ECLI:NL:GHARL:2024:387

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.324.411/01

arrest van 16 januari 2024

in de zaak van

[eiseres]

die woont in [woonplaats1]

eiseres in het geding tot herroeping

hierna: [eiseres]

advocaat: mr. H.F.A. Notenboom

tegen

[de curator] , in zijn hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Red Dragon B.V.

die kantoor houdt in Zevenaar

gedaagde in het geding tot herroeping

hierna: de curator

advocaat: mr. R.F. Feenstra

1.Het verdere verloop van de procedure tot herroeping

1.1

Het hof verwijst naar het arrest van 4 juli 2023. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 22 november 2023.

1.2

Partijen hebben arrest gevraagd. De uitspraak wordt heden bij vervroeging gedaan.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat uit van de feiten zoals die zijn vastgesteld in het arrest van dit hof van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:8338), gewezen tussen [eiseres] als appellante in het principaal hoger beroep en geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep en de curator als geïntimeerde in het principaal hoger beroep en appellant in het incidenteel hoger beroep.

2.2

Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is verworpen in een arrest van de Hoge Raad van 24 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:445).

2.3

Heel in het kort gaat het om de volgende feiten:

[eiseres] was vanaf 24 december 2014 bestuurder van Red Dragon B.V. (hierna: Red Dragon). [eiseres] is ook enig bestuurder van Stichting Enalmei (hierna: de Stichting) en van Malaika B.V. (hierna: Malaika). [eiseres] is opgeleid als registeraccountant en had een relatie met [naam1] (hierna: [naam1] ), die ook registeraccountant was. Red Dragon had tot doel een groot restaurant met een “all you can eat-concept” te gaan exploiteren (hierna: het restaurant). Daartoe zou zij in Duiven een bedrijfspand laten bouwen.

Rabobank was als financier bij het project betrokken. Op 5 oktober 2014 heeft Red Dragon met Rabobank een financieringsovereenkomst gesloten, voor in totaal 3,1 miljoen euro. De financiering was gebaseerd op een totale voorgenomen investering van 8 miljoen euro. In de financieringsovereenkomst is bepaald dat Red Dragon een bedrag van 4.9 miljoen euro dient te financieren uit beschikbaar eigen vermogen (2 miljoen euro) en (achtergestelde) leningen van de Stichting (2.9 miljoen euro) alsmede dat, vóórdat Rabobank de financiering verstrekt, de in te brengen middelen van 4.9 miljoen euro moesten worden gestort op een rekening bij Rabobank.

Tussen Red Dragon en Rabobank is in oktober/november 2014 nader afgesproken dat Red Dragon ook aan de voorwaarde van inbreng van 4,9 miljoen euro kon voldoen door aan te tonen dat zij voor dit bedrag aan investeringen voor het project had voldaan.

In november 2014 heeft [eiseres] aan Rabobank facturen en betaalbewijzen gestuurd waaruit moest blijken dat Red Dragon voor ruim 4,7 miljoen euro heeft betaald aan bouwbedrijf Kreeft B.V. (hierna: Bouwbedrijf Kreeft). Naar later is gebleken, zijn zowel de hiervoor genoemde facturen als de bankafschriften vervalst. Bouwbedrijf Kreeft heeft geen werkzaamheden verricht ten behoeve van de nieuwbouw van het bedrijfspand.

Na aankoop van het bedrijfsperceel op 18 december 2014 heeft Rabobank dezelfde dag op grond van de financieringsovereenkomst een bedrag van 3 miljoen euro gestort op het op naam van Red Dragon bij Rabobank gehouden bouwdeposito.

Bouwbedrijf De Haas Dronten B.V. (hierna: Bouwbedrijf De Haas) heeft het bedrijfspand gebouwd. Op 10 mei 2015 is het restaurant opengegaan voor het publiek. Tussen Red Dragon en Bouwbedrijf De Haas is geprocedeerd over openstaande facturen en een eis tot schadevergoeding wegens gestelde tekortkomingen in de bouw. Die procedure is vanwege het faillissement van Bouwbedrijf De Haas niet doorgezet.

Op 15 oktober 2015 heeft Rabo een bedrag van € 200.000,- als (aanvullend) werkkapitaal aan Red Dragon verstrekt.

Op 2 september 2016 heeft Rabobank de financiering opgeëist.

Op 6 december 2016 is Red Dragon failliet verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.

3.Het arrest waarvan herroeping wordt gevorderd

3.1

In het genoemde arrest van 31 augustus 2021 heeft het hof in hoger beroep van een vonnis van de rechtbank Gelderland van 10 juli 2019 op vordering van de curator (samengevat) voor recht verklaard dat [eiseres] als bestuurder van Red Dragon haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, met veroordeling van [eiseres] tot betaling van het faillissementstekort en een voorschot van 1 miljoen euro, en in de kosten van de procedure.

3.2

Samengevat rustte deze beslissing van het hof op de volgende oordelen:

a. [eiseres] was feitelijke beleidsbepaler van Red Dragon ten tijde van de totstandkoming en uitvoering van het door Rabobank verstrekte krediet (r.o. 5.12)^[1];

De afspraak tussen Red Dragon en Rabobank dat ook aan de voorwaarde van inbreng van 4,9 miljoen euro kon worden voldaan door aan te tonen dat zij voor dit bedrag aan investeringen voor het project had voldaan, heeft geleid tot het insturen van vervalste facturen en bankafschriften (r.o. 5.13);

[eiseres] wist dat de ingestuurde facturen en bankafschriften vervalst waren (r.o. 5.15);

In de administratie van Red Dragon ontbreken in de relevante periode een aantal door het hof opgesomde documenten (r.o. 5.18);

In de boekhouding van Red Dragon was ten onrechte een door de Stichting aan Red Dragon verstrekte lening opgenomen, want deze lening is nooit verstrekt (r.o. 5.18);

In de boekhouding is ten onrechte ervan uitgegaan dat de aandelen zijn volgestort (r.o. 5.20);

Gelet op (d), (e) en (f) is sprake van schending van de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW (r.o. 5.20 en 5.21);

Daarnaast is sprake van schending van de publicatieplicht en er is op dit punt geen sprake van een onbelangrijk verzuim (r.o. 5.22 en 5.23);

Wegens schending van de boekhoudplicht en publicatieplicht staat vast dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door [eiseres] en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (r.o. 5.24);

Ook op andere gronden staat het kennelijk onbehoorlijk bestuur door [eiseres] vast. Met het opstellen van vervalste jaarcijfers en een vervalste belastingaangifte van de Stichting is jegens Rabobank de indruk gewekt dat zij voldoende gekapitaliseerd was. Met de valse facturen van Bouwbedrijf Kreeft en de valse betalingsbewijzen is de indruk gewekt dat investeringen zijn gedaan (r.o. 5.26);

[eiseres] heeft niet onderbouwd dat er langs andere weg investeringen in het project zijn gedaan tot een bedrag van 4,9 miljoen euro. Het moet er voor gehouden worden dat in weerwil van de afspraken met Rabobank is getracht met alleen de gelden van Rabobank de aankoop en exploitatie te financieren. (r.o. 5.27 en 5.28);

[eiseres] heeft in strijd met de afspraken met Rabobank dat betalingen via de Rabobankrekening van Red Dragon moesten lopen, omzet van Red Dragon omgeleid via Malaika. Van goedkeuring daarvoor of zicht daarop door Rabobank is niet gebleken. Ook in dit opzicht is sprake van onbehoorlijke taakvervulling (r.o. 5.31);

De onbehoorlijke taakvervulling door [eiseres] heeft het faillissement op zijn minst in belangrijke mate veroorzaakt (r.o. 5.33 tm. 5.35);

[eiseres] is aansprakelijk voor het boedeltekort, er is geen reden voor matiging gelet op de ernst van de verwijten en ook de opleiding als registeraccountant, en een voorschot van 1 miljoen euro is toewijsbaar (r.o. 5.36 tm. 5.43).

4.De vordering tot herroeping

4.1

De vordering van [eiseres] houdt in dat het hof het arrest van 31 augustus 2021 zal vernietigen (het hof leest: herroepen) en, de vorderingen van de curator zal afwijzen en voor recht zal verklaren:

i) dat [eiseres] niet aansprakelijk is jegens de curator voor het tekort in het faillissement van Red Dragon, en
ii) dat de curator jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door in de procedures die tegen [eiseres] worden gevoerd door de curator, Rabobank en het Openbaar Ministerie stukken achter te houden voor [eiseres] , waardoor zij geen eerlijk proces heeft c.q. heeft gehad.

4.2

De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen dan wel dat die moeten worden afgewezen.

5.De beoordeling van de vordering tot herroeping

Inleiding

5.1

Artikel 382 Rv bepaalt:

“Een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, kan op vordering van een partij worden herroepen indien:

a. het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd,

b. het berust op stukken, waarvan de valsheid na het vonnis is erkend of bij gewijsde is vastgesteld, of

c. de partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van zijn wederpartij waren achtergehouden.”

Ontvankelijkheid/Termijn

5.2

Op grond van artikel 383 Rv moet het rechtsmiddel herroeping worden aangewend binnen drie maanden nadat de grond voor herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend is geworden. De termijn vangt niet aan dan nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.

5.3

[eiseres] stelt zich op het standpunt dat zij op 14 december 2022 bij het Openbaar Ministerie inzage heeft gekregen in documenten van beslissende aard die afkomstig zijn van de curator, maar die de curator heeft achtergehouden in de gevoerde procedure. Daarvan is door een deurwaarder een proces-verbaal van constatering opgemaakt. Ook uit een door haar nadien (op 25 januari 2023) verkregen proces-verbaal van constatering van 24 maart 2022 (gemaakt op verzoek van [naam1] ) bleek van achtergehouden stukken. Wat betreft het bedrog begrijpt het hof de stellingen van [eiseres] aldus dat de curator in strijd met de waarheid het standpunt heeft ingenomen dat stukken ontbreken, dan wel opzettelijk standpunten heeft ingenomen waarvan hem uit de door hem achtergehouden stukken duidelijk moest zijn dat die onjuist waren. In zoverre overlappen beide herroepingsgronden elkaar, zoals namens [eiseres] ter zitting van het hof is bevestigd.

5.4

De curator betwist dat [eiseres] bedoelde stukken eerst op 14 december 2022 heeft gezien. De curator heeft [eiseres] en haar advocaat tot tweemaal toe inzage gegeven in alle stukken. Daarom is [eiseres] volgens de curator niet-ontvankelijk in haar vordering.

5.5

Het verweer van de curator dat [eiseres] eerder kennis had kunnen nemen van de stukken valt zonder inhoudelijke behandeling van de herroepingsgronden niet te beoordelen, en kan dus niet leiden tot niet-ontvankelijkheid van de vordering.

5.6

Het hof overweegt verder dat cassatieberoep is ingesteld op 24 november 2021, dus vóór de datum waarop [eiseres] stelt dat zij de achtergehouden stukken heeft ontdekt. Bij een strikte toepassing van de wet had [eiseres] nu, na de ontdekking op 14 december 2022 van de volgens haar bestaande herroepingsgronden, eerst moeten wachten tot de uitspraak van de Hoge Raad alvorens herroeping te kunnen vorderen. Zij heeft dat echter al twee weken voor die uitspraak gedaan (bij dagvaarding van 10 maart 2023). Het hof ziet daarin geen bezwaar, omdat herroeping en cassatie niet kunnen samenlopen (geen cassatie mogelijk op grond van feitelijke nova) en hier dan ook niet samenliepen (in cassatie was een geheel andere vraag aan de orde). Het gaat erom dat herroeping alleen mogelijk is van uitspraken die in kracht van gewijsde zijn gegaan (zie de aanhef van artikel 382 Rv) en dat is hier (op dit moment) het geval.

5.7

Alvorens inhoudelijk op de vordering tot herroeping in te gaan, overweegt het hof nog het volgende. Herroeping leidt, indien toegewezen, tot een heropening van de instantie waarin de herroepen uitspraak is gewezen. Dat was een hoger beroep van [eiseres] in een zaak tegen de curator, waarbij door de curator in de procedure bij de rechtbank vorderingen waren ingesteld tegen [eiseres] . Door [eiseres] waren geen vorderingen in reconventie ingesteld. Een vordering in reconventie kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld. Dit betekent dat [eiseres] in geval van herroeping en heropening hoe dan ook niet-ontvankelijk zal zijn in haar vorderingen tot het geven van een verklaring voor recht.

Beoordeling van de herroepingsgronden

5.8

De onderbouwing van de vordering tot herroeping komt in het kort hierop neer. [eiseres] heeft op en na 14 december 2022 inzage gekregen in documenten die afkomstig zijn van de curator, maar die de curator heeft achtergehouden in de gevoerde procedure, en in strijd waarmee de curator bepaalde standpunten heeft ingenomen in die procedure. Het gaat hier om documenten van beslissende aard. Met die stukken kan [eiseres] namelijk verweren onderbouwen/bewijzen respectievelijk betwistingen motiveren, waartoe zij in de eerder bij het hof gevoerde procedure niet in staat was.

5.9

Het hof leest in de dagvaarding (met name randnummer 4.4) drie verweren/betwistingen van [eiseres] die volgens haar anders zouden zijn beoordeeld als kennis was genomen van de achtergehouden stukken of niet in strijd met die stukken door de curator standpunten waren ingenomen. [eiseres] heeft die lezing ter zitting van het hof bevestigd, met dien verstande dat er volgens haar nog een vierde aan moet worden toegevoegd. Het gaat dan om de volgende vier verweren/betwistingen:

i) dat Rabobank wist dat de door [eiseres] aan haar verzonden facturen en bankrekeningafschriften vals waren, en met die wetenschap heeft ingestemd met het toch verstrekken van de financiering, waarbij Rabobank dan de voorwaarde heeft losgelaten dat Red Dragon eerst zelf tot een bedrag van € 4,9 miljoen euro zou moeten investeren;
ii) dat de administratie van Red Dragon wel conform artikel 2:10 BW is gevoerd, in die zin dat de volgens de curator ontbrekende stukken er wel degelijk waren;
iii) dat uit de administratie van Red Dragon blijkt dat ten behoeve van Red Dragon wel degelijk voor meer dan 3,1 miljoen euro is geïnvesteerd;
iv) dat vanaf een bepaald moment niet alleen de omzet van Red Dragon is omgeleid naar Malaika maar dat ook de kosten van Red Dragon via Malaika zijn betaald.

ad (i)

5.1

De achtergehouden stukken die van belang zijn voor het verweer onder (i) zijn volgens [eiseres] (screenshots van) whatsappberichten en twee e-mails van [naam2] van Rabobank van 30 september 2014 en 30 oktober 2014.

5.11

Wat betreft de whatsappberichten gaat het om “één van 21 november en één van 28 november” (het hof neemt aan: 2014). [eiseres] stelt daarover “De kans is groot dat deze whatsappberichten het bestaan van de afspraak in het Van der Valk Hotel bevestigen waarbij is gesproken over de vervalste facturen en het voortzetten van Red Dragon.” [eiseres] noemt ook nog whatsappberichten van 3 en 10 december 2014 (dagvaarding 4.21). Zij stelt echter nergens concreet uit welk whatsappbericht de door haar gestelde afspraak met Rabobank blijkt en wat dan de inhoud is van dat whatsappbericht. Zij suggereert slechts een mogelijkheid (“de kans is groot”). Ter zitting van het hof heeft [eiseres] wel verklaard dat de door haar gestelde afspraak met de door haar gestelde inhoud van dat gesprek zou blijken uit whatsappberichten, echter zonder dat te concretiseren. Alleen al om deze reden faalt haar betoog op dit punt, nog daargelaten dat de curator gemotiveerd heeft betwist dat hij enig document heeft achtergehouden.

5.12

Wat betreft de e-mails van [naam2] stelt [eiseres] dat daaruit blijkt dat deze medewerker van Rabobank toen al wist dat de bouw door Bouwbedrijf De Haas zou worden gedaan zonder tussenkomst van Bouwbedrijf Kreeft en dat [naam2] die wetenschap had van [naam3] , de persoon van Rabobank die een centrale rol speelde bij de kredietverlening. Echter, exact dit betoog is op meerdere momenten al naar voren gebracht in de eerder gevoerde procedure, bijvoorbeeld in de antwoordakte van 31 oktober 2018, onder randnummer 4, waarbij het genoemde e-mailbericht van 30 september 2014 door [eiseres] als productie 29 is overgelegd. Namens [eiseres] is dit ter zitting van het hof bevestigd. Van achtergehouden stukken/bedrog is dan dus geen sprake.

(ad ii)

5.13

Het hof heeft in het arrest van 31 augustus 2021 overwogen dat de volgende stukken ontbreken in de administratie van Red Dragon:

Overeenkomsten, bestellingen, contracten, bestekken en kasboeken;
Facturen ter zake van de bouw en inrichting van het bedrijfspand;
Een (deugdelijke) personeelsadministratie, en
Aangiften en aanslagen loon-, omzet- en vennootschapsbelasting.

5.14

Het hof begrijpt [eiseres] aldus dat haar uit het dossier van het OM is gebleken dat deze stukken er wel allemaal zijn en de curator die dus heeft achtergehouden, gegeven het feit dat het dossier van het OM afkomstig is van de curator. Dat gegeven moet volgens [eiseres] tot herroeping leiden. Dit betoog gaat echter om drie redenen niet op.

5.15

De eerste reden is dat de curator [eiseres] en haar advocaat tot tweemaal toe inzage in de stukken heeft verschaft (25 mei 2018 en 8 mei 2020) waarbij door hen aangewezen stukken vervolgens in kopie zijn toegezonden. [eiseres] ontkent dit niet, maar volgens haar kreeg ze bij die gelegenheden steeds te weinig tijd om het hele dossier door te nemen. De curator bestrijdt dat en het hof acht dit ook onaannemelijk omdat zich in het dossier geen enkel bericht van (de advocaat van) [eiseres] van destijds bevindt waarin wordt geklaagd dat te weinig tijd voor inzage is geboden en waarin wordt aangedrongen op meer tijd daarvoor. Ook is door [eiseres] niet onderbouwd gesteld dat de curator geen volledige inzage heeft gegeven. Een klacht van (de advocaat van) [eiseres] over ontbrekende documenten heeft het hof evenmin aangetroffen.

5.16

De tweede reden is dat [eiseres] niet voldoende specifiek aan de hand van de door haar overgelegde processen-verbaal van de deurwaarders heeft uitgelegd dat de volgens het hof ontbrekende administratiestukken wel allemaal aanwezig waren.

Het hof heeft ter zitting gevraagd hoe uit die processen-verbaal dan blijkt dat er wel aangiften en aanslagen van de diverse belastingen waren. [eiseres] moest daar een (bevredigend) antwoord op schuldig blijven. [eiseres] wijst op een aantal opmerkingen in het proces-verbaal van bevindingen van 24 maart 2020, waarin melding gemaakt wordt van loonheffingsbrieven, een overzicht omzetbelasting en van blauwe enveloppen.

Daarmee is niet voldoende duidelijk gemaakt dat er daadwerkelijk aangiften en aanslagen van de diverse belastingen in het dossier zaten die de curator heeft achtergehouden. Ook over bestekken en kasboeken heeft het hof geen stellingen van [eiseres] aangetroffen.

5.17

De derde reden is dat het hof in zijn arrest niet alleen heeft overwogen dat de administratie
onvolledigwas, maar ook
onjuist. Volgens het hof was ten onrechte een lening van de Stichting aan Red Dragon in de boeken opgenomen en was de aandelenstorting (die in geld had moeten geschieden, wat niet is gebeurd) foutief in de administratie verwerkt. Deze oordelen worden niet door enige door [eiseres] aangevoerde herroepingsgrond bestreken. Zij komt wel met een betoog dat met Rabobank is overeengekomen dat de storting ook kon worden gedaan door “zaken voor Red Dragon te betalen”, maar (daargelaten dat Rabobank daarover niet kan beslissen) dit betoog is niet gekoppeld aan een aangevoerde herroepingsgrond. Het oordeel van het hof dat artikel 2:10 BW is geschonden en dat het onbehoorlijk bestuur daarmee vaststaat kan dus niet anders komen te luiden als de in r.o. 5.13 opgesomde stukken toch zouden blijken te bestaan. Aldus gaat het hier niet om stukken van beslissende aard.

(ad iii)

5.18

Volgens [eiseres] blijkt uit door de curator achtergehouden administratie dat wel degelijk voor veel meer dan het door Rabobank beschikbaar gestelde bedrag van 3,1 miljoen euro in het project is geïnvesteerd. Dit blijkt uit een viertal facturen van Patteks B.V. (hierna: Patteks) van 21 februari, 21 maart, 21 april en 21 mei 2014 en een offerte van Patteks. Volgens [eiseres] gaat het om vier facturen van € 860.000^[2]en een offerte voor 4,1 miljoen euro. De curator heeft in reactie daarop de vier facturen en de offerte gedateerd 29 december 2014 in het geding gebracht. Het gaat daarbij om (anders dan [eiseres] stelt) een offerte voor € 4.300.000, twee facturen van € 860.000 en twee van € 1.290.000. Volgens de curator zijn dit echter vervalsingen.

5.19

Het betoog van [eiseres] faalt op twee gronden.

5.2

In de eerste plaats geldt ook hier dat onweersproken vaststaat dat de curator [eiseres] en haar advocaat tot tweemaal toe inzage heeft verschaft in de administratie. De curator heeft onweersproken gesteld dat deze stukken zijn aangetroffen bij de huiszoeking in de woning van [eiseres] door de FIOD en op die manier (op 5 januari 2018) in zijn bezit zijn gekomen. Zij bevonden zich volgens de curator in het dossier waarin hij [eiseres] en haar advocaat tot tweemaal toe inzage heeft verschaft. Het hof heeft hiervoor al het argument van [eiseres] verworpen dat volledige inzage haar onmogelijk is gemaakt. Daar komt bij dat nu het hier in de visie van [eiseres] gaat om zeer essentiële documenten, zij gericht naar die documenten op zoek had kunnen gaan en ook de curator had kunnen vragen waar die zich bevinden. Daarvan is niet gebleken. Van achterhouden van stukken is dus niet gebleken.

5.21

In de tweede plaats is het zo dat de curator een e-mail heeft overgelegd van Patteks d.d. 6 juni 2023 waarin de heer [naam4] in antwoord op een vraag van mr. Feenstra verklaart: “Patteks is een B.V. van mij. De handtekening op de stukken is niet van mij. De stukken zijn ook niet bij mij bekend”. De vraag is dus of Patteks daadwerkelijk de facturen en offerte wel heeft gezonden. Het antwoord van [eiseres] dat die mail niet is ondertekend en verzonden is door mw. [naam5] van Dranken Terborgse Wijncentrale B.V. (en niet door [naam4] namens Patteks) overtuigt niet. De mail is immers wel verzonden in antwoord op aan de heer [naam4] gerichte vragen van mr. Feenstra. Aldus heeft [eiseres] niet de schijn kunnen wegnemen dat het (ook hier) om vervalste stukken gaat. Aan dit beeld draagt sterk bij dat [eiseres] in de gevoerde procedure over bestuurdersaansprakelijkheid niet of nauwelijks een beroep heeft gedaan op de vermeende betalingen aan Patteks. Alleen in de akte van 20 maart 2019 (rechtbankprocedure) staat daar een cryptische zin over opgenomen, die juist lijkt te impliceren dat
doorPatteks betalingen zijn gedaan. In hoger beroep is nergens naar de vermeende betalingen aan Patteks verwezen. Ook zonder te beschikken over de facturen van Patteks en de offerte, zou toch voor de hand hebben gelegen dat [eiseres] in elk geval in de procedure melding zou hebben gedaan van zo’n cruciaal gegeven als een betaling van maar liefst 4,3 miljoen euro, dit temeer omdat de inzet van de procedure onder andere juist was de vraag welke investeringen er ten behoeve van Red Dragon zijn gedaan. [eiseres] heeft ook niet verklaard dat zij destijds (ten tijde van de procedure over de bestuurdersaansprakelijkheid) niet op de hoogte was van de opdracht en betalingen aan Patteks, wat ook vreemd zou zijn geweest nu [eiseres] bestuurder was van de Stichting. Ook kon [eiseres] niet of nauwelijks iets verklaren over de betalingen aan Patteks. Hoewel de facturen zijn gericht aan de Stichting, waarvan zij bestuurder is, zouden de betalingen volgens [eiseres] zijn verricht door familie van de heer [naam1] , vermoedelijk per bank. Maar zij kon dit verder niet concretiseren. Bankafschriften heeft zij niet overgelegd. Verder valt op dat de offerte van Patteks voor een bedrag van 4,3 miljoen euro slechts uit twee regels bestaat, zonder enige omschrijving van wat wordt geoffreerd. Volgens [eiseres] zou er nog meer moeten zijn, maar zij kon dat niet nader toelichten.

5.22

Al met al is het hof van oordeel dat [eiseres] niet alleen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de stukken inzake Patteks door de curator zijn achtergehouden, maar ook dat het hier gaat om stukken van beslissende aard.

(ad iv)

5.23

Het hof leest in de dagvaarding niet een (onderbouwd) betoog inhoudende dat en uit welke achtergehouden stukken precies blijkt dat niet alleen de omzet via Malaika werd omgeleid maar dat ook de kosten van Red Dragon door Malaika werden voldaan. Het enige dat wordt gesteld is dat tijdens de inzage bij het OM onder andere zijn aangetroffen “bankafschriften Malaika 2016 waarop de omzet en betalingen van Red Dragon te zien zijn”. Alleen al daarom wordt op dit punt niet aan herroeping toegekomen. Verder geldt ook hier dat de curator tot tweemaal toe inzage heeft geboden in de administratie. Het hof verwijst naar wat daarover hiervoor is overwogen. Los daarvan, valt ook hier niet in te zien waarom sprake is van stukken van beslissende aard omdat het hof het kennelijk onbehoorlijke bestuur op meerdere gronden heeft aangenomen, waarvan het omleiden van omzet via Malaika er slechts één was.

5.24

Op grond van het voorgaande faalt de vordering tot herroeping. Het hof wijst er ook in algemene zin nog eens op dat veel dragende overwegingen van het hof niet worden bestreken door een aangevoerde herroepingsgrond. Zo is het oordeel van het hof dat de jaarrekening te laat is gedeponeerd en dat op dit punt geen sprake was van een gering verzuim in de dagvaarding wel bestreden maar niet in de context van een herroepingsgrond. Dat oordeel blijft dus sowieso staan. Dat gegeven leidt op zichzelf al tot een onweerlegbaar vermoeden dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Ook is geen herroepingsgrond aangevoerd tegen het oordeel van het hof dat [eiseres] wist dat de ingestuurde facturen en bankafschriften vervalst waren. Ten slotte gaat het hof voorbij aan de argumenten van [eiseres] die niet zijn gekoppeld aan een aangevoerde herroepingsgrond, zoals het betoog dat zij geen feitelijk beleidsbepaler was, dat de curator de borgen niet heeft aangesproken enz. Het doel van deze procedure is immers niet om het debat als gevoerd in de procedure nog eens over te doen of aan te vullen.

Slotsom

5.25

De vordering tot herroeping zal als ongegrond worden afgewezen.

5.26

[eiseres] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De proceskosten worden aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.780,- aan verschotten (griffierecht) en € 2.366,- (2 punten in tarief II ) aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief. Hoewel de zaak zelf geen hoger beroep zaak is, heeft het hof wel het appeltarief toegepast omdat herziening wordt gevorderd van een uitspraak in hoger beroep.

6.De beslissing

Het hof:

wijst af de vordering tot herroeping van het arrest van 31 augustus 2021 in de zaak 200.267.550 (ECLI:NL:GHARL:2021:8338);

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 1.780,- aan verschotten en € 2.366,- aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

bepaalt dat als de proceskosten niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest zijn betaald, er over dit bedrag wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is verschuldigd vanaf veertien dagen na datum van het arrest tot aan de dag van volledige betaling;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, J.P.H. van Driel van Wageningen en C. Bakker en is ondertekend en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024.