mailbericht van 4 mei 2020 (toezegging voorschot) en de door MediRisk betaalde voorschotten op de schadevergoeding (van € 50.000 in mei 2020 en van € 25.000 eind juni 2020). Het hof verwijst voorts naar de brief van 30 oktober 2020 (zie onder 3.17) van de belangenbehartiger van [appellante] waarin uitgelegd/toegelicht wordt welke feiten en omstandigheden een rol hebben gespeeld bij het bij hem (en [appellante] ) opgewekte vertrouwen.

De relevante feiten en omstandigheden in het kader van uitleg en gerechtvaardigd vertrouwen

3.22

In de aansprakelijkstelling stelt (de belangenbehartiger van) [appellante] dat sprake is van een medische fout waardoor zij blind is geworden. Er worden twee expliciete verwijten gemaakt 1) de indicatie voor radiotherapie en 2) het informed consent. Ten aanzien van het tweede verwijt wordt (expliciet) toegevoegd dat het meer dan aannemelijk is dat [appellante] niet gekozen had voor radiotherapie als zij goed was voorgelicht.

3.23

Dat [appellante] blind is geworden als gevolg van de bestraling baseert zij op het bericht van de oogarts aan haar huisarts van 4 maart 2016 en het bericht van 16 maart 2016 van neurochirurg [naam2] .^[3]

3.24

In de correspondentie voorafgaand aan de benoeming van [naam1] als deskundige is het medisch causaal verband tussen de bestraling en de blindheid niet door RTG ter discussie gesteld. Zo schrijft de medisch adviseur van MediRisk ( [naam6] ) in zijn brief van 30 november 2016:
De beide oogzenuwen hebben in het bestralingsveld gelegen en de meest waarschijnlijke verklaring voor de blindheid is dan ook de schade aan de zenuwen als gevolg hiervan.”Hoewel sprake is van een intern stuk van MediRisk, is hieruit wel af te leiden dat het ontstaan van de blindheid als gevolg van de gegeven bestraling, als meest waarschijnlijke oorzaak wordt genoemd en dat alternatieve oorzaken niet worden aangedragen. De discussie spitste zich vervolgens toe op het informed consent.

3.25

In de (definitieve) vraagstelling aan [naam1] zijn, in lijn hiermee, geen vragen gesteld of opmerkingen/vraagtekens geplaatst met betrekking tot het ontstaan van de blindheid als gevolg van de bestraling (causaal verband).

3.26

Na het gereedkomen van het concept-rapport van [naam1] heeft MediRisk geen (aanvullende) vragen gesteld aan [naam1] of opmerkingen geplaatst over, kort gezegd, het causaal verband tussen de operatie en de blindheid. Evenmin heeft MediRisk gevraagd wat de gevolgen zouden zijn geweest indien [appellante] had afgezien van radiotherapie (of vergelijkbare vragen zoals de schaderegelaar [naam4] van MediRisk had geformuleerd in zijn brief van 24 juni 2020).^[4]

3.27

Na het gereedkomen van het definitieve rapport van [naam1] in maart 2020 heeft MediRisk de belangenbehartiger van [appellante] niet laten weten dat er nog aanvullende vragen nodig waren. Ook heeft MediRisk toen niet kenbaar gemaakt het niet eens te zijn met het rapport van [naam1] , maar is MediRisk vrij snel (7 april 2020) zonder nader commentaar of voorbehoud overgegaan tot erkenning van aansprakelijkheid.

3.28

Met de brief van 7 april 2020 heeft MediRisk aansprakelijkheid erkend voor het feit dat [appellante] niet de keus is gegeven tussen, kort gezegd, afwachtend beleid dan wel radiotherapie. Zij heeft geen afweging kunnen maken tussen de voordelen van radiotherapie met “het eventuele complicatie risico van het blind raken aan de ogen als gevolg van de te volgen adjuvante radiotherapie”, aldus MediRisk.

Tussenconclusie

3.29

Uit de hiervoor onder 3.22 tot en met 3.28 weergegeven feiten en omstandigheden concludeert het hof dat in ieder geval tot en met de brief van 7 april 2020 door MediRisk geen discussiepunt is gemaakt van de mogelijke oorzaak van de blindheid van [appellante] .

Vervolg uitleg en gerechtvaardigd vertrouwen

3.3

In de brief van 7 april 2020 meldt MediRisk (mr. Reusch) dat partijen zich vanaf nu gaan richten op het in kaart brengen van de toerekenbare gevolgen voor [appellante] , hetgeen betekent dat de schade in kaart gebracht kan worden.

3.31

In de e-mail van 4 mei 2020 meldt MediRisk (mr. Reusch) dat er een voorschot op smartengeld wordt betaald van € 50.000. Daarna wordt door de schadebehandelaar van [appellante] per brief van 8 juni 2020 aan MediRisk verder inzicht gegeven in de omvang van de schade en wordt een nader voorschot gevraagd van € 120.000. En daarop volgt dan de reactie van de schaderegelaar van MediRisk ( [naam4] ) in de brief van 24 juni 2020 met een (nieuwe) aanvullende vraag over de hypothetische situatie in het geval [appellante] had gekozen voor een afwachtend beleid.

3.32

Wat opvalt is dat (pas) na de inschakeling van de schaderegelaar van MediRisk hierover discussie bestaat. In dat kader zijn de schriftelijke verklaringen van zowel de behandelend jurist mr. Reusch als de schaderegelaar [naam4] van belang, die in hoger beroep door MediRisk zijn overgelegd.

3.33

In de schriftelijke verklaring van mr. Reusch van 8 januari 2024 kijkt hij terug op de erkenning van de aansprakelijkheid in de brief van 7 april 2020:

Terugkijkend op deze erkenning, ben ik van mening dat deze te gehaast is opgesteld en dat het beter was geweest als ik ook expliciet was ingegaan op de hypothetische situatie waarbij mevrouw [appellante] wel adequaat was geïnformeerd. Juist omdat de Radiotherapiegroep, kenbaar had gemaakt (…) dat de meeste patiënten indien de kleine kans op blindheid met hen wordt besproken, geneigd zijn om dat risico te nemen en dus alsnog kiezen voor radiotherapie. En dat de uitkomst dus waarschijnlijk niet anders was geweest indien het risico wél besproken was met mevrouw [appellante] .

3.34

In de schriftelijk verklaring van [naam4] van 10 januari 2024 schetst hij de voorbereiding op een huisbezoek aan [appellante] en dat hij hiervoor dan eerst de relevante stukken doorneemt. Hij schrijft verder:

Toen ik het rapport van [naam1] vervolgens medio juni 2020 bestudeerde, viel mij op dat niet werd ingegaan op het causale verband tussen de informatieschending en de RION. Ik schreef daarom aan de behandelaar [mr. Reusch, toev. hof] het volgende (…): “Helaas lees ik vervolgens nergens terug wat er zou zijn gebeurd als dit met betrokkene zou zijn besproken. Causaal verband? Zou een gemiddeld handelend patiënt bij voldoende voorlichting dan van deze radiotherapie hebben afgezien? (…)” De behandelaar was het met mij eens dat het goed was om ons standpunt hieromtrent te verduidelijken, waarna we samen de brief van 24 juni 2020 hebben opgesteld. (…) Ik vind het spijtig dat wij niet direct na het definitieve deskundigenrapport expliciet zijn ingegaan op de hypothetische situatie waarbij [appellante] wel adequaat was geïnformeerd, maar ben van mening dat …. (…).

3.35

Ook van de belangenbehartiger van [appellante] ( [naam7] ) is een schriftelijke verklaring. Hij schrijft onder meer:
In alle jaren dat ik voor Medirisk heb opgetreden heb ik nimmer meegemaakt dat Medirisk bevoorschotte op schade in het stadium dat weliswaar vaststond dat er medisch onzorgvuldig was gehandeld maar nog niet duidelijk was dat het tot enige schade had geleid. Voorschotten, en zeker een zeer fors voorschot als dat van € 50.000,00, werden alleen verstrekt wanneer Medirisk uitging van zowel een beroepsfout als van causaal verband tussen de fout en schade. Ik heb dan ook het feit dat Medirisk na het uitbrengen van het rapport van [naam1] bij brief van 7-4-2020 aansprakelijkheid erkende en geen aanvullende medische expertise voorstelde naar de gevolgen van het medisch verwijtbaar handelen (i.c. het niet de keus geven van een gelijkwaardige behandelingsmogelijkheid te weten “wait and scan”) maar op 4-5-2020 een voorschot verstrekte van € 50.000,00 op het smartengeld opgevat als een erkenning van het causaal verband tussen het medisch verwijtbaar handelen en de schade, te weten de blindheid van mevrouw [appellante] .

Eindconclusie

3.36

Het hof stelt vast dat zowel de belangenbehartiger van [appellante] als (de behandelaren van) MediRisk professionele partijen zijn die werkzaam zijn op het gebied van medische aansprakelijkheid en schade.

3.37

In de aansprakelijkstelling van [appellante] wordt bij het verwijt van informed consent gemeld dat het aannemelijk is dat zij bij een goede voorlichting niet zou hebben gekozen voor radiotherapie/bestraling. MediRisk heeft geen omstandigheden aangevoerd, betrekking hebbend op [appellante] , dat zij deze afweging toch anders zou hebben gemaakt. Partijen hebben voorts in onderling overleg deskundige [naam1] gevraagd te rapporteren. Zij zijn met elkaar in overleg gegaan over de te stellen vragen. Op het concept-rapport kon MediRisk nog reageren door bijvoorbeeld ook nadere vragen te stellen over het causaal verband tussen bestraling en blindheid of over de keuze van ‘een redelijk handelend patiënt’ of wat de gevolgen hadden kunnen zijn in de hypothetische situatie bij een afwachtend beleid (dus geen bestraling). Dat is allemaal niet gebeurd. Het hof heeft hiervoor al geconcludeerd (onder 3.29) dat in ieder geval tot en met de brief van 7 april 2020 door MediRisk geen discussiepunt is gemaakt van de mogelijke oorzaak van de blindheid van [appellante] . Een rapport van een gezamenlijk aangezochte deskundige heeft ook tot doel een eind te maken aan een tussen partijen bestaand discussiepunt. Dat een andere deskundige een ander oordeel zou geven, is geen reden om de inhoud van het gezamenlijk verzochte rapport daarom terzijde te leggen, temeer niet als op basis van dit rapport direct een standpunt zonder enig voorbehoud wordt ingenomen en de later opgekomen kritiek zich niet richt tegen de wijze van totstandkoming van het gezamenlijk rapport.

3.38

De brief van 7 april 2020 is voor meerdere uitleg vatbaar, zoals partijen doen. Zowel mr. Reusch als [naam4] van MediRisk erkennen in hun respectieve schriftelijke verklaringen dat het beter was geweest om (na het conceptrapport dan wel na het eindrapport, zo verstaat het hof) expliciet in te gaan op de hypothetische situatie, als [appellante] wel de keuze had gehad of zij dan ook niet had gekozen voor radiotherapie. Mr. Reusch erkent in dat verband ook dat de brief van 7 april 2020 “te gehaast” is opgesteld. De opvolgend schaderegelaar [naam4] schrijft dat het hen goed leek om ‘ons standpunt’ hieromtrent te verduidelijken. Hij vindt het spijtig dat zij niet direct na het definitieve rapport zijn ingegaan op de hypothetische situatie waarbij [appellante] wel adequaat was geïnformeerd. Daarmee heeft MediRisk zelf de onduidelijkheid geschapen en het gerechtvaardigd vertrouwen opgewekt bij (de belangenbehartiger van) [appellante] dat MediRisk een volledige erkenning van de aansprakelijkheid aanvaardde van de beroepsfout (schending informed consent) en de bij [appellante] opgetreden blindheid, nu er geen verdere vragen zijn gesteld of opmerkingen zijn gemaakt over de hypothetische situatie als [appellante] had gekozen voor afwachtend beleid.

3.39

De belangenbehartiger [naam7] schrijft in zijn verklaring dat hij door de erkenning van de aansprakelijkheid in de brief van 7 april 2020, het (forse) voorschot van € 50.000, het feit dat MediRisk geen aanvullende medische expertise voorstelde (naar de hypothetische situatie zo begrijpt het hof) en zijn jarenlange ervaring met de praktijk van de afhandeling van claims door MediRisk, hij dit handelen van MediRisk opvatte als een erkenning van de aansprakelijkheid voor de gevolgen van de bestraling voor [appellante] , namelijk volledige blindheid.

3.4

Naar het oordeel van het hof heeft de belangenbehartiger van [appellante] (namens haar) gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat MediRisk ervan uitging dat sprake was van medisch causaal verband tussen de bestraling en de later ingetreden blindheid – en dat het debat over de erkenning van de omvang van de aansprakelijkheid was afgesloten, zo voegt het hof er aan toe, waarna de afwikkeling van de schadevergoeding zou plaatsvinden door de schaderegelaar van MediRisk. Deze gang van zaken was in het licht van het uitgebrachte deskundigenrapport ook niet onlogisch, mede gezien het hierboven al beschreven gewicht dat aan zo’n rapport kan worden toegekend.

3.41

Het hoger beroep van [appellante] slaagt. Dit betekent dat de door haar gevorderde verklaring voor recht als hierna onder de beslissing onder 4.2 wordt vermeld kan worden toegewezen. Het tussenvonnis van 5 juli 2023 (waaraan de beslissing het deelgeschil van 14 april 2021 ten grondslag ligt) zal worden vernietigd.

3.42

Omdat het hier gaat om een hoger beroep van een tussenvonnis zal het hof de zaak terugverwijzen naar de rechtbank (artikel 356 Rv) zodat op de hoofdzaak verder kan worden beslist.

3.43

MediRisk en RTG zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[5]

4.De beslissing

Het hof:

4.1

vernietigt de beschikking deelgeschil van 14 april 2021 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht en het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 5 juli 2023 en beslist als volgt:

4.2

verklaart voor recht dat Radiotherapiegroep en MediRisk met de berichten van 7 april 2020 en van 4 mei 2020 in combinatie met het betaalde voorschot van € 50.000 het causaal verband tussen het volledige visusverlies en de schending van het informed consent zonder voorbehoud hebben erkend, in die zin dat [appellante] die verklaringen en gedragingen van de kant van MediRisk (Radiotherapiegroep) heeft opgevat als een tot haar gerichte verklaring waarmee het causaal verband tussen het volledige visusverlies en de schending van het informed consent zonder voorbehoud werd erkend en dat [appellante] aan die verklaringen en gedragingen redelijkerwijze de betekenis van zo’n erkenning mocht toekennen, zodat de uit het visusverlies voortvloeiende schade geheel moet worden toegerekend aan Radiotherapiegroep;

4.3

veroordeelt MediRisk en Radiotherapiegroep hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten in hoger beroep van [appellante] :

€ 1.780,- aan griffierecht

€ 129,14 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding in hoger beroep

€ 1.821,- aan salaris van de advocaat van [appellante] (1,5 procespunt x appeltarief II)

4.4

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;^[6]

4.5

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

4.6

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, J. Sap en S. Kropman, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2024.