Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer 200.267.550/01
zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, C/05/324373 / HZ ZA 17-372
arrest van 31 augustus 2021
in de zaak van
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
in eerste aanleg gedaagde,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. L. Hennink te Rotterdam,
tegen
Mr. H.J.D. ter Waarbeek, in hoedanigheid van curator in het faillissement van Red Dragon B.V.,
kantoorhoudende te Zevenaar,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
in eerste aanleg eiser,
hierna: de curator,
advocaat: mr. H.J.D. ter Waarbeek te Zevenaar.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 10 juli 2019 dat de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen heeft gewezen onder bovenvermeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 30 september 2019 met twee producties;
- de memorie van grieven met één productie;
- de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van antwoord in incidenteel appel met twee producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 14 april 2021, bij welke gelegenheid partijen de zaak nader hebben toegelicht.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten en het geschil
3.1.
Op 6 december 2016 heeft de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, Red Dragon B.V. op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard en daarbij de curator als zodanig aangesteld. Red Dragon wordt in het hiernavolgende aangeduid als: de gefailleerde vennootschap.
3.2.
[appellante] is sinds de oprichting op 16 oktober 2012 enig bestuurder van Stichting [naam1] (hierna: de Stichting). [appellante] is opgeleid als registeraccountant.
3.3.
Van 2013 tot medio 2017 had [appellante] een affectieve relatie met [naam2] (hierna: [naam2] ) en woonde met hem samen. [naam2] was net als [appellante] registeraccountant.
3.4.
Op 20 januari 2014 is de later gefailleerde vennootschap opgericht door de Stichting, [naam3] (hierna: [naam3] ), [naam4] en [naam5] (hierna respectievelijk: [naam4] en [naam5] ). Bij de akte van oprichting zijn de drie laatstgenoemden alsmede [naam2] tot bestuurders benoemd.
3.5.
Bij de oprichting zijn 2 miljoen aandelen geplaatst, die een geplaatst kapitaal van € 2.000.000,00 vertegenwoordigen. Ieder van de oprichters heeft daarin voor een bedrag van € 500.000,00 deelgenomen. In de statuten is bepaald dat de oprichters hebben bedongen dat de geplaatste aandelen door de oprichters zullen worden volgestort, zodra de gefailleerde vennootschap een op haar naam staande bankrekening heeft geopend.
3.6.
De gefailleerde vennootschap had tot doel een groot restaurant (800 zitplaatsen) met een “all you can eat-concept” te gaan exploiteren (hierna: het restaurant). Daartoe zou zij in Duiven een bedrijfspand laten bouwen.
3.7.
Rabobank is als financier bij het project betrokken. Vaste vertegenwoordiger van Rabobank en contactpersoon voor de gefailleerde vennootschap was [naam6] (hierna: [naam6] ), werkzaam bij Coöperatieve Rabobank De Liemers U.A. in Zevenaar.
3.8.
Bij schriftelijke overeenkomst van 5 oktober 2014, getekend door [naam3] namens de gefailleerde vennootschap en [naam6] namens Rabobank, heeft Rabobank een financiering van € 3.100.000,00 ter beschikking gesteld (hierna: de financieringsovereenkomst). De financiering bestond uit twee geldleningen van € 2.300.000,00 en € 700.000,00, welke (gedeeltelijk) zouden worden gestort op een bij Rabobank gehouden depotrekening, en een lening in rekening-courant (aangeduid als krediet) van € 100.000,00. In de financieringsovereenkomst is bepaald dat de beide geldleningen uitsluitend bestemd zijn voor de financiering van de bouw van het bedrijfspand (€ 2.300.000,00) respectievelijk de aankoop van de bedrijfsinventaris (€ 700.000,00) en dat het krediet van € 100.000,00 uitsluitend bestemd is voor de financiering van de bedrijfsuitoefening van de gefailleerde vennootschap.
3.9.
Uit de financieringsovereenkomst blijkt dat de financiering is gebaseerd op het volgende investerings- en financieringsplan:
- investering in onroerende zaak € 5.475.000,00;
- aankoop van roerende zaken € 1.748,000,00;
- werkkapitaal € 497.000,00;
- overig € 280.000,00,
derhalve op een totale investering van € 8.000.000,00.
3.10.
In de financieringsovereenkomst is verder bepaald dat de gefailleerde vennootschap een bedrag van € 4.900.000,00 dient te financieren uit beschikbaar eigen vermogen (€ 2.000.000,00) en (achtergestelde) leningen van de Stichting (€ 2.900.000,00) alsmede dat, vóórdat Rabobank de financiering verstrekt, de in te brengen middelen van € 4.900.000,00 dienen te worden gestort op een rekening bij Rabobank.
3.11.
Op 8 oktober 2014 heeft de Stichting de overige aandelen in de gefailleerde vennootschap gekocht en geleverd gekregen. In de leveringsakte is bepaald dat de Stichting de koopsom van € 1.500.000,00 heeft voldaan door overname van de stortingsplicht op de aandelen.
3.12.
Op 18 november 2014 heeft [appellante] een e-mail aan Rabobank gestuurd – met kopie aan [naam6] en [naam2] – met in de bijlage een groot aantal aan de gefailleerde vennootschap gerichte facturen van bouwbedrijf Kreeft B.V. uit Ede (hierna: Bouwbedrijf Kreeft) voor een totaalbedrag van € 4.786.828,36. In deze e-mail staat het volgende:
“
(…)
(…)
Bijgaand het budgetbestand welke aansluit met 7,4 mio budget. Ik heb tevens voor je de facturen van Kreeft ingescand. Inmiddels heb je van [naam2] ook de omgevingsvergunning gekregen. Zijn er naast het passeren van de grond nog openstaande punten? Zo nee, wanneer kan gebruik gemaakt gaan worden van het bouwdepot?
(...)”
3.13.
Op diezelfde dag reageert [naam6] per e-mail op de hiervoor genoemde e-mail van [appellante] . In deze e-mail staat het volgende:
“
(…)
(…)
Dank voor jouw mail. Ik heb [naam7] gevraagd om de laatste check te doen en de door jou aangeleverde informatie te beoordelen. Naast de facturen heb ik ook de betaalbewijzen nodig van de door de Stichting reeds verrichte betalingen. Deze betaalbewijzen zullen dus ook aan moeten sluiten bij het bestand. Kan je mij dekopie rekeningafschriftenvan de Stichting nog mailen waarop de betalingen vermeld staan?
Verder zullen we een procedure moeten afspreken t.a.v. het uitboeken uit het bouwdepot.
Tot 4,9 mio wordt door de Stichting betaald. Hier zitten we bijna aan. Ik stel voor dat de eerstvolgende factuur nog door de Stichting wordt betaald (eventueel partieel) en dat het restant dan uit depot betaald wordt.
(...)”
3.14.
Op 20 november 2014 heeft [appellante] een e-mail aan Rabobank gestuurd – met kopie aan [naam7] , accountmanager Bedrijven bij Rabobank (hierna: [naam7] ) en [naam2] – met in de bijlage afschriften van per bank (ABN Amro) verrichte betalingen van de Stichting ten behoeve van de gefailleerde vennootschap aan Bouwbedrijf Kreeft, eveneens voor een totaalbedrag van € 4.786.828,36. In deze e-mail staat het volgende:
“
(…)
(…)
Bijgaand ontvang je de bankafschriften van Stichting [naam1] inzake de betalingen voor Red Dragon BV. Mocht je hier nog vragen over hebben hoor ik dit graag.
Inzake het bouwdepot zal ik de nog te betalen facturen paraferen.
(...)
Inzake de bankafschriften van Red Dragon BV zou ik het adres graag willen wijzigen naar [adres] , [plaats1] . Zo houd ik alles omtrent betalingen bij elkaar. Kun je daar zorg voor dragen?
Ook zou ik die rekening willen koppelen aan de stichting rekening in [plaats1] voor wat betreft internetbankieren. Moet ik hiervoor weer bij [plaats1] zijn?
Ik hoor graag wanneer jullie het dossier compleet hebben.
(…)”
3.15.
Naar later is gebleken zijn zowel de hiervoor genoemde facturen als de bankafschriften vervalst. Bouwbedrijf Kreeft heeft geen werkzaamheden verricht ten behoeve van de nieuwbouw van het bedrijfspand. Oorspronkelijk was dat wel de bedoeling en daartoe is op 2 juli 2014 ook een aannemingsovereenkomst gesloten, maar deze hebben partijen al daags erna ontbonden (productie 27 en 28 bij conclusie van repliek). Vervolgens is voor de bouw een andere aannemer ingeschakeld: bouwbedrijf De Haas Dronten B.V. (hierna: Bouwbedrijf De Haas). De aannemingsovereenkomst met Bouwbedrijf De Haas is niet overgelegd.
3.16.
Bij schriftelijke overeenkomst van 27 november 2014 heeft de gefailleerde vennootschap ten behoeve van de bouw van een bedrijfspand een stuk grond van 3.001 m2 aangekocht (hierna: het bedrijfsperceel). De koopprijs bedroeg € 795.046,23 inclusief btw.
3.17.
Bij diezelfde overeenkomst heeft de gefailleerde vennootschap een onverdeeld aandeel (85/189e) in een nabijgelegen stuk grond gekocht, met daarop een bestaand parkeerterrein met 86 plaatsen en voor het overige bestaand uit bouwgrond, waarop eveneens een parkeerterrein zou komen. In de overeenkomst is bepaald dat levering zou plaatsvinden na vestiging van een mandeligheid met de verkoper ten behoeve van het bedrijfsperceel (hierna: het mandelige parkeerterrein).
3.18.
Op 18 december 2014 is het bedrijfsperceel geleverd aan de gefailleerde vennootschap.
3.19.
Eveneens op 18 december 2014 heeft Rabobank uit hoofde van de lening een bedrag van € 3.000.000,00 gestort op het op naam van de gefailleerde vennootschap bij Rabobank gehouden bouwdeposito.
3.20.
Sinds 24 december 2014 is [appellante] enig bestuurder van de gefailleerde vennootschap.
3.21.
In januari 2015 is Bouwbedrijf De Haas gestart met de bouw van het bedrijfspand.
3.22.
Op 10 mei 2015 is het hiervoor genoemde 85/189e-aandeel in het mandelige parkeerterrein aan de gefailleerde vennootschap geleverd. Blijkens de nota van afrekening van 23 april 2015 (productie 18 bij conclusie van dupliek) diende de gefailleerde vennootschap in dit verband een bedrag van € 702.523,43 inclusief btw te voldoen. Partijen verschillen van mening over de vraag of dat bedrag daadwerkelijk is betaald.
3.23.
Op 10 mei 2015 is het restaurant opengegaan voor het publiek.
3.24.
Op 10 juli 2015 heeft Bouwbedrijf De Haas een procedure tegen de gefailleerde vennootschap aanhangig gemaakt bij de rechtbank Gelderland. Daarin heeft Bouwbedrijf De Haas betaling gevorderd van € 234.259,73 aan openstaande facturen. De gefailleerde vennootschap heeft in reconventie betaling van € 325.400,00 aan schadevergoeding gevorderd omdat Bouwbedrijf De Haas toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen bij de bouw van het restaurant.
3.25.
Vanaf augustus 2015 heeft de gefailleerde vennootschap met Rabobank overleg gevoerd over een mogelijke investering of overname door derden. Dat is er uiteindelijk niet van gekomen.
3.26.
Op 15 oktober 2015 heeft Rabo een bedrag van € 200.000,00 als (aanvullend) werkkapitaal aan de gefailleerde vennootschap verstrekt. Daartoe is een afzonderlijke overeenkomst gesloten met de gefailleerde vennootschap, de Stichting en Manalei B.V., van welke vennootschap [appellante] toentertijd enig bestuurder was.
3.27.
Bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 15 december 2015 is Bouwbedrijf De Haas in staat van faillissement verklaard. Blijkens het eerste openbaar faillissementsverslag van 19 januari 2016 beliep de post debiteuren per die datum € 291.554,44, waaronder de eerdergenoemde vordering van € 234.259,73 op de gefailleerde vennootschap.
3.28.
Bij vonnis van 20 juli 2016 heeft de rechtbank Gelderland in de onder 3.24 genoemde procedure de gefailleerde vennootschap ontslag van instantie verleend omdat de curator in het faillissement van Bouwbedrijf De Haas deze procedure niet wenste over te nemen (artikel 27 Fw). De reconventionele vordering van de gefailleerde vennootschap is verwezen naar de parkeerrol.
3.29.
Per brief van 18 augustus 2016 heeft Rabobank [appellante] als volgt bericht:
“
In algemene zin verwijs ik naar onze eerdere brieven en E-mails maar specifiek naar mijn E-mails van 14 april 2016 en 19 mei 2016. Hierin hebben wij onze onvrede bevestigd over de wijze waarop u als bestuurder van Red Dragon B. V. met de bank omgaat. Hoewel er na deze mails weer meerdere gesprekken hebben plaatsgehad zijn de vragen uit bovengenoemde E-mails nog steeds niet volledig beantwoord. Hierover hebben wij vrijdag 12 augustus jl. nog telefonisch contact gehad, echter kon u op de onderstaande punten 1 en 3 nog geen antwoord geven. Dit zou u nagaan en ons zo spoedig mogelijk informeren.
“
In algemene zin verwijs ik naar onze eerdere brieven en E-mails maar specifiek naar mijn E-mails van 14 april 2016 en 19 mei 2016. Hierin hebben wij onze onvrede bevestigd over de wijze waarop u als bestuurder van Red Dragon B. V. met de bank omgaat. Hoewel er na deze mails weer meerdere gesprekken hebben plaatsgehad zijn de vragen uit bovengenoemde E-mails nog steeds niet volledig beantwoord. Hierover hebben wij vrijdag 12 augustus jl. nog telefonisch contact gehad, echter kon u op de onderstaande punten 1 en 3 nog geen antwoord geven. Dit zou u nagaan en ons zo spoedig mogelijk informeren.
In de door Red Dragon BV op 3 oktober 2014 ondertekende financieringsovereenkomst zijn een aantal vooraf gemaakte afspraken vastgelegd. Eén er van is dat het betalingsverkeer van uw onderneming over de daartoe bestemde rekening op naam van Red Dragon BV dient te lopen. (...)
Daar dit vooraf schriftelijk is afgesproken en wij er in onze gesprekken meerdere malen het belang van deze verzekeringen (en dan vooral de betaling ervan) hebben benadrukt, verbaas ik mij over uw poging zich hieraan te onttrekken. Afgelopen vrijdag 12 augustus heb ik onderstaande punten telefonisch met u gedeeld.
1. De omzet van Red Dragon BV lijkt te zijn omgeleid naar de rekening van Malaika BV. In ieder geval is er vanaf 5 augustus op de rekening van Red Dragon BV géén creditomzet meer ontvangen. Vanaf datzelfde moment wordt de rekening van Malaika BV met vergelijkbare omzetten gevoed. U gaf aan dit niet te herkennen en dat de omzet op de rekening van Malaika BV zou bestaan uit omzet van de webshop van Malaika BV. Vanaf begin augustus neemt de omzet over de rekening van Malaika BV ineens significant toe en valt de omzet over de rekening van Red Dragon BV volledig weg. De twijfel over uw antwoord blijft daarom bestaan, in ieder geval is de omzet op de rekening van Red Dragon weggevallen. U gaf aan dit na te gaan en ons zo spoedig mogelijk hiervoor een verklaring te geven. In ieder geval dient de omzet over de rekening van Red Dragon zo spoedig mogelijk hersteld te worden.
(…)”
3.30.
Bij brief van 2 september 2016 heeft Rabobank de financiering opgeëist. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
“
Onze brief d.d. 18 augustus 2016 en herhaalde pogingen van de bank om met u per e-mail in contact te treden blijven tot op heden onbeantwoord en ook pogingen om met u telefonisch in contact te treden blijven zonder resultaat. Ingesproken voicemailberichten blijven onbeantwoord.
Onze brief d.d. 18 augustus 2016 en herhaalde pogingen van de bank om met u per e-mail in contact te treden blijven tot op heden onbeantwoord en ook pogingen om met u telefonisch in contact te treden blijven zonder resultaat. Ingesproken voicemailberichten blijven onbeantwoord.
De constateringen van de bank, zoals beschreven in onze brief d.d. 18 augustus 2016, duren daarmee voort en hiervoor wordt door u geen acceptabele verklaring gegeven. Daarmee duurt evenzo het onaanvaardbare karakter van de geconstateerde, onrechtmatige feiten voort, met welke gang van zaken de bank geen genoegen kan nemen.
De bank stelt u hiermee zowel als bestuurder als in privé aansprakelijk voor alle schaden en kosten welke voor de bank voortvloeien uit uw handelen, waaronder, maar niet uitsluitend, het omleiden van debiteurenbetalingen. Wij roepen u op deze strafbare handelingen te staken en het geleden nadeel voor de bank weg te nemen.
(...)
De bank heeft inmiddels het vertrouwen verloren dat uw onderneming op termijn haar financiële verplichtingen jegens de bank zal kunnen hervatten. Deze omstandigheid vormt op zichzelf staand aanleiding om de financiering op te eisen.
Daar komt bij de vertrouwensbreuk waar het betreft de integriteit van uw handelen jegens de bank en jegens derden, waarmee de reputatie van Rabobank buiten medeweten en zonder toestemming van Rabobank op onaanvaardbare wijze in het geding wordt gebracht. Het is om bovenstaande redenen dat de bank de u verstrekte financiering opeist tegen 19 september 2016. (...)”
3.31.
Medio oktober 2016 is de exploitatie van het restaurant gestaakt.
3.32.
Uit het door de curator als productie 24 bij conclusie van repliek overgelegde uittreksel van het handelsregister van die datum blijkt dat per 14 november 2016 het gestort kapitaal van de gefailleerde vennootschap € 0 bedraagt.
3.33.
Op 24 november 2016 heeft [appellante] de jaarrekening 2014 van de gefailleerde vennootschap gedeponeerd bij het handelsregister. Deze jaarrekening is vastgesteld op 15 februari 2015, zo volgt uit de desbetreffende opgave.
3.34.
Eveneens op 24 november 2016 heeft [appellante] aan het handelsregister doorgegeven dat het gestort kapitaal per 20 januari 2014 € 2.000.000,00 bedraagt. In de hiervoor genoemde jaarrekening 2014 wordt onder “gestort en opgevraagd kapitaal” een bedrag van € 2.000.000,00 genoemd.
3.35.
Op 7 december 2016 zijn door Rabobank ten laste van [appellante] diverse conservatoire derdenbeslagen gelegd en is conservatoir beslag gelegd op de aan [appellante] toebehorende onroerende zaak aan de [adres] te [plaats1] .
3.36.
Op 20 december 2016 heeft de curator een e-mail aan [appellante] gestuurd. Daarin vraagt hij (nogmaals) om de gehele administratie van de gefailleerde vennootschap. In de e-mail staat onder meer:
“
Ik heb van u ontvangen acht sets/stapels (per set ongeveer een ordner in omvang)
Ik heb van u ontvangen acht sets/stapels (per set ongeveer een ordner in omvang)
inkoopfacturen en bankafschriften, alsmede een balans en winst- en verliesrekening. Het is duidelijk dat dit niet de gehele administratie van Red Dragon BV betreft.”
3.37.
Op 21 december 2016 heeft Rabobank een procedure tegen [appellante] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam. Daarin heeft Rabobank (onder meer) betaling gevorderd van € 1.800.000,00 aan schadevergoeding. Aan die vordering heeft Rabobank ten grondslag gelegd dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door op frauduleuze wijze te bewerkstelligen dat Rabobank aan de gefailleerde vennootschap een financiering van € 3.000.000,00 heeft verstrekt.
3.38.
Op 17 januari 2017 heeft [appellante] per e-mail aan de curator geschreven:
“Ik heb u op 13 december 2016 de gehele administratie overhandigd. De administratie die ik u overhandigd heb betreft de bankafschriften, crediteuren, inkoopfacturen, balans en winst en verliesrekening. Debiteuren zijn er niet, er zijn dan ook geen openstaande debiteuren.
(…)
Daarnaast verzoekt u de complete lijst van schuldeisers, bij voorkeur in MS excel aan te leveren. Ik kan melden dat zo'n bestand er niet is. Immers de crediteurenadministratie is degelijk bijgehouden echter wordt er normaliter niet een crediteur aangemaand. Derhalve is er geen adressenbestand bijgehouden van de crediteuren. (…)”
3.39.
Begin 2017 heeft Rabobank aangifte gedaan van valsheid in geschrifte en oplichting.
3.40.
Op 20 september 2017 heeft huiszoeking door de FIOD plaatsgevonden in woningen van [appellante] in [woonplaats] en [plaats1] . Daarbij is onder meer (een deel van) de administratie van de gefailleerde vennootschap in beslag genomen, die aan de curator ter hand is gesteld.
3.41.
Op 21 september 2017 is [appellante] gehoord door de FIOD. Van het verhoor is proces-verbaal opgemaakt, dat als productie 49 door de curator is overgelegd.
3.42.
Blijkens het vierde openbare faillissementsverslag van 30 oktober 2017 heeft de curator het bedrijfspand en de inventaris verkocht voor respectievelijk € 1.705.000,00 en € 300.000,00 (btw verlegd). Als houder van een recht van eerste hypotheek heeft de curator de verkoopopbrengst van het bedrijfspand aan Rabobank afgedragen, onder aftrek van de overeengekomen boedelbijdrage.
3.43.
Bij uitspraak van 13 september 2019 heeft de Accountantskamer van de rechtbank Overijssel (ECLI:NL:TACAKN:2019:60) aan [appellante] de tuchtrechtelijke maatregel van doorhaling in het accountantsregister voor vijf jaar opgelegd. [appellante] heeft hoger beroep tegen deze uitspraak ingesteld. In het vonnis overweegt de Accountantskamer onder meer:
De Accountantskamer is gelet op wat hiervoor is overwogen van oordeel dat in voldoende mate vaststaat dat betrokkene verschillende onjuiste documenten ter beschikking heeft gesteld van [bank 1] om daarmee een financiering van € 3.100.000,- te kunnen verkrijgen. Betrokkene heeft aldus niet eerlijk en oprecht gehandeld en het accountantsberoep ernstig in diskrediet gebracht.
3.44.
Bij vonnis van 20 mei 2020 heeft de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2020:4679) [appellante] veroordeeld onder meer tot betaling van € 1.616.209,12 aan Rabobank. Tegen dat vonnis heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
In eerste aanleg heeft de curator samengevat gevorderd dat de rechtbank:
ten aanzien van de Stichting
1. de Stichting veroordeelt op de voet van artikel 2:193 BW aan de curator een bedrag van € 2.000.000,00 te voldoen, met de wettelijke handelsrente,
ten aanzien van [appellante] :
2. voor recht verklaart dat [appellante] haar taak als bestuurder c.q. feitelijk
beleidsbepaler van de gefailleerde vennootschap kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 en lid 2 BW en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement,
3. [appellante] veroordeelt om aan de curator te voldoen het bedrag van het tekort in
het faillissement, nader op te maken bij staat,
4. voor recht verklaart dat [appellante] haar taak als bestuurder c.q. feitelijk
beleidsbepaler van de gefailleerde vennootschap niet behoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade die de gefailleerde vennootschap als gevolg daarvan geleden heeft,
5. [appellante] veroordeelt om aan de curator te voldoen het bedrag van de onder 4.
bedoelde schade, nader op te maken bij staat,
6. voor recht verklaart dat [appellante] in de zin van artikel 6:162 BW onrechtmatig
heeft gehandeld jegens de gefailleerde vennootschap en jegens haar schuldeisers en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade die de gefailleerde vennootschap en haar schuldeisers dientengevolge hebben geleden,
7. [appellante] veroordeelt om aan de curator te voldoen het bedrag van de onder 6.
7. [appellante] veroordeelt om aan de curator te voldoen het bedrag van de onder 6.
bedoelde schade die gesteld kan worden op een bedrag van ten minste € 2.000.000,00, met de wettelijke handelsrente vanaf 20 januari 2014,
8. [appellante] veroordeelt om als voorschot op de hiervoor onder 3. en 5. bedoelde
bedragen aan de curator een bedrag van € 1.000.000,00 te voldoen,
9. de Stichting en [appellante] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure en de conservatoire beslagen.
4.2.
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank tegen de Stichting verstek
verleend en de vordering tegen haar toegewezen, met veroordeling van de Stichting in de proceskosten. Wat betreft [appellante] heeft de rechtbank de onder 2. gevorderde verklaring voor recht toegewezen en [appellante] veroordeeld tot aanzuivering van het faillissementstekort, te matigen met een bedrag van € 1.000.000,00 en nader op te maken bij staat, met veroordeling van [appellante] in de beslagkosten en de proceskosten.
5.Beoordeling in hoger beroep
5.1.
[appellante] heeft in principaal appel achttien grieven aangevoerd. Zij concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van de curator.
5.2.
De curator heeft in incidenteel appel drie grieven aangevoerd. Hij concludeert – naar het hof begrijpt – tot vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover dat niet tot toewijzing van zijn vorderingen heeft geleid. Verder concludeert hij tot afwijzing van hetgeen [appellante] heeft gevorderd.
5.3.
De Stichting is niet in hoger beroep gekomen, zodat het bestreden vonnis wat haar betreft in kracht van gewijsde is gegaan.
5.4.
De grieven 1 tot en met 5 in [appellante] principaal appel strekken ten betoge dat de door de rechtbank vastgestelde feiten onvolledig dan wel onjuist zijn. Voor zover dat voldoende grondslag vindt in het feitenmateriaal en zijn inziens relevant is voor de te nemen beslissing(en) heeft het hof daarmee rekening gehouden in het hiervoor opgenomen overzicht van de niet in geschil zijnde feiten.
5.5.
De grieven 6 tot en met 18 in het principaal appel alsmede grief 2 in incidenteel appel strekken ertoe het geschil in volle omvang voor te leggen. Het hof zal de grieven hieronder gezamenlijk beoordelen.
5.6.
De curator heeft op verschillende grondslagen betoogd dat [appellante] aansprakelijk is jegens de boedel respectievelijk jegens de gezamenlijke schuldeisers. Het hof zal allereerst de primaire grondslag bespreken, artikel 2:248 BW.
wettelijk kader
wettelijk kader
5.7.
Artikel 2:248 lid 1 BW houdt in dat indien sprake is geweest van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van een besloten vennootschap én aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap, bij een meerhoofdig bestuur ieder van de individuele bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor die onbehoorlijke taakvervulling, waarbij de omvang van deze aansprakelijkheid in beginsel gelijk is aan het boedeltekort. Uitgangspunt is dat stelplicht en bewijslast ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de curator rusten (vgl. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153).
5.8.
Gelet op het bepaalde in artikel 2:248 lid 6 BW is de vordering van de curator tegen de bestuurders beperkt tot de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement van de vennootschap (in het onderhavige geval: 6 december 2013 tot 6 december 2016).
5.9.
In algemene zin geldt dat van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben (vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:HR:2001:AB2053). Daarbij dient de rechter alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling te betrekken (vgl. HR 14 oktober 2005, HR:2005:AT6017). Blijkens de wetgeschiedenis is hierbij meer in het bijzonder gedacht aan handelen of nalaten dat als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kan worden aangemerkt en is niet bedoeld de bestuurders een verwijt te maken van fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen in het zakelijke vlak van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn.
5.10.
Slaagt de curator erin aan te tonen dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW (de administratie- en boekhoudplicht) en/of artikel 2:394 BW (de publicatieplicht) ter zake waarvan de stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag te leggen feiten en omstandigheden ingevolge artikel 150 Rv in beginsel op de curator rusten, dan heeft op grond van artikel 2:248 lid 2 BW te gelden dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur (onweerlegbaar) vaststaat en dat (weerlegbaar) wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
onbehoorlijke taakvervulling: schending publicatie- en administratieplicht
onbehoorlijke taakvervulling: schending publicatie- en administratieplicht
5.11.
Volgens de curator is zowel de administratieplicht van artikel 2:10 BW als de publicatieplicht van artikel 2:394 BW geschonden. Als hij daarin wordt gevolgd, dan staat daarmee reeds vast dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door [appellante] .
feitelijk beleidsbepaler?
5.12.
[appellante] stelt zich op het standpunt dat haar geen onbehoorlijk bestuur kan worden verweten omdat zij vóór 24 december 2014 nog geen statutair bestuurder was van de gefailleerde vennootschap en zij ook niet als feitelijk beleidsbepaler kan worden aangemerkt. Daarin volgt het hof haar niet. De curator heeft voldoende concreet en onderbouwd gesteld dat [appellante] ook al in november 2014 de facto de bestuurstaak uitoefende (conclusie van repliek onder 47). Daarbij wijst hij in het bijzonder op een tweetal e-mails van 18 en 20 november 2014 van [appellante] aan Rabobank. In de e-mail van 18 november 2014 aan [naam6] vraagt [appellante] of er nog openstaande punten zijn en wanneer gebruik gemaakt kan worden van het bouwdepot. Zij vraagt om getekende overeenkomsten en borgstellingen en informeert naar de adressering van de bankrekeningafschriften van de gefailleerde vennootschap. En op 20 november 2014 geeft [appellante] aan dat zij degene is die inzake het bouwdepot nog te betalen facturen zal paraferen, dus zal goedkeuren. Zij doet voorstellen over de termijn van betalen en vraagt Rabobank het adres van de gefailleerde vennootschap te wijzigen naar haar privéadres in [plaats1] én dat de bankrekening van de gefailleerde vennootschap wordt gekoppeld aan de bankrekening van de Stichting. Een en ander vindt bevestiging in de eigen verklaring van [appellante] ten overstaan van de FIOD, waaruit volgt dat zij vanaf eind november 2014 actief betrokken raakte bij het restaurant (proces-verbaal, blz. 9, productie 49 van de curator). Naar het oordeel van het hof is daarmee genoegzaam gebleken dat [appellante] dusdanig vergaande bemoeienis had met de gang van zaken binnen de gefailleerde vennootschap ten aanzien van de totstandkoming en nadere uitvoering van de financieringsovereenkomst met Rabobank dat daaruit de gevolgtrekking gerechtvaardigd is dat zij als gevolg van artikel 2:248 lid 7 BW met een bestuurder gelijk te stellen is. Aan haar in eerste aanleg ingenomen stelling, die verder niet is onderbouwd, dat uit de verklaring van [naam2] volgt dat zij slechts op verzoek van de toenmalige bestuurders opdrachten uitvoerde en dat dezen het feitelijke bestuur over de gefailleerde vennootschap voerden, moet in het licht van het voorgaande voorbij worden gegaan.
nadere afspraken met Rabobank?
5.13.
[appellante] stelt dat er in oktober 2014 nadere afspraken met Rabobank zijn gemaakt, die volgens haar een ander licht werpen op de feitelijke gang van zaken. Krachtens de financieringsovereenkomst van 5 oktober 2014 diende aanvankelijk door de gefailleerde vennootschap een bedrag van € 4.900.000,00 aan eigen middelen op een bankrekening bij Rabobank te worden gestort. Kennelijk is in oktober 2014 tussen Rabobank en de gefailleerde vennootschap, bij monde van [naam2] , ter sprake gekomen dat het bedrag van € 4.900.000,00 door de gefailleerde vennootschap al was besteed aan onder meer de bouwwerkzaamheden met betrekking tot het bedrijfspand. Volgens de curator heeft [naam6] hierover aan hem verklaard dat hem was voorgehouden dat Bouwbedrijf Kreeft al was begonnen met het bouwen van de diverse geprefabriceerde onderdelen waarmee het restaurant daadwerkelijk opgericht zou worden. Daarop heeft volgens [naam6] Rabobank, vertrouwende op deze informatie en op de niet van echt te onderscheiden vervalste facturen en vervalste bewijzen van betaling daarvan, de financiering daadwerkelijk verstrekt. Een en ander vindt bevestiging in wat [naam6] opmerkt in de e-mail van 20 november 2014 aan [appellante] (zie eerder onder 3.13): “
Verder zullen we een procedure moeten afspreken t.a.v. het uitboeken uit het bouwdepot. Tot 4,9 mio wordt door de Stichting betaald. Hier zitten we bijna aan. Ik stel voor dat de eerstvolgende factuur nog door de Stichting wordt betaald (eventueel partieel) en dat het restant dan uit depot betaald wordt.” Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat in oktober/november 2014 tussen partijen nader is afgesproken dat de gefailleerde vennootschap aan de gestelde voorwaarde ten aanzien van de inbreng aan eigen middelen ook kon voldoen door aan te tonen dat zij daadwerkelijk € 4.900.000,00 ten behoeve van het te financieren horecaproject had voldaan. Dit heeft indertijd vervolgens geleid tot het insturen van vervalste facturen en bankafschriften door [appellante] aan Rabobank.
Verder zullen we een procedure moeten afspreken t.a.v. het uitboeken uit het bouwdepot. Tot 4,9 mio wordt door de Stichting betaald. Hier zitten we bijna aan. Ik stel voor dat de eerstvolgende factuur nog door de Stichting wordt betaald (eventueel partieel) en dat het restant dan uit depot betaald wordt.” Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat in oktober/november 2014 tussen partijen nader is afgesproken dat de gefailleerde vennootschap aan de gestelde voorwaarde ten aanzien van de inbreng aan eigen middelen ook kon voldoen door aan te tonen dat zij daadwerkelijk € 4.900.000,00 ten behoeve van het te financieren horecaproject had voldaan. Dit heeft indertijd vervolgens geleid tot het insturen van vervalste facturen en bankafschriften door [appellante] aan Rabobank.
valse facturen en bankafschriften
5.14.
Volgens de curator is er opzettelijk gebruik gemaakt van deze vervalste stukken. [appellante] heeft niet weersproken dat de facturen en bankafschriften vervalst waren. Ook staat vast dat [appellante] deze vervalste stukken aan Rabobank heeft gemaild, op respectievelijk 18 en 20 november 2014 (vgl. onder 3.12 en 3.14). Daarvóór had [appellante] op 10 juli 2014 de jaarcijfers en belastingaangifte van de Stichting aan [naam2] gestuurd, die deze op dezelfde dag heeft doorgeleid naar Rabobank.
5.15.
[appellante] stelt dat zij slechts als doorgeefluik fungeerde en niet wist dat het om vervalsingen ging, maar in het licht van de vaststaande feiten kan van de juistheid van die stellingen niet worden uitgegaan. In de e-mail van 18 november 2014 verwijst [appellante] immers expliciet naar de inhoud van het bijgevoegde budgetbestand en verklaart zij dat zij de facturen heeft ingescand. In het licht van hetgeen hiervoor ten aanzien van haar feitelijk beleidsbepalerschap is overwogen, is bepaald niet inzichtelijk hoe zij in november 2014 kon denken dat Bouwbedrijf Kreeft zou gaan bouwen, terwijl de aanneemovereenkomst met die firma al daags na het tekenen in juli 2014 was ontbonden. Het moet voor [appellante] , mede gelet op haar achtergrond als registeraccountant, aanstonds duidelijk zijn geweest dat de stukken vals waren. Daarbij is mede van belang dat ten aanzien van de bankafschriften vaststaat dat de Stichting nooit een bankrekening heeft gehad bij ABN Amro, hetgeen [appellante] als enig bestuurder moet hebben geweten.
5.16.
[appellante] voert verder als verweer dat [naam6] wist van de vervalsingen en dat Rabobank er niettemin voor heeft gekozen door te gaan met het financieren van de gefailleerde vennootschap. Tegen die achtergrond kan volgens [appellante] geen sprake zijn van onbehoorlijke taakvervulling.
Waar zij primair zelf stelt dat zij niet op de hoogte was van de vervalsingen, roept deze stelling de vraag op hoe [naam6] dit dan wel had moeten weten. Verder beweert [appellante] – de curator betwist het overigens – dat de fraude door haarzelf dan wel door [naam5] aan Rabobank is opgebiecht althans dat zij Rabobank op de hoogte heeft gesteld van haar vermoedens en dat vervolgens gezamenlijk is vastgesteld dat sprake was van vervalsingen. Ook daarmee is dit verweer niet goed te rijmen.
De feiten en omstandigheden waaruit volgens [appellante] blijkt dat [naam6] moet hebben geweten dat uiteindelijk niet Bouwbedrijf Kreeft, maar Bouwbedrijf De Haas het bedrijfspand aan het bouwen was (erop neerkomend dat hij het gewoon kon zien als hij aan de bouwplaats voorbij reed), rechtvaardigen verder niet de conclusie dat [naam6] dan wel Rabobank wist dat de in november 2014 ingestuurde facturen en afschriften van Bouwbedrijf Kreeft vals moesten zijn, al was het maar omdat vaststaat dat die bouw pas in januari 2015 is gestart en [naam6] voordien dus onmogelijk kan hebben gezien dat niet Kreeft maar De Haas aan het bouwen was. Dit verweer faalt derhalve.
administratieplicht
5.17.
Wat betreft de administratieplicht heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat de aan hem ter beschikking gestelde administratie van de gefailleerde vennootschap onjuist en onvolledig was. Dit was ook nog zo nadat door toedoen van de FIOD delen van de administratie bij hem terecht zijn gekomen, op respectievelijk 5 januari 2018 en 30 oktober 2018. Als gesteld en niet voldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat in ieder geval de volgende stukken ontbreken in de administratie van de gefailleerde vennootschap over de hier relevante periode van drie jaar voorafgaand aan 6 december 2016 (vgl. conclusie van repliek 57 en 59):
- overeenkomsten, bestellingen, contracten, bestekken en kasboeken;
- facturen ter zake van de bouw en inrichting van het bedrijfspand;
- een (deugdelijke) personeelsadministratie; en
- aangiften en aanslagen loon-, omzet- en vennootschapsbelasting.
Van een volledige administratie was dus geen sprake.
boekhoudplicht
5.18.
De curator heeft verder naar voren gebracht dat de door [appellante] in december 2016 aangeleverde balansen over 2014, 2015 en 2016 niet kloppen. Daartoe heeft hij onder meer gesteld dat daarin een nooit verstrekte lening van de Stichting van € 2.000.000,00 dan wel € 2.372.500,00 is opgenomen alsmede dat ten onrechte wordt gesuggereerd dat is voldaan aan de stortingsplicht.
[appellante] stelt daartegenover dat de Stichting wel degelijk een lening heeft verstrekt van € 2.700.000,00 (conclusie van dupliek 8) aan de gefailleerde vennootschap. Het had evenwel op haar weg gelegen die stelling nader te onderbouwen, bijvoorbeeld aan de hand van een leningsovereenkomst en een bankafschrift of een ander bewijs van betaling. [appellante] verwijst in dezen naar een brief van [naam2] , waarbij zij kennelijk doelt op de als productie 15 bij dupliek overgelegde e-mail van [naam2] , maar daarin zijn geen aanknopingspunten te vinden voor haar stelling. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de Stichting nooit enige lening aan de gefailleerde vennootschap heeft verstrekt. Door deze niettemin als zodanig in de boeken op te nemen is sprake van een ernstige boekhoudkundige onregelmatigheid.
5.19.
Wat betreft de boekhoudkundige verwerking van het al dan niet gestorte aandelenkapitaal overweegt het hof als volgt. Niet in geschil is dat het geplaatste kapitaal van de gefailleerde vennootschap € 2.000.000,00 bedroeg en dat bij oprichting is bedongen dat storting eerst plaatsvindt indien de vennootschap een bankrekening daarvoor beschikbaar heeft gesteld. Vast staat verder dat bij de eerste inschrijving bij het handelsregister op 21 januari 2014 door de oprichtend notaris (Hofman; hierna: de notaris) het gestorte deel van het kapitaal € 0 bedroeg.
5.20.
De curator heeft onderbouwd gesteld dat hem niet is gebleken van enige storting nadien. Volgens [appellante] zijn de aandelen wel degelijk volgestort, door [naam5] . Die stelling vindt naar het oordeel van het hof onvoldoende weerslag in het dossier. Een bankverklaring of afschrift waaruit dit volgt is niet overgelegd. [appellante] wijst op het door haar als productie 1 bij repliek overgelegde kopie uit het aandeelhoudersregister, maar dat stuk toont niet zonder meer aan dat de aandelen zijn volgestort. Daarbij komt dat kennelijk al eind november 2014 ook bij [appellante] ernstige twijfel was gerezen over de realiteit van de storting door Peroz, zo volgt uit de verklaring die [appellante] ten overstaan van de FIOD heeft afgelegd (proces-verbaal, blz. 9, productie 49 van de curator). Op de vraag van verbalisanten waar het geldbedrag van € 2.000.000,00 op is gestort, heeft [appellante] immers geantwoord:
“
Dat is de grote vraag, dat weet ik niet. Vanaf eind november 2014 ben ik actief betrokken geweest bij het restaurant. Toen heb ik [naam5] gevraagd waar de 2.000.000 van Red Dragon was gebleven. Ik heb dat aan hem gevraagd, omdat hij had aangegeven dat hij het had gestort. In januari 2015 heeft hij mij per email aangegeven dat hij het bedrag van € 2.000.000 niet gaat doorstorten naar de mij bekende bankrekening van Red Dragon. Ik heb het bedrag nooit gestort zien worden op de mij bekende bankrekening van Red Dragon bij de Rabobank.”
Voor zover [appellante] betoogtdat indirect, door investeringen ten behoeve van de gefailleerde vennootschap te doen, aan de stortingsplicht is voldaan, kan zij daarin niet worden gevolgd, reeds omdat niet is gebleken dat bedoelde investeringen hebben plaatsgevonden (zie hierna ook ov. 5.27 e.v.), nog daargelaten dat in de oprichtingsakte van de gefailleerde vennootschap is bepaald dat de aandelen in geld moeten worden volgestort. Gelet op het voorgaande is het gestorte kapitaal niet op de wijze zoals voorgeschreven in artikel 2:373 lid 2 BW tot uitdrukking gebracht in de balans. Daarmee staat vast dat de in artikel 2:10 BW vastgelegde plicht om een behoorlijke boekhouding te voeren eveneens is geschonden. Nu met de balansen 2014, 2015 en 2016 kennelijk is getracht te verhullen dat de door Rabobank verlangde kapitaalverstrekkingen – op basis waarvan Rabobank op haar beurt bereid was leningen te verstrekken – nooit hebben plaatsgevonden, is naast het schenden van de boekhoudverplichting in dit opzicht ook sprake van onbehoorlijke taakvervulling.
Dat is de grote vraag, dat weet ik niet. Vanaf eind november 2014 ben ik actief betrokken geweest bij het restaurant. Toen heb ik [naam5] gevraagd waar de 2.000.000 van Red Dragon was gebleven. Ik heb dat aan hem gevraagd, omdat hij had aangegeven dat hij het had gestort. In januari 2015 heeft hij mij per email aangegeven dat hij het bedrag van € 2.000.000 niet gaat doorstorten naar de mij bekende bankrekening van Red Dragon. Ik heb het bedrag nooit gestort zien worden op de mij bekende bankrekening van Red Dragon bij de Rabobank.”
Voor zover [appellante] betoogtdat indirect, door investeringen ten behoeve van de gefailleerde vennootschap te doen, aan de stortingsplicht is voldaan, kan zij daarin niet worden gevolgd, reeds omdat niet is gebleken dat bedoelde investeringen hebben plaatsgevonden (zie hierna ook ov. 5.27 e.v.), nog daargelaten dat in de oprichtingsakte van de gefailleerde vennootschap is bepaald dat de aandelen in geld moeten worden volgestort. Gelet op het voorgaande is het gestorte kapitaal niet op de wijze zoals voorgeschreven in artikel 2:373 lid 2 BW tot uitdrukking gebracht in de balans. Daarmee staat vast dat de in artikel 2:10 BW vastgelegde plicht om een behoorlijke boekhouding te voeren eveneens is geschonden. Nu met de balansen 2014, 2015 en 2016 kennelijk is getracht te verhullen dat de door Rabobank verlangde kapitaalverstrekkingen – op basis waarvan Rabobank op haar beurt bereid was leningen te verstrekken – nooit hebben plaatsgevonden, is naast het schenden van de boekhoudverplichting in dit opzicht ook sprake van onbehoorlijke taakvervulling.
5.21.
Aan het voorgaande doet niet af dat oorspronkelijk met Rabobank was afgesproken dat voorafgaand aan de door haar te verstrekken financiering van € 3.100.000,00 een bedrag van € 4.900.000,00 zou worden ingebracht in de vorm van een storting en een lening van de Stichting, maar Rabobank uiteindelijk genoegen heeft genomen met investeringen ter hoogte van laatstgenoemd bedrag (vgl. ov. 5.13). Waar het hier om gaat is dat een lening en een storting in de boeken staan die klaarblijkelijk nooit zijn verstrekt respectievelijk verricht. Dat die lening en storting intussen niet meer nodig waren om Rabobank te bewegen de financiering vrij te geven, wat daar verder van zij, maakt dat niet anders.
publicatieplicht
5.22.
Wat betreft de jaarrekening 2014 heeft de curator onweersproken gesteld dat deze ruimschoots te laat is gedeponeerd, op 24 november 2016, terwijl dat uiterlijk 31 januari 2016 had moeten gebeuren
.Daarmee staat vast dat ook de publicatieplicht van artikel 2:394 BW is geschonden.
.Daarmee staat vast dat ook de publicatieplicht van artikel 2:394 BW is geschonden.
5.23.
Ten aanzien van de publicatieplicht heeft [appellante] gesteld dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, maar dat wordt in het geheel niet onderbouwd. Gelet op het feit dat de jaarrekening bijna tien maanden te laat is gepubliceerd kan geen sprake zijn van een onbelangrijk verzuim.
5.24.
Gelet op het voorgaande staat vast dat zowel de administratie- en boekhoudplicht van artikel 2:10 BW als de publicatieplicht van artikel 2:394 BW zijn geschonden. Van onbelangrijke verzuimen is in het licht van de verdere feiten en omstandigheden geen sprake. Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW staat daarmee vast dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling door [appellante] en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
onbehoorlijke taakvervulling; overige gronden
5.25.
De curator heeft daarnaast op verschillende andere gronden aangevoerd dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Daarop zal het hof eveneens ingaan.
5.26.
In de kern verwijt de curator [appellante] dat zij heeft meegewerkt aan het op frauduleuze wijze bewegen van Rabobank tot het verstrekken van financiering. Rabobank is in de veronderstelling gebracht dat met de bouw van het restaurant, de inrichting daarvan en de start van de feitelijke bedrijfsvoering een totale investering van € 8.000.000,00 gemoeid was. Onder voorwaarde dat hiervan € 4.900.000,00 aan eigen inbreng zou worden opgebracht was Rabobank bereid de benodigde resterende € 3.100.000,00 financieren (vgl. eerder onder 3.10). Met het opstellen van vervalste jaarcijfers en een vervalste belastingaangifte van de Stichting is jegens Rabobank de indruk gewekt dat zij voldoende gekapitaliseerd was. Verder is voor een bedrag van € 4.786.828,36 aan valse facturen van Bouwbedrijf Kreeft en daarmee corresponderende rekeningafschriften opgesteld om de indruk te wekken dat er investeringen ten behoeve van de gefailleerde vennootschap zouden zijn gedaan.
Op deze wijze kon zonder eigen inbreng van de oprichters een onderneming worden gedreven waarbij het risico grotendeels voor de bank kwam.
Op deze wijze kon zonder eigen inbreng van de oprichters een onderneming worden gedreven waarbij het risico grotendeels voor de bank kwam.
5.27.
Zoals hiervoor onder 5.13 reeds is overwogen, kan ervan worden uitgegaan dat er in oktober/november 2014 nadere afspraken zijn gemaakt met Rabobank over de eigen inbreng van kapitaal, erop neerkomend dat de gefailleerde vennootschap aan de gestelde voorwaarde ten aanzien van de inbreng aan eigen middelen ook kon voldoen door aan te tonen dat zij daadwerkelijk € 4.900.000,00 ten behoeve van het te financieren horecaproject had voldaan.
[appellante] betoogt dat de gefailleerde vennootschap zich aan de nadere afspraken met Rabobank heeft gehouden. Volgens [appellante] is meer geïnvesteerd dan slechts de € 3.100.000,00 van Rabobank. Daartoe wijst zij er op dat in 30 december 2013 een getaxeerde projectwaarde van € 5.525.000,00 en een executiewaarde van € 3.750.000,00 is vastgesteld. Verder betoogt [appellante] dat alleen voor de casco-bouw en de grond € 3.167.477,84 is betaald.
5.28.
De curator heeft daartegenover gesteld dat door de gefailleerde vennootschap volgens zijn berekeningen totaal is uitgegeven een bedrag van € 3.064.954,31. Dat bedrag is als volgt samengesteld:
voor aankoop grond € 798.481,83
voor aankoop mandelig parkeerterrein € 600.000,00
betaald aan Bouwbedrijf De Haas € 401.796,05
betaald aan andere bedrijven € 1.264.676.43
[appellante] heeft daar onvoldoende aan afgedaan. Het enkel overleggen van een lijst met uitgaven (prod. 18 bij dupliek) en een verzameling offertes met daartussen een enkele factuur (prod. 19) is daartoe onvoldoende. Waar ook volgens de eigen stellingen van [appellante] Rabobank een bedrag van € 3.100.000,00 beschikbaar heeft gesteld, valt niet in te zien dat er ook eigen middelen zijn geïnvesteerd, laat staan tot een bedrag van € 4.900.000,00. Dat het project – vóór aanvang – in december 2013 hoger is getaxeerd, maakt dat niet anders. Het moet er daarom voor worden gehouden dat men inderdaad in weerwil van de afspraak met Rabobank eigen middelen in te brengen, heeft getracht met enkel de van Rabobank geleende bedragen de aankoop van de grond en de bouw en exploitatie van het bedrijfspand te financieren.
5.29.
Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de curator [appellante] terecht verwijt dat zij als bestuurder een belangrijke rol heeft gespeeld bij het misleiden van Rabobank. Ook in zoverre is sprake van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.
5.30.
Verder wijst de curator erop dat [appellante] in de zomer van 2016 pinbetalingen door gasten van het restaurant van de gefailleerde vennootschap heeft omgeleid naar Malaika B.V. en aldus heeft onttrokken aan het vermogen van de gefailleerde vennootschap, zulks terwijl de financieringsovereenkomsten met Rabobank uitdrukkelijk voorschrijven dat alle betalingen van en aan de gefailleerde vennootschap via de bankrekening bij Rabobank dienen te lopen. Het gaat daarbij volgens de curator ten minste om € 85.662,15.
5.31.
[appellante] heeft niet bestreden dat zij omzet van de gefailleerde vennootschap heeft omgeleid. Zij heeft ook niet betwist dat met Rabobank in het kader van de financiering is afgesproken dat alle betalingen van en naar de gefailleerde vennootschap via de bankrekening bij Rabobank dienden te lopen. Volgens [appellante] is geen sprake van onbehoorlijke taakvervulling omdat met goedvinden van Rabobank een deel van de omzetten via een andere rekening bij Rabobank zou binnenkomen om van die rekening leveranciers en personeel te betalen.
Dat Rabobank zicht had op de betreffende betalingen dan wel de rekening waarop deze binnen hoorden te komen, heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd en wordt ook tegengesproken door de twee brieven van Rabobank van 18 augustus en 2 september 2016 (genoemd onder 3.29 en 3.30). Van goedkeuring door Rabobank blijkt evenmin. Haar stelling dat Rabobank de omzet alleen gebruikte voor aflossing van het krediet, miskent dat Rabobank dit recht ook had op grond van de door haar in de financieringsovereenkomst vastgelegde zekerheden. Bij een krediet in rekening-courant vormt de verrekeningsmogelijkheid een feitelijke zekerheid die teniet wordt gedaan als betalingen worden omgeleid. Juist om dit veilig te stellen wordt bedongen dat betalingen niet mogen worden omgeleid. Ook in dit opzicht komt het hof tot de slotsom dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door [appellante] .
5.32.
De overige verwijten van de curator behoeven bij deze stand van zaken geen bespreking.
andere oorzaak faillissement?
5.33.
De conclusie van een en ander is dat [appellante] haar taak als bestuurder van de gefailleerde vennootschap onbehoorlijk heeft vervuld. Het is aan [appellante] om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan haar onbehoorlijke taakvervulling het faillissement hebben veroorzaakt.
5.34.
Volgens [appellante] is het faillissement veroorzaakt doordat de gefailleerde vennootschap werd geconfronteerd met een schadepost van € 325.400,00 als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van Bouwbedrijf De Haas alsmede met een post aan omzetverlies in verband met herstelmaatregelen. Verder heeft [appellante] erop gewezen dat de kosten voor de extra parkeerkosten een onvoorziene tegenvaller vormden van € 702.523,42.
5.35.
Deze factoren zijn door de curator gemotiveerd betwist en doen bovendien niet af aan het feit dat de onderneming van de gefailleerde vennootschap vanaf de start ondergekapitaliseerd is geweest. Als de afspraken met Rabobank waren nagekomen hadden deze tegenvallers, verondersteld dat deze daadwerkelijk niet te voorzien waren, normaal gesproken in de reguliere bedrijfsvoering opgevangen kunnen worden. Nu de onderneming echter op arglistige wijze met slechts een bankfinanciering was gefinancierd en die financiering volledig was gebruikt, bracht iedere tegenslag de liquiditeit en daarmee de voortgang in gevaar en lag een faillissement op de loer. Dat eventuele tegenvallers vergaande gevolgen konden hebben, is in de eerste plaats aan [appellante] zelf te wijten. De nauwelijks onderbouwde stelling dat het faillissement simpelweg te wijten is aan tegenvallende bezoekersopbrengsten faalt om dezelfde redenen. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de onbehoorlijke taakvervulling door [appellante] het faillissement op zijn minst in belangrijke mate heeft veroorzaakt.
aansprakelijkheid voor het boedeltekort
5.36.
Gezien het voorgaande is [appellante] aansprakelijk voor het boedeltekort. Blijkens de op 10 oktober 2019 gehouden verificatievergadering bedraagt het totaal van de vorderingen van de erkende concurrente schuldeisers € 2.109.329,31 (productie I bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven). Het totaal van de voorlopig erkende preferente schuldeisers beloopt € 336.181,92 (productie II). Rekening houdend met een boedelsaldo van € 169.505,63 per 10 oktober 2019 kan het tekort in het faillissement voorshands op € 2.283.000,00 worden gesteld.
5.37.
Het uiteindelijke tekort en dus de schulden in het faillissement, inclusief het salaris van de curator, zijn of worden vastgesteld in de procedures die de Faillissementswet daarvoor geeft, en dus niet in dit geding. Omtrent de definitieve omvang van het faillissementstekort dient in de schadestaatprocedure te worden beslist (vgl. artikel 2:248 lid 5 BW).
matiging
5.38.
Het volgende geschilpunt betreft de vraag of het bedrag waarvoor [appellante] op grond van het voorgaande aansprakelijk is als bovenmatig moet worden verminderd. De rechtbank heeft geoordeeld dat er grond is voor een matiging met een bedrag van € 1.000.000,00, kort gezegd omdat er sprake was van tegenvallers bij de bouw en de exploitatie van het restaurant. De eerste grief van de curator in het incidenteel appel is hiertegen gericht.
5.39.
Ingevolge artikel 2:248 lid 4 BW kan de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond.
5.40.
In aanmerking genomen de ernst van de aan [appellante] , naast bestuurder ook registeraccountant, te maken verwijten, ziet het hof geen reden om het bedrag waarvoor [appellante] aansprakelijk is, te matigen. Zoals hiervoor reeds is overwogen, moet het ervoor worden gehouden dat de onderneming – indien zij behoorlijk gekapitaliseerd zou zijn geweest, zoals ook Rabobank was voorgespiegeld – de door de rechtbank van belang geachte tegenvallers bij de bouw en exploitatie normaal gesproken had kunnen opvangen binnen de reguliere bedrijfsvoering.
5.41.
Met de rechtbank is het hof verder van oordeel dat ook de afwikkeling van het faillissement geen aanleiding geeft voor matiging. [appellante] stelt in dit verband dat de curator het mandelige parkeerterrein niet heeft verkocht. Kennelijk bedoelt [appellante] te stellen dat de curator aldus een bate voor de boedel heeft laten liggen, hetgeen tot matiging noopt. Daarin kan zij niet worden gevolgd. Een gevestigde mandeligheid is een afhankelijk recht dat in geval van verkoop van rechtswege het “begunstigde erf” volgt (vgl. artikel 5:63 BW). Uit de stukken volgt dat de curator met het bedrijfspand tevens het mandelige parkeerterrein heeft verkocht. Het mandelige parkeerterrein wordt immers uitdrukkelijk genoemd in de taxatierapporten van 14 augustus 2015 en 14 november 2016, die de curator heeft laten opstellen ten behoeve van de verkoop, bij de beschrijving van het object van de taxatie. Tegen die achtergrond biedt de enkele stelling van [appellante] dat in de koopovereenkomst (naar het hof begrijpt: de koopovereenkomst van 23 februari 2017, vgl. mva/mvg onder 97) het parkeerterrein als zodanig niet wordt genoemd, geen grond voor de conclusie dat het mandelige parkeerterrein niet is verkocht.
[appellante] stelt verder dat de curator ten onrechte de borgen niet heeft aangesproken. [appellante] heeft hier kennelijk het oog op de uit hoofde van de financieringsovereenkomst van de gefailleerde vennootschap met Rabobank verstrekte persoonlijke borgtochten. In beginsel kan alleen Rabobank die borgen aanspreken. Op welke grond de curator de betreffende borgen zou kunnen aanspreken, is niet toegelicht. Reeds om die reden valt niet in te zien waarom het al dan niet aanspreken van de borgen in deze procedure tot matiging zou moeten leiden. Met de afwikkeling van het faillissement heeft het in elk geval niets van doen. De stellingname van [appellante] dat de borgen verhaal zouden hebben geboden, maakt dat niet anders.
De eerste grief in het incidenteel appel slaagt aldus. Er is geen grond voor matiging. Het vonnis van de rechtbank houdt in zoverre geen stand.
voorschot
5.42.
De rechtbank heeft het door de curator gevorderde voorschot afgewezen. Daartegen is de derde grief in het incidenteel appel gericht.
5.43.
Gelet op hetgeen hiervoor is vastgesteld en beslist is een voorschot op de nog vast te stellen exacte hoogte van het faillissementstekort naar het oordeel van het hof op zijn plaats. Na de inmiddels gehouden verificatievergadering (zie eerder ov. 5.36) staat vast dat het faillissementstekort per 10 oktober 2019 in elk geval € 2.283.000,00 beloopt. Ook indien de in het vonnis van 20 mei 2020 uitgesproken veroordeling van [appellante] tot betaling van € 1.616.209,12 aan Rabobank onherroepelijk wordt (vgl. eerder onder 3.44), staat dat niet aan toewijzing van het gevorderde voorschot in de weg omdat het in wezen gaat om dezelfde vordering en iedere betaling daarop in mindering zal strekken. Niet gesteld of gebleken is dat het tekort nog aanzienlijk naar beneden zal worden bijgesteld. Integendeel, de faillissementskosten zullen ertoe leiden dat het tekort aanzienlijk hoger zal uitvallen. Een voorschot van € 1.000.000,00, zoals gevorderd door de curator, oordeelt het hof dan ook gerechtvaardigd. Ook de derde grief in het incidenteel appel slaagt.
overige grondslagen
5.44.
Bij deze stand van zaken kunnen de overige grondslagen voor de aansprakelijkheid van [appellante] bij gebreke van een voldoende (toegelicht) belang daarbij onbesproken blijven. Ook in hoger beroep is gesteld noch gebleken dat de schade op grond van de overige grondslagen hoger is dan het boedeltekort (vgl. ov. 5.18 van het bestreden vonnis). De daartegen gerichte tweede grief in het incidenteel appel faalt. Gelet op het voorgaande bestaat er ook geen aanleiding voor de door [appellante] verzochte terugverwijzing naar de rechtbank.
5.45.
De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen niet-vaststaande stellingen of verweren zijn die, indien zij na bewijslevering wel zouden komen vast te staan, tot andere oordelen zouden kunnen leiden dan hiervoor overwogen.
6.De slotsom
6.1.
De grieven 1 tot en met 5 in principaal appel zijn gericht tegen de door de rechtbank al dan niet vastgestelde feiten en falen bij gebrek aan belang (vgl. ov. 5.4). De overige grieven in principaal appel falen eveneens. De grieven 1 en 3 in incidenteel appel slagen; er is geen grond voor matiging en er zal een voorschot worden toegewezen. Het bestreden vonnis houdt in zoverre geen stand, voor zover gewezen tegen [appellante] . Voor het overige moet het worden bekrachtigd, ook wat betreft de daarin ten laste van [appellante] uitgesproken veroordeling betreffende proces- en beslagkosten.
6.2.
Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het principaal en incidenteel appel veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
in principaal appel:
- griffierecht € 5.382,00
- salaris advocaat € 11.410,00 (2 punten x tarief VIII)
in incidenteel appel:
- salaris advocaat € 5.705,00 (2 punten x de helft van tarief VIII)
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
7.1.
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover het de vorderingen tegen [appellante] betreft, met uitzondering van de daarin opgenomen proces- en beslagkostenveroordeling, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
7.2.
verklaart voor recht dat [appellante] haar taken als bestuurder van de gefailleerde vennootschap kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW in verbinding met artikel 2:248 lid 7 BW, dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en dat [appellante] voor het tekort in de faillissementsboedel aansprakelijk is;
7.3.
veroordeelt [appellante] tot betaling aan de curator van de schulden in het faillissement, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat;
7.4.
veroordeelt [appellante] tot betaling van een voorschot van € 1.000.000,00 (één miljoen euro) aan de curator;
7.5.
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de daarin opgenomen veroordelingen ten laste van [appellante] betreffende de proceskosten en beslagkosten;
7.6.
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator wat betreft het principaal appel begroot op € 5.382,00 aan griffierecht en op € 11.410,00 voor salaris en wat betreft het incidenteel appel op € 5.705,00 voor salaris, een en ander overeenkomstig het liquidatietarief;
7.7.
verklaart de in dit arrest uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
7.8.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, R.A. van der Pol en A.C. Metzelaar, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2021.