ECLI:NL:GHARL:2024:5617

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof: 200.331.030

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 405746)

arrest van 3 september 2024

in de zaak van

1.[appellant]

2. [appellante]

die beiden wonen in Apeldoorn

die hoger beroep hebben ingesteld

en bij de rechtbank optraden als gedaagden

hierna: [de zorgverlener] en [de partner] en tezamen [appellanten]

advocaat: mr. E.F.E. van Essen

tegen

Gemeente Arnhemdie zetelt in Arnhem

die ook hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiseres

hierna: de gemeente

advocaat: mr. V.G.A. Kruijtzer

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Naar aanleiding van het arrest van 19 maart 2024 heeft op 24 juli 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

[de zorgverlener] en [de partner] waren vennoten van de vennootschap onder firma [de onderneming] vof, die van 28 juni 2016 tot 18 september 2017 stond ingeschreven in het handelsregister. [de onderneming] vof hield zich bezig met het verlenen van zorg in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (hierna: Wmo 2015) en de Jeugdwet, onder meer in de gemeente Arnhem. [de partner] is met ingang van 31 mei 2017 als vennoot uitgetreden. Vanaf 8 september 2017 heeft [de onderneming] BV de activiteiten van [de onderneming] vof voortgezet (beide vennootschappen hierna tezamen ook: [de onderneming] ). [de zorgverlener] was enig bestuurder/(indirect) aandeelhouder van [de onderneming] BV.

2.2.

De gemeente heeft in het kader van een Europese aanbesteding volgens dynamisch aankoopsysteem drie (digitale) raamovereenkomsten gesloten met [de onderneming] vof, die later zijn voortgezet door [de onderneming] BV, voor zorgverlening aan 12 cliënten in Arnhem aan wie indicaties krachtens de Wmo 2015 en de Jeugdwet waren toegekend. Het ging om zorg ondergebracht in de percelen Ambulante Ondersteuning (individueel), Ondersteuning op Locatie (dagbesteding) en Zelfstandig Wonen met Intensieve Begeleiding. De raamovereenkomsten zijn met ingang van 8 september 2019 beëindigd.

2.3.

De gemeente heeft in 2020 aan twee toezichthouders Wmo en Jeugdwet opdracht gegeven om een rechtmatigheidsonderzoek te doen naar de verrichtingen van [de onderneming] vof en [de onderneming] BV. De toezichthouders hebben op 28 december 2020 en op 14 september 2021 rapporten uitgebracht. De onderzoekers hebben geconcludeerd dat [de onderneming] structureel meer zorguren bij de gemeente heeft gedeclareerd dan de zorguren die zijn geleverd en dat de verantwoording van [de onderneming] onbetrouwbaar en frauduleus is. Verder heeft [de onderneming] uren gedeclareerd van zorgverleners die in die periode niet bij [de onderneming] werkten. In totaal gaat het om 3.470 uren, 75% van de som van alle gedeclareerde uren. Tijdens de overige uren is volgens de gemeente mogelijk wel zorg verleend, maar dat is dan gebeurd door niet gekwalificeerd personeel. Voor de zorgproducten dagactiviteit en beschermd wonen heeft [de onderneming] BV niet aangetoond welke zorgmedewerker hiervoor beschikbaar was en wat de omvang en inhoud van de zorg is geweest. De toezichthouders concluderen dat [de onderneming] in totaal € 361.281,75 ten onrechte heeft gedeclareerd en dat de gemeente dat bedrag ten onrechte aan [de onderneming] heeft betaald.

2.4.

Op 10 augustus 2021 is in het handelsregister geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon [de onderneming] BV met ingang van 1 juli 2021 is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn.

2.5.

De gemeente heeft bij de rechtbank onder meer gevorderd dat de rechtbank (1) [de zorgverlener] en [de partner] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 16.848, (2) [de zorgverlener] veroordeelt tot betaling van € 26.044,20 en (3) van € 318.389,55, (4) [de zorgverlener] en [de partner] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de onderzoekskosten van € 33.624 en (5) de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.303,92 en (6) [de zorgverlener] in die van € 4.366,94, te vermeerderen met wettelijke rente en de proceskosten.

2.6.

De rechtbank heeft deze vorderingen voor een belangrijk deel toegewezen. De bedoeling van het principaal hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen en van het incidenteel hoger beroep dat een deel van de afgewezen vorderingen alsnog wordt toegewezen.

3.Het oordeel van het hof in het principaal en incidenteel hoger beroep

Het principaal hoger beroep slaagt niet en het incidenteel hoger beroep slaagt wel

3.1.

Het hof zal beslissen dat de grieven van [appellanten] niet slagen en dat de gewijzigde eis van de gemeente voor toewijzing in aanmerking komt, zodat grief 2 van de gemeente niet behoeft te worden behandeld. Het zal hierna toelichten hoe het tot die beslissing is gekomen. Omdat principaal en incidenteel hoger beroep met elkaar verweven zijn, zal het hof deze tezamen bespreken.

Waarde van de werkzaamheden die zijn verricht

3.2.

[appellanten] hebben op verscheidene plaatsen in hun grieven aangevoerd dat het met name niet terecht is dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.15 van het vonnis heeft overwogen dat de door [de onderneming] verleende zorg voor de gemeente geen enkele waarde heeft gehad en dus als waardeloos kan worden aangemerkt. Zij hebben dit aldus uitgewerkt dat de zorg die door een zorgverlener met minimaal een HBO-opleiding moet worden verricht, vaak door een zorgverlener met een MBO-opleiding wordt uitgevoerd en dat dit toelaatbaar is, mits de HBO-er toezicht houdt op de MBO-er. Dat rechtvaardigt dat er enige waarde wordt toegekend als een door [de onderneming] ingezette MBO-er de zorg heeft verleend zonder toezicht door een HBO-er. Ook de diensten van een juridisch dienstverlener zijn in het kader van het vergroten van de zelfredzaamheid van de cliënt nuttig. De zorg met de productcode 15A08 voor Beschermd Wonen (zelfstandig wonen met begeleiding) is een piketdienst en dus op afroep. [de onderneming] heeft die zorg daarom op correcte wijze uitgevoerd (zo was [de zorgverlener] steeds zelf beschikbaar) en heeft daarom aanspraak op vergoeding van de waarde van de prestatie. [de onderneming] begeleidde de cliënten bij allerlei praktische zaken en het is niet redelijk aan deze hulpverlening geen enkele waarde toe te kennen. [de onderneming] heeft daarom volgens [appellanten] aanspraak op een redelijk loon in de zin van art. 7:411 BW.

3.3.

De gemeente heeft hier aldus op gereageerd dat er weliswaar een aantal uren is, waarvan niet kan worden vastgesteld dat zij niet zijn gerealiseerd door [de onderneming] , maar waarover zij primair stelt dat door de in opdracht van [de zorgverlener] vervalste urenstaten en zorgplannen en ontbrekende werkroosters en agenda’s niets kan worden vastgesteld over het aantal uren die zijn gerealiseerd, wat er tijdens die uren is gebeurd en of dat kan worden beschouwd als uitgevoerd ten behoeve van de indicatie. Daarom dienen die uren als waardeloos te worden beschouwd, althans hoogstens te worden afgerekend aan de hand van het pgb-tarief voor ondersteuning door personen uit het sociale netwerk dan wel niet-gekwalificeerde personen.

3.4.

Het hof merkt als inleiding op de beoordeling van deze grieven op dat de gemeente haar vorderingen primair erop heeft gebaseerd dat [de onderneming] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de raamovereenkomsten (overeenkomsten van opdracht), dat [de onderneming] in verzuim is geraakt en dat [de onderneming] gehouden is haar schade te vergoeden. Voor die schade houdt de gemeente [de zorgverlener] en [de partner] aansprakelijk op grond van respectievelijk art 18 WvK (periode vof) en [de zorgverlener] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid wegens kort gezegd een onrechtmatige turboliquidatie (periode B.V.). Zij heeft haar schade begroot op de som van alle uitbetalingen die zij aan [de onderneming] heeft gedaan. Zij heeft daarbij gesteld dat er geen waarde moet worden toegekend aan de activiteiten die [de onderneming] mogelijk wel heeft verricht, omdat die uren voor haar waardeloos zijn. De rechtbank is haar daarin gevolgd (rechtsoverweging 4.15 van het vonnis). Partijen hebben tegen deze formulering door de rechtbank van de grondslag voor de toewijzing van de vorderingen als zodanig geen grieven gericht, zodat het hof de grieven moet beoordelen binnen het kader van de door de rechtbank gekozen grondslag.

3.5.

Het hof verwerpt het betoog van [appellanten] zoals hiervoor weergegeven onder 3.2. In de eerste plaats hebben [appellanten] onvoldoende uitgewerkt waarom de zorgverlening door een niet-gekwalificeerde medewerker niettemin een gunstig effect heeft gehad op de ontwikkeling en de zelfstandigheid van de cliënt. Het had voor de hand gelegen dat [appellanten] aan de hand van de verstrekte indicaties en de gerealiseerde dienstverlening had toegelicht, waarom aan die dienstverlening, hoewel niet aan de kwalificatievereisten is voldaan, toch enige waarde kan worden toegekend, ook in het licht van de ontwikkeling van de cliënt. Door dit na te laten heeft zij dit verweer onvoldoende handen en voeten gegeven. Daar waar [appellanten] betogen dat de zorgverlening door een HBO-er ook mogelijk is door een MBO-er onder supervisie van een HBO-er, gaan ze er bovendien aan voorbij dat (naar de gemeente onweersproken heeft gesteld) in de bewuste periode geen enkele HBO-er voor [de onderneming] werkzaam was en supervisie door een HBO-er dus niet mogelijk was, wat er verder zij van dit betoog. Verder heeft [de zorgverlener] de stelling van de gemeente dat [appellanten] bij de zorgvorm 15A08 (zelfstandig wonen met intensieve begeleiding, beschermende component) niet konden volstaan met het verzorgen van een piketdienst maar gepland en ongepland gespecialiseerde zorg moesten verlenen, en ook nergens uit blijkt dat die zorg daadwerkelijk is verleend, onvoldoende weersproken. Ook om die reden kan er dus geen sprake zijn van toewijzing van enig bedrag.

3.6.

In de tweede plaats heeft de opdrachtnemer op grond van artikel 7:403 lid 2 BW de plicht tot verantwoording van de wijze waarop hij zich van zijn taak heeft gekweten. Omdat de opdracht inhoudt dat met gemeenschapsgeld maatschappelijke ondersteuning wordt verleend aan kwetsbare personen, mag met deze verantwoordingsplicht niet lichtvaardig worden omgegaan. Dat heeft [de onderneming] wel gedaan nu haar urenstaten en zorgplannen onjuist, onbetrouwbaar, en niet kloppend zijn gebleken. De rechtbank is daarvan uitgegaan en daar zijn geen grieven tegen aangevoerd. Deze ernstige tekortkomingen kunnen niet vergoelijkend worden aangeduid als administratieve onnauwkeurigheden en tekortkomingen. Daardoor is [de onderneming] zo ernstig in haar verantwoordingsplicht tekortgeschoten, dat het gevolg is dat geen waarde wordt toegekend aan eventueel wel door haar verrichte prestaties in die zin dat de omvang van de schade daarmee zou moeten worden verminderd. Daarover kan nu immers niets meer op betrouwbare wijze worden vastgesteld. Waar [appellanten] in de appeldagvaarding nog hebben verwezen naar de jaarrekeningen van [de onderneming] , hebben zij tijdens de mondelinge behandeling toegegeven dat ook die stukken niet betrouwbaar zijn. Pas tijdens die zitting hebben zij nog verwezen naar “mailverkeer”, echter zonder dat die tijdig in het geding is gebracht, zodat daaraan wordt voorbijgegaan. Dit alles brengt mee dat de schade van de gemeente het volledig door haar aan [de onderneming] uitgekeerde bedrag beloopt.

3.7.

De manier waarop de gemeente haar vordering heeft ingekleed impliceert dat [de onderneming] haar aanspraak op loon op zichzelf behoudt, maar dat de schade van de gemeente een even hoog bedrag beloopt, als gevolg waarvan [de onderneming] een bedrag gelijk aan het door haar ontvangen loon aan de gemeente als schadevergoeding moet betalen. Het argument van [appellanten] dat [de onderneming] aanspraak heeft op een redelijk loon miskent dit aspect.

3.8.

Omdat de prestaties van [de onderneming] voor de gemeente geen waarde hebben is er ook geen sprake van verrekening van voordeel (artikel 6:100 BW). Bovendien zou verrekening van voordeel in deze situatie waarin [de onderneming] op basis van totaal onbetrouwbare gegevens getracht heeft zich gemeenschapsgelden toe te eigenen, niet redelijk zijn. De grieven van [appellanten] slagen op dit punt daarom niet.

3.9.

[appellanten] hebben zich op eigen schuld van de gemeente beroepen, omdat de leden van het wijkteam van de gemeente, die de indicatie afgaven, ermee bekend waren dat het personeel van [de onderneming] niet voldoende gekwalificeerd was, maar niettemin verlengingen van indicaties hebben afgegeven. Zij hebben zich onder meer beroepen op een e-mail van wijkcoach [de wijkcoach] aan [de zorgverlener] van omstreeks 15 maart 2018, waarin zij het volgende heeft geschreven:
“Ik ben afgelopen vrijdag nog bij [de cliënt], een cliënte van [de onderneming] , hof]
geweest en ze is tevreden over de zorg die ze nu van [de stagiaire], medewerker van [de onderneming] ]
ontvangt. Ik kreeg niet helder welke opleiding [de stagiaire] nu volgt of gaat volgen, ze had het er over dat ze nu stag loopt en dat ze via [de onderneming] een opleiding kan gaan doen. Kan je mij vertellen welke opleiding dit zal zijn en per wanneer deze gaat starten?”Het vervolg op deze e-mail hebben [appellanten] niet overgelegd, dus is onbekend hoe [de zorgverlener] daarop heeft gereageerd, met name of hij naar waarheid heeft verklaard dat [de stagiaire] naast stagiaire sociaal cultureel werker in opleiding was (en daarom bepaald niet gekwalificeerd om specialistische zorg te verlenen) en hoe het wijkteam daarmee is omgegaan. Onvoldoende toegelicht blijft daarom de door de gemeente betwiste stelling dat het wijkteam indicaties heeft verlengd met een medewerker van [de onderneming] als zorgverlener, terwijl het wist dat deze medewerker niet-gekwalificeerd was. [de zorgverlener] hebben geen bewijs aangeboden van deze stelling die een bevrijdend verweer is. Het hof ziet geen aanleiding dit bewijs ambtshalve op te dragen. Als er al indicaties door het wijkteam zijn verlengd, terwijl het wist dat de medewerker van [de onderneming] niet-gekwalificeerd was en als deze omstandigheid aan de gemeente zou moeten worden toegerekend, zou dat hooguit leiden tot een gering aandeel eigen schuld, omdat de omvangrijke schaal waarin uren zijn opgegeven door [de onderneming] zonder dat er prestaties tegenover stonden, het verlenen van zorg door niet-gekwalificeerd personeel en het ontbreken en later opzettelijk gebruik maken van een niet kloppende administratie een veel groter aandeel in het ontstaan van de schade hebben gehad. Dit aandeel van de gemeente schat het hof veronderstellenderwijs op hooguit 5%. Bovendien zou dan gezien de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten (opzettelijk onjuist declareren tegenover nalatigheid) de billijkheid eisen dat de vergoedingsplicht van [de onderneming] geheel in stand zou blijven. Dit verweer van [appellanten] houdt daarom geen stand.

De vereiste opleidingseisen waren in het digitale systeem van inschrijving moeilijk te vinden?

3.10.

[appellanten] hebben in eerste aanleg aangevoerd dat de opleidingseisen niet kenbaar waren in het digitale systeem van inschrijving. De rechtbank heeft dit verweer uitgebreid besproken in rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.7 van het vonnis en het verworpen. [appellanten] hebben daarover klachten geformuleerd in grief 1, waarbij zij verwijzen naar hun stellingen in eerste aanleg. Het hof neemt de beslissing en motivering van de rechtbank op dit punt over en maakt die tot de zijne. Dat betekent dat de klachten niet gegrond zijn.

Onderzoeksmethode

3.11.

[appellanten] hebben in eerste aanleg kritiek geuit op de onderzoeksmethode van de toezichthouders. De rechtbank heeft deze kritiek niet gevolgd en geoordeeld dat het onderzoek goed bruikbaar is (rechtsoverweging 4.8 van het vonnis). [appellanten] hebben onder grief 1 daartegen een klacht geformuleerd, waarbij zij hebben verwezen naar hun verweer in eerste aanleg. Het hof neemt de beslissing en motivering van de rechtbank op dit punt over en maakt die tot de zijne. Dat betekent dat de klacht niet gegrond is.

De grieven in het incidenteel hoger beroep

3.12.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.2 de opleidingen van [de zorgverlener] , [de partner] , [de ervaringsdeskundige] , [de HBO-er] en [de pedagogisch medewerker] opgesomd. De gemeente heeft erover geklaagd dat uit die opsomming zou kunnen worden afgeleid dat de rechtbank ervan uitgaat dat deze vijf personen werkzaamheden hebben verricht ter uitvoering van de raamovereenkomsten met [de onderneming] , terwijl de gemeente dat betwist. Zij veronderstelt dat de rechtbank met die rechtsoverweging heeft willen vaststellen dat [de zorgverlener] heeft doen voorkomen alsof deze personen voor [de onderneming] hebben gewerkt. Verder heeft de gemeente bezwaar gemaakt tegen de overweging in rechtsoverweging 4.11 waarin de rechtbank heeft vermeld dat [de HBO-er] in 2017 drie maanden voor [de onderneming] heeft gewerkt. Volgens haar is door het onderzoek komen vast te staan dat [de HBO-er] in het geheel geen werkzaamheden voor [de onderneming] heeft verricht in de periode dat de raamovereenkomsten golden.

3.13.

De kritische opmerkingen van de gemeente over deze rechtsoverwegingen van de rechtbank zijn juist. Omdat zij er niet toe hebben geleid dat de vorderingen van de gemeente tot een lager of ander bedrag zijn toegewezen, kan het hof deze kwestie verder laten rusten.

3.14.

De gemeente klaagt er in grief 2 terecht over dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.34 van het vonnis ten onrechte de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over vordering III van € 318.389,55, de vordering op [de zorgverlener] wegens de onrechtmatige turboliquidatie, heeft laten ingaan op 1 juli 2021. Het bedrag van € 318.389,55 is de som van alle bedragen die [de onderneming] B.V. in de periode 2017 – 2019 ten onrechte aan zich heeft laten uitkeren. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.34 in hoger beroep onbestreden beslist dat [de onderneming] BV zonder ingebrekestelling in verzuim was wegens een toerekenbare tekortkoming vanaf het moment dat de schade werd geleden (artikel 6:83 sub b BW), welk moment samenviel met de betaling aan [de onderneming] BV. Deze vordering was daarom al enige tijd rentedragend toen de turboliquidatie op 1 juli 2021 werd gerealiseerd. De rechtbank had daarom de tussen het moment van schade lijden en realiseren van de turboliquidatie verschenen rente moeten voegen bij de hoofdsom en daarover de wettelijke rente moeten toewijzen. De gemeente heeft onbetwist gesteld dat dit leidt tot een hoofdsom van € 336.250,75 per 1 juli 2021. De gemeente heeft voor het geval grief II niet zou worden gehonoreerd haar eis aldus voorwaardelijk gewijzigd dat de hoofdsom wordt verhoogd tot € 336.250,75, die vanaf 1 juli 2021 rentedragend wordt. Gelet daarop, zou de gemeente geen belang meer hebben bij verdere bespreking van grief II voor zover die inhoudt dat [de zorgverlener] ook vóór 1 juli 2021 onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof laat daarom de gegrondheid van grief II in het midden en beschouwt de voorwaarde als vervuld en zal onderdeel 5.3 van het dictum van het vonnis van de rechtbank aldus vernietigen dat in plaats van € 318.389,55 zal worden gelezen: € 336.250,75.

De conclusie in het principaal en het incidenteel hoger beroep

3.15.

Het principaal hoger beroep slaagt niet en het incidenteel hoger beroep slaagt op basis van de gewijzigde eis wel. Omdat [appellanten] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof hen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die veroordeling vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[1]

4.De beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep

Het hof:

4.1.

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 3 mei 2023, met dien verstande dat in onderdeel 5.3 voor het bedrag
“ 318.389,55”wordt gelezen
“€ 336.250,75”;

4.2.

veroordeelt [appellanten] tot betaling van de volgende proceskosten van de gemeente:

€ 5.689,- aan griffierecht

€ 15.858,- aan salaris van de advocaat van de gemeente (3 procespunten x appeltarief VII)

4.3.

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

4.4.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.5.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, L. Janse en A.A. van Rossum en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 september 2024.