Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.340.798
zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen 433116
arrest in kort geding van 27 juni 2024
in de zaak van
[appellante] B.V.
die statutair is gevestigd in Utrecht en kantoor houdt in Harfsen (gemeente Lochem)
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiseres
hierna: [de afnemer]
advocaat: mr. N.J.H. Leferink
tegen
1.[geïntimeerde1] B.V.
die statutair is gevestigd in Aalten en kantoor houdt in Dinxperlo
2. [geïntimeerde2] B.V.
die statutair is gevestigd in Zelhem (gemeente Bronckhorst) en kantoor houdt in Utrecht
die ook hoger beroep hebben ingesteld
en bij de rechtbank optraden als gedaagden
hierna: samen [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk [de producent] en [de nieuwe verkoper]
advocaat: mr. E.H. Steentjes
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
[de afnemer] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, (hierna: de voorzieningenrechter) op 28 maart 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. [1] Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit het volgende:
- de dagvaarding in hoger beroep van 26 april 2024 waarin [de afnemer] de grieven en het verzoek om behandeling als spoedappel heeft opgenomen, met producties 31 tot en met 40;
- de toelating als spoedappel op de roldatum van 7 mei 2024;
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties G tot en met M;
- [de afnemer] heeft geen memorie van antwoord in incidenteel appel genomen;
- een brief van [de afnemer] van 14 juni 2024 met producties 41 tot en met 51;
- een brief van [de afnemer] van 17 juni 2024 (ingediend per Zivver bericht van 15 juni 2024) met producties 52 tot en met 54
- een bericht van [de producent] van 20 juni 2024 met producties N tot en met Q.
1.2.
De mondelinge behandeling bij het hof heeft plaatsgevonden op 26 juni 2024. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan partijen wordt toegezonden. Partijen hebben ter zitting nog geprobeerd een minnelijke oplossing te vinden voor hun geschil, maar dat is niet gelukt. Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
1.3.
In verband met de spoedeisendheid van de zaak (dient [de producent] ook na 28 juni 2024 door te gaan met het aannemen van orders van [de afnemer] ?) heeft het hof, zoals aangekondigd bij de mondelinge behandeling, op 27 juni 2024 een zogenoemd ‘kop-staart-arrest’ gewezen waarin wel de beslissing van het hof was opgenomen, maar nog niet de motivering omdat daarvoor de tijd ontbrak. Het onderhavige arrest bevat de motivering.
2.Het oordeel van het hof
De kern van de zaak
2.1.
Tussen [de producent] (producent) en [de afnemer] (afnemer en wederverkoper) bestond een bestendige handelsrelatie. Op 28 februari 2024 heeft [de producent] aangekondigd met onmiddellijke ingang niet meer aan [de afnemer] te leveren. [de nieuwe verkoper] , waarin bestuurders van [de producent] aandeelhouder en bestuurder zijn, heeft klanten en werknemers van [de afnemer] overgenomen en knoopt sindsdien relaties aan met [de afnemer] ’s (andere) leveranciers.
2.2.
[de afnemer] heeft, voor zover in hoger beroep van belang, veroordeling van [de producent] gevorderd tot voortzetting van de levering aan [de afnemer] voor een periode van vier jaar en een verbod aan [geïntimeerden] om contacten aan te gaan of te onderhouden met klanten, relaties en leveranciers van [de afnemer] ten behoeve van het leveren van panelen.
2.3.
De voorzieningenrechter heeft [de producent] veroordeeld tot voorzetting van de levering gedurende drie maanden, tot 28 juni 2024, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 met een maximum van € 100.000, en de overige vorderingen afgewezen. [de afnemer] en [geïntimeerden] hebben beide hoger beroep ingesteld. [de afnemer] beoogt dat gedurende een langere periode moet worden doorgeleverd en dat alsnog het gevorderde verbod wordt opgelegd. [de producent] is het niet eens met de verplichte voortzetting van de levering en met de compensatie van de proceskosten.
2.4.
Het hof zal zich eerst een voorlopig oordeel vormen van de feiten en het daarop toe te passen recht en vervolgens beoordelen of gelet op de belangen van partijen de gevraagde voorlopige voorziening moet worden gegeven. Het hof zal bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen.
Uitkomst
2.5.
[de afnemer] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de handelsrelatie met [de producent] moet worden aangemerkt als een duurovereenkomst. [de producent] mocht die wel opzeggen, maar had daarbij een opzegtermijn in acht moeten nemen. Gelet op de aard van de overeenkomst en de overige omstandigheden van het geval stelt het hof in zijn voorlopig oordeel die termijn op een jaar, te rekenen vanaf de datum van opzegging, dus vanaf 28 februari 2024.
2.6.
Het gevorderde verbod op contacten met klanten, relaties en leveranciers wordt niet gegeven. Het is niet zonder meer onrechtmatig contact te hebben met klanten, relaties of leveranciers van een concurrent. [de afnemer] heeft onvoldoende met voorbeelden en feiten onderbouwd waarom [geïntimeerden] toch onrechtmatig heeft gehandeld. Hoewel het benaderen van dergelijke contacten in combinatie met het rauwelijks opzeggen van de duurovereenkomst heel wel onrechtmatig kan zijn, vergt dit verder onderzoek, naar wat allemaal in de periode van 2021 tot de opzegging heeft plaatsgevonden, en bewijslevering waarvoor in kort geding geen plaats is.
Spoedeisend belang
2.7.
Het hof is van oordeel dat [de afnemer] spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen omdat de gevorderde voorzetting van de levering en het gevorderde verbod van direct belang zijn voor de voortzetting van haar ondernemingsactiviteiten.
De feiten in dit kort geding
2.8.
[de producent] produceert geïsoleerde panelen die worden gebruikt in de carrosseriebouw. Het grootste deel van haar productie (vermoedelijk zo’n 85%) wordt afgenomen door [de afnemer] . [de afnemer] koopt deze (meestal op maat gemaakte) geïsoleerde panelen in, net als producten van andere leveranciers (niet-geïsoleerde panelen, lieren, oprijplaten en lijmproducten) en levert deze aan carrosseriebouwers. [de afnemer] heeft aangevoerd, wat [de producent] niet heeft betwist, dat de bij [de producent] ingekochte panelen ongeveer de helft van [de afnemer] ’s omzet vormen.
2.9.
[de afnemer] kocht de geïsoleerde panelen sinds 1986 van [de producent] Polyester Sandwich Industrie VOF (hierna [de producent] VOF). Sindsdien zijn beide ondernemingen in andere handen overgegaan. De activa en passiva van [de producent] VOF zijn, inclusief de klanten en goodwill, in 2016 overgedragen aan [de producent] , een vennootschap van (onder meer) [de mede-eigenaar producent] . (Mede-) eigenaar en commerciële man van [de afnemer] was [de voormalig mede-eigenaar afnemer] . [de voormalig mede-eigenaar afnemer] heeft [de mede-eigenaar producent] , die beducht was maar één grote afnemer te hebben, in 2016 toegezegd dat [de afnemer] de komende tien jaar, of in ieder geval zolang [de voormalig mede-eigenaar afnemer] het voor het zeggen had bij [de afnemer] , van [de producent] zou blijven afnemen.
2.10.
De aandelen in [de afnemer] zijn in 2021 door (onder meer) [de voormalig mede-eigenaar afnemer] overgedragen aan (indirect) [de nieuwe eigenaar afnemer] en zijn voormalige zakenpartner [de aanvankelijke nieuwe mede-eigenaar afnemer] . [de voormalig mede-eigenaar afnemer] zou nog twee jaar betrokken blijven bij [de afnemer] , omdat de bank dat eiste. Van [de aanvankelijke nieuwe mede-eigenaar afnemer] , die de commerciële taken zou overnemen van [de voormalig mede-eigenaar afnemer] , is begin 2024 afscheid genomen. Volgens [de afnemer] heeft [de voormalig mede-eigenaar afnemer] kort na 28 februari 2024 zijn werkzaamheden neergelegd al loopt zijn overeenkomst met [de afnemer] nog door; uit het dossier blijkt dat [de voormalig mede-eigenaar afnemer] tot in ten minste maart/april 2024 nog betrokken is geweest bij [de afnemer] en bemiddelde tussen [de producent] en de klanten van [de afnemer] .
2.11.
De leveringen (inkoopvolumes) van [de producent] aan [de afnemer] groeiden in de jaren 2019-2023 geleidelijk van € 1.993.000 tot € 3.550.000. Volgens [de producent] bestonden vaste werkafspraken tussen partijen over het bestelproces (steeds 2-12 weken voor de gewenste leverdatum bestellen, vooraf mondelinge aankondiging, wekelijks overzicht van [de afnemer] aan [de producent] met de speerpunten voor de komende twee weken).
2.12.
Op 10 oktober 2023 is [de nieuwe verkoper] opgericht. De aandeelhouders en bestuurders zijn dezelfde (rechts-)personen als de bestuurders van [de producent] . Begin 2024 heeft [de nieuwe verkoper] naar eigen zeggen een pand gehuurd.
2.13.
Bij brief van 28 feb 2024 heeft [de producent] [de afnemer] bericht:
“Bij deze stopt [geïntimeerde1] B.V. met het leveren van producten aan [appellante] B.V..
Dat geldt per direct voor al uw opdrachten die aan ons toe gezonden zijn en de opdrachten die nog toegezonden worden. Dit geldt ook voor de opdrachten toegezonden via het door ons beschikbaar gestelde webportaal. Ook de orders die al deels zijn uitgeleverd, zullen niet worden afgemaakt. Geen van uw orders hebben wij bevestigd, formeel hoeven wij deze niet te annuleren.
De reden is: gebrek aan vertrouwen in de toekomst van [appellante] Utrecht B.V..
Na de overname van [appellante] Utrecht B.V. door jou en [naam1] hebben we veel gesproken over kansen en verbeteringen. Aan jullie zijde is daar niets aan gedaan. Sterker nog het team van 6 mensen die vanaf juli gestart zijn, is inmiddels al gehalveerd. Na 2,5 jaar is voor de opvolging van sleutel-personen in de organisatie nog steeds niets geregeld. Dit vormt voor [geïntimeerde1] B.V. een te groot risico.
(…)
Ik vind het voor jou persoonlijk erg spijtig maar ik heb dit onherroepelijk besloten.”
2.14.
Vervolgens is [de producent] met onmiddellijke ingang gestopt met leveringen aan [de afnemer] . Inmiddels was een werknemer van [de afnemer] in dienst getreden van [de nieuwe verkoper] ; een tweede werknemer van [de afnemer] zou snel volgen. In maart 2024, toen [de afnemer] als gevolg van het staken van de leveringen door [de producent] , op haar beurt haar klanten niet kon beleveren, zijn bestellingen van klanten van [de afnemer] rechtstreeks door [de producent] of door [de nieuwe verkoper] uitgeleverd. Omdat [de producent] de namen van de klanten als deel van het bestelproces steeds met [de producent] had gedeeld, beschikten [de producent] en [de nieuwe verkoper] over de relevante gegevens. De klanten van [de afnemer] kenden voorts de werknemers van [de afnemer] , die nu onder de vlag van [de nieuwe verkoper] werkten, als hun contactpersoon en wisten hen te vinden. [de voormalig mede-eigenaar afnemer] , die zich het belang van [de afnemer] ’s klanten aantrok, heeft sommige van hen in contact gebracht met [de nieuwe verkoper] / [de producent] . Daarnaast heeft [de nieuwe verkoper] contact gelegd met andere leveranciers van [de afnemer] , om ook hun producten in Nederland te (gaan) leveren. [de nieuwe verkoper] en [de producent] kunnen lagere prijzen bieden dan [de afnemer] voor de panelen van [de producent] , omdat er een schakel tussenuit valt.
Duurovereenkomst?
2.15.
Voor de beoordeling van [de afnemer] ’s vorderingen is van belang of de handelsrelatie met [de producent] een duurovereenkomst is, wat [de afnemer] stelt en [de producent] betwist. De voorzieningenrechter heeft geen duurovereenkomst aangenomen (maar op grond van een belangenafweging [de producent] veroordeeld door te leveren).
2.16.
Voor de totstandkoming van een (duur-)overeenkomst is niet steeds vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding. Het antwoord op de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven (dus) niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen. [2] Dit betekent dat onder omstandigheden een langdurige handelsrelatie in het kader waarvan opeenvolgende transacties worden verricht, na verloop van tijd kan uitgroeien tot een duurovereenkomst (raamovereenkomst) voor onbepaalde tijd. Voor de beantwoording van de vraag of er (al) sprake is van een duurovereenkomst of (nog) slechts van een reeks losse contracten kunnen de volgende omstandigheden relevant zijn: de duur van de relatie, de exclusiviteit van de samenwerking, de mate van overleg of contact tussen partijen, afspraken over standaarddocumentatie, jaarlijkse prijsonderhandelingen, het bestaan van afnameverplichtingen en verplichtingen om de afzet te bevorderen.
2.17.
Tegen deze achtergrond heeft, naar het voorlopig oordeel van het hof in kort geding, [de afnemer] voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een duurovereenkomst tussen [de afnemer] en [de producent] . Daarvoor is van belang dat de ondernemingen van partijen, ook al zijn die in andere handen overgegaan, al 38 jaar zaken met elkaar doen. Het verleden van [de producent] VOF moet daarbij worden toegerekend aan [de producent] , omdat de activa/passiva overdracht neerkomt op een overname van de onderneming, ook al zijn daarbij geen individuele contracten benoemd. Verder is van betekenis dat [de voormalig mede-eigenaar afnemer] in verband met die overname namens [de afnemer] heeft toegezegd van [de producent] te zullen blijven afnemen. Hoewel niet gesteld of gebleken is dat exclusiviteit is overeengekomen ( [de producent] leverde een klein deel van haar productie aan andere afnemers) was in de praktijk sprake van een aanzienlijke mate van wederzijdse afhankelijkheid. Juist dit zag [de producent] als een bedrijfsrisico. Hoewel partijen van mening verschillen over de beschikbaarheid van alternatieven voor [de producent] ’s geïsoleerde panelen, is voldoende aannemelijk dat bruikbare alternatieven niet op zeer korte termijn voor [de afnemer] beschikbaar waren. Bij het gebruikelijke bestelproces hoorden een zeer intensief contact tussen partijen en vaste werkafspraken. Contact was er ook over de opvolging of vervanging van [de voormalig mede-eigenaar afnemer] en [de aanvankelijke nieuwe mede-eigenaar afnemer] en over de verhuizing van [de afnemer] , dit was een punt van zorg voor [de producent] ; haar succes hing immers af van dat van [de afnemer] . Ook hieruit volgt de onderlinge betrokkenheid van partijen. Gezien ook hun langdurige samenwerking waren de contacten tussen de bedrijven ook informeel; zij hebben nauwelijks iets vastgelegd, zo bleek ook op de mondelinge behandeling in hoger beroep. Het voorgaande volstaat voor het aannemen van een duurovereenkomst. Dat niet ook sprake was van jaarlijkse prijsonderhandelingen (omdat [de producent] deze prijzen eenzijdig vaststelde), bijzondere investeringen of overeengekomen afzetvolumes, is gelet op het voorgaande onvoldoende zwaarwegend om tot een ander oordeel te komen.
Opzegging
2.18.
Het gaat tussen [de producent] en [de afnemer] om een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij geen regeling voor de opzegging is overeengekomen; iets anders is niet gesteld of gebleken. De duurovereenkomst is daarom in beginsel opzegbaar. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat (i) opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat, (ii) een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of (iii) dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. [3] [de afnemer] heeft geen beroep gedaan op de noodzaak van (of het ontbreken van) een zwaarwegende grond voor opzegging of een aanbod tot schadevergoeding, maar wel aangevoerd dat [de producent] niet zonder opzegtermijn mocht opzeggen. [de afnemer] stelt dat een opzegtermijn van drie tot vier jaar redelijk is. [de producent] heeft aangevoerd dat geen opzegtermijn nodig is omdat volgens haar geen sprake is van een duurovereenkomst, en overigens gesteld dat een termijn van drie maanden toereikend is.
2.19.
Naar het voorlopig oordeel van het hof vloeit uit de aard en de inhoud van de overeenkomst en de overige omstandigheden van het geval voort dat [de producent] een opzegtermijn van een jaar in acht moeten nemen, te rekenen vanaf de brief van 28 februari 2024. Daarvoor is het volgende redengevend.
2.20.
Het doel van een opzegtermijn is dat [de afnemer] in staat wordt gesteld een andere leverancier te zoeken en haar onderneming en toekomstplannen daarop in te richten. Met de opzeggingsbrief, en de laatste zin, deed [de producent] al direct de deur dicht. Voor een lange(-re) opzegtermijn pleiten de lange duur van de handelsrelatie en de aanzienlijke mate van afhankelijkheid van [de afnemer] doordat [de producent] ’s producten een aanzienlijk deel van [de afnemer] ’s aanbod vormden. Daarbij komt dat [de producent] mogelijke goede redenen had voor de opzegging, vanwege afnemend vertrouwen in [de afnemer] na het vertrek van [de voormalig mede-eigenaar afnemer] , maar dan bracht de aard van de relatie mee dat zij (indringend) had moeten waarschuwen, zodat [de afnemer] met een beëindiging rekening had kunnen houden. Dat [de producent] heeft gewaarschuwd, heeft zij in het licht van de betwisting van [de afnemer] onvoldoende onderbouwd, zodat dit niet aannemelijk is geworden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [de nieuwe eigenaar afnemer] namens [de afnemer] verklaard dat de opzegging rauw op het dak viel; [de afnemer] had dat niet zien aankomen. Onvoldoende is vast komen te staan dat [de producent] (meerdere) indringende gesprekken heeft gehad over de bedrijfsvoering van [de afnemer] en de onzekerheid die dat met zich meebracht voor de bedrijfsvoering van [de producent] . Dat [de producent] ook mogelijk de samenwerking wilde opzeggen en dit heeft gecommuniceerd aan [de afnemer] is in het geheel niet komen vast te staan. Tijdens de mondeling behandeling is bovendien duidelijk geworden dat [de producent] al midden 2023 bezig was haar bakens te verzetten naar aanleiding van een gesprek (of meerdere gesprekken) met [de voormalig mede-eigenaar afnemer] en de oprichting in oktober 2023 van [de nieuwe verkoper] . Dat [de producent] al plannen hiertoe had is [de afnemer] niet duidelijk gemaakt of geworden. Verder heeft [de producent] niet voldoende kunnen toelichten welk belang zij heeft bij een korte(-re) opzegtermijn. Dat bij eventuele problemen met de klant (door, naar [de producent] zegt, een minder goede planning, klantkennis en transportorganisatie bij [de afnemer] ) naar [de producent] wordt gekeken in plaats van naar [de afnemer] heeft [de producent] onvoldoende duidelijk gemaakt. Het is dan immers [de afnemer] die als verkoper verantwoordelijk is voor het voorkomen en oplossen van zulke problemen. Daar komt ook bij dat de inkoopvolumes van [de afnemer] bij [de producent] steeds zijn gestegen vanaf 2019 tot en met 2023. Het gebrek aan vertrouwen in [de afnemer] lijkt vooralsnog niet op die cijfers gebaseerd te zijn.
2.21.
Dat kan worden volstaan met een opzegtermijn van een jaar volgt uit de mate van beschikbaarheid van alternatieve leveranciers. Tussen partijen staat voldoende vast dat niet veel bedrijven producten maken zoals [de producent] die maakt, terwijl sommige producenten exclusief aan bepaalde afnemers leveren. Dat er in het geheel geen alternatieven zijn (of op redelijke termijn ontwikkeld kunnen worden) heeft [de afnemer] in het licht van de concrete stellingen van [de producent] (over de Franse leverancier Carlier) echter onvoldoende onderbouwd. Dat sprake is van prijs- en kwaliteitsverschillen met de producten van [de producent] is daarvoor onvoldoende. Daar komt bij dat niet is gebleken dat [de afnemer] door de jaren heen in het bijzonder heeft geïnvesteerd in de verkoop van specifiek de producten van [de producent] .
2.22.
Omdat [de producent] een opzegtermijn van een jaar vanaf 28 februari 2024 in acht zal moeten nemen zal het hof [de producent] veroordelen de leveringen aan [de afnemer] voort te zetten en nieuwe orders van [de afnemer] gedurende deze periode aan te nemen en vervolgens uit te leveren, alles volgens de tussen partijen gebruikelijke termijnen en voorwaarden.
Dwangsom
2.23.
[de afnemer] heeft bezwaren aangevoerd tegen de in haar ogen te lage dwangsommen die de voorzieningenrechter heeft verbonden aan overtreding van het bevel door te leveren. De voorzieningenrechter stelde die op € 5.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [de producent] niet aan de veroordelingen voldoet, met een maximum van € 100.000. Die bezwaren slagen. Een dwangsom moet proportioneel zijn en moet voor de schuldenaar een voldoende sterke prikkel vormen om de veroordeling na te komen. Gelet op de omvang van de verkopen door [de producent] aan [de afnemer] over de afgelopen jaren, de marge die [de afnemer] zegt te maken op producten van [de producent] en de marge die [de producent] (al dan niet met [de nieuwe verkoper] ) kan maken door die producten aan anderen te verkopen is de dwangsom die de voorzieningenrechter heeft opgelegd te laag. Het hof zal aan niet-nakoming van de veroordeling een dwangsom verbinden van € 10.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat niet aan de veroordeling wordt voldaan, met een maximum van € 500.000.
Verbod contact klanten, relaties en leveranciers
2.24.
[de afnemer] heeft gevorderd dat het [geïntimeerden] wordt verboden contacten aan te gaan of te onderhouden met klanten, relaties en leveranciers van [de afnemer] ten behoeve van het leveren van panelen. Zij heeft aangevoerd dat [geïntimeerden] onrechtmatig handelt en toegelicht dat [geïntimeerden] contact heeft met klanten van [de afnemer] , dat bestellingen die klanten bij [de afnemer] plaatsten, door [geïntimeerden] zijn uitgeleverd, dat [de producent] door traag aan [de afnemer] te leveren in de hand werkt dat klanten zich rechtstreeks tot [geïntimeerden] wenden, dat dit verder wordt bevorderd doordat [geïntimeerden] werknemers van [de afnemer] in dienst nam en dat [de nieuwe verkoper] contact legt met leveranciers van [de afnemer] om ook hun producten te gaan verkopen. Verder heeft [geïntimeerden] volgens [de afnemer] onjuiste informatie over haar verspreid en zijn [de nieuwe verkoper] ’s naam en logo misleidend. Daar komt bij dat [de producent] per 28 februari 2024 plotseling de levering aan [de afnemer] staakte, zodat [de producent] zich een oneigenlijke voorsprong verschafte in de levering aan [de afnemer] ’s klanten. [geïntimeerden] heeft zo een structuur voorbereid om zich ineens [de afnemer] ’s klanten toe te eigenen.
2.25.
[geïntimeerden] heeft er in haar verweer op gewezen dat geen sprake is van onrechtmatige concurrentie. Zij voert aan dat zij niet actief en structureel achter [de afnemer] ’s klanten en werknemers aan is gegaan, maar dat die zich zelf bij [geïntimeerden] hebben gemeld en dat klanten daarbij soms bestellingen bij [de afnemer] hebben geannuleerd. Daarbij heeft [de voormalig mede-eigenaar afnemer] ook klanten rechtstreeks met [de producent] in contact gebracht. [geïntimeerden] betwist onjuiste informatie te hebben verspreid. Verder waren de gegevens van [de afnemer] ’s klanten al bij [de producent] bekend omdat [de afnemer] die steeds zelf met haar deelde.
2.26.
Voorop staat dat het niet onrechtmatig is als een bedrijf klanten (of leveranciers) van een ander bedrijf benadert. De lat voor het aannemen van onrechtmatige concurrentie ligt hoog. In het bijzonder voor onrechtmatig concurreren door ex-werknemers, volgt uit de met het arrest van de Hoge Raad in de zaak Boogaard/Vesta [4] ingezette bestendige rechtspraak dat sprake is van onrechtmatige concurrentie indien de ex-werknemer het duurzame bedrijfsdebiet van zijn voormalig werkgever stelselmatig en substantieel afbreekt, en daarbij gebruik maakt van kennis en gegevens die hij bij zijn voormalig werkgever vertrouwelijk heeft verkregen. Niet valt in te zien waarom van onrechtmatige concurreren door een (voormalig) contractspartij bij een duurovereenkomst sneller sprake zou zijn (of de lat lager zou liggen). Dat het handelen van [geïntimeerden] onrechtmatig is, is naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk geworden.
2.27.
Het stond [geïntimeerden] vrij, ook in het licht van de duurovereenkomst en het ontbreken van een exclusiviteitsregeling daarin, contact te hebben met klanten en leveranciers van [de afnemer] en te trachten zelf met hen te contracteren. Zij heeft betwist dat zij klanten actief heeft benaderd, in het licht van die betwisting heeft [de afnemer] dit onvoldoende aannemelijk gemaakt, ook gelet op de bemoeienis van [de voormalig mede-eigenaar afnemer] , die klanten van [de afnemer] in contact bracht met [de producent] . [de afnemer] heeft verder niet aangevoerd dat [geïntimeerden] profiteert van de schending van enig non-concurrentie- of geheimhoudingsbeding door de twee overgestapte werknemers. Dat is ook niet zonder meer aannemelijk omdat tussen partijen vast staat dat [de producent] (al) beschikte over de klantgegevens van [de afnemer] . Dat bij klanten enige verwarring is ontstaan, kennelijk ook omdat werknemers van [de afnemer] nu namens [de nieuwe verkoper] contact met klanten hadden, is mogelijk ongelukkig maar niet onrechtmatig. Mede in het licht van de contractuele relatie, lijkt het wel kwalijk dat [geïntimeerden] , zonder dat zij [de afnemer] informeerde, een alternatief verkoopkanaal heeft opgezet en de duurovereenkomst rauwelijks opzegde waardoor zij (verdere leveringen door) [de afnemer] aan haar klanten direct blokkeerde. Ook als [geïntimeerden] daar meende goede redenen voor te hebben, kan het heel wel onrechtmatig zijn dat zij dit op deze manier deed. Daarbij kan echter ook een rol spelen of (komt vast te staan dat) [de producent] , zoals zij stelt, [de afnemer] heeft gewaarschuwd dat zij over beëindiging van de overeenkomst dacht en wat de rol van [de voormalig mede-eigenaar afnemer] nu precies is geweest bij de contacten tussen [de afnemer] ’s klanten en [geïntimeerden] Een en ander vergt verder onderzoek naar de feiten en bewijslevering waarvoor in kort geding geen plaats is.
2.28.
Het verbod dat [de afnemer] vordert, wordt daarom niet gegeven.
Slotsom
2.29.
Het hoger beroep slaagt deels. Het hof zal een langere periode van doorlevering bepalen dan de voorzieningenrechter, maar zal het gevorderde verbod net als de voorzieningenrechter afwijzen.
2.30.
Het hof bepaalt dat elke partij zijn eigen kosten moet dragen (compensatie van proceskosten) omdat partijen ieder deels ongelijk hebben gekregen.
2.31.
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
3.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
3.1.
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 28 maart 2024 en beslist;
3.2.
veroordeelt [de producent] de leveringen aan [de afnemer] onvoorwaardelijk te hervatten en te blijven hervatten voor een periode van één jaar, te rekenen vanaf 28 februari 2024;
3.3.
veroordeelt [de producent] nieuwe orders van [de afnemer] aan te nemen en deze vervolgens binnen een gebruikelijke periode en tegen tussen partijen gebruikelijke voorwaarden uit te leveren;
3.4.
veroordeelt [de producent] om aan [de afnemer] een dwangsom te betalen van € 10.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de hoofdveroordelingen onder 3.2 of 3.3 voldoet, tot een maximum van € 500.000 is bereikt;
3.5.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel van het hoger beroep als van de procedure bij de voorzieningenrechter in de rechtbank;
3.6.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
3.7.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.P. Oosterhoff, R.A. Dozy en L. Spronck en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2024.
Het bovenstaande bevat de motivering van het op 27 juni 2024 uitgesproken arrest en is op 8 juli 2024 aldus vastgesteld en door de voorzitter ondertekend.