ECLI:NL:GHARL:2024:3858

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.330.931/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 182457)

arrest van 11 juni 2024

in de zaak van

1.Bouwbedrijf [appellante1] B.V.,

die is gevestigd in [vestigingsplaats] ,

hierna:
Bouwbedrijf,

2. [appellant2] ,

die woont in [woonplaats1] ,

hierna:
[appellant2],

3. [appellant3] ,

die woont in [woonplaats2] ,

hierna:
[appellant3],

die hoger beroep hebben ingesteld,

bij de rechtbank: verweerders in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],

advocaat: mr. J.C. van Galen, die kantoor houdt in Assen,

tegen

Bedrijfsplanning Bollenstreek B.V.,

die is gevestigd in Nieuw-Vennep,

verweerster in hoger beroep,

bij de rechtbank: eisers in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
Bollenstreek,

advocaat: mr. F.M.L. Dekkers, die kantoor houdt in Leiden.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

[appellanten] hebben hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, (hierna: de rechtbank) op 20 april 2022, 14 december 2022 en 26 april 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 26 juli 2023;
de memorie van grieven van 21 november 2023 tevens bevattende een voorwaardelijke incidentele vordering ex artikel 843a Rv;
de memorie van antwoord van 2 januari 2024;
het tussenarrest van 13 februari 2024 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 2 mei 2024 is gehouden. Beide partijen hebben voorafgaand aan de zitting nog bij akte producties in het geding gebracht. [appellanten] hebben op de mondelinge behandeling hun hoger beroep gericht tegen het oudste tussenvonnis (een vonnis waarbij een mondelinge behandeling is bepaald) ingetrokken.

Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1

Bouwbedrijf heeft een perceel in gebruik waarvoor zij huur betaalt aan [appellant3] . Bollenstreek is eigenares van een aangrenzend perceel. Bouwbedrijf heeft in 2021 containers geplaatst op een strook van het kadastrale perceel van Bollenstreek. Bollenstreek wilde op haar perceel bedrijfsunits bouwen. Haar bouwplanning liep vertraging op als gevolg van de hiervoor bedoelde containers die Bouwbedrijf pas onder de druk van een kort geding heeft verwijderd.

In geschil is of de containers stonden op een strook grond die door verjaring eigendom is geworden van een aan [appellant3] toebehorende, inmiddels ontbonden, vennootschap en of en tot welk bedrag Bollenstreek vertragingsschade kan vorderen van Bouwbedrijf.

2.2

De rechtbank heeft het beroep op verkrijgende verjaring afgewezen en de gevorderde vertragingsschade toegewezen. Het hof is het grotendeels met de rechtbank eens, maar komt tot een lager toewijsbaar bedrag. Het hof zal die beslissingen hierna motiveren, nadat eerst de relevante feiten zijn weergegeven.

3.De feiten

3.1

Het geschil heeft betrekking op een tweetal percelen gelegen op/nabij een industrieterrein dicht bij de kern van het dorp [plaats1] . Bouwbedrijf heeft onder meer bedrijfsgebouwen op het kadastrale perceel 4867, gelegen aan de Industrieweg (het gestippelde perceel met nummer 8114 in de noordoostpunt van hierna weergegeven kadastrale kaart) die aan de zuidzijde van de [naam1] loopt. Bouwbedrijf heeft ook perceel 6868 in gebruik, een perceel met een agrarische bestemming waarop een erfdienstbaarheid van weg - een soort zandpad - is gevestigd ten behoeve van enige aan het pad gelegen percelen landbouwgrond. Het pad loopt verder op perceel 6867 (zichtbaar in de zuidwesthoek van de kaart, waarbij het perceelnummer niet is weergegeven).

3.2

Bollenstreek is eigenaar van onder meer perceel 1141. Bollenstreek wil op dat perceel, net als op haar naastgelegen percelen 1139 en 1140, een bedrijfsverzamelgebouw met te verhuren units bouwen, zij het dat dit gebouw de helft kleiner wordt dan de beide andere gebouwen.

3.3

Perceel 6868 is in 1987 door [appellant3] , in zijn hoedanigheid van enig directeur van Aannemingsbedrijf Hoogenberg B.V. gekocht van Bureau Beheer Landbouwgronden voor hfl 500,-. Het perceel is toen afgesplitst van een groter perceel dat het hele pad omvatte. De notariële akte omschrijft het verkochte perceel als een behoorlijk op het terrein afgebakend gedeelte, groot ongeveer één en twintig are, van het opgesplitste kadastrale perceel, zoals aangegeven op aan de akte gehechte situatietekening. De tekening toont een rechthoek, die in vorm geheel overeenkomst met die van perceel 6868 op de hiervoor weergegeven kaart.

3.4

Op perceel 1141 had de rechtsvoorganger van Bollenstreek een greppel gegraven die diende voor de afwatering van het perceel. Deze greppel lag op enige afstand van de kadastrale grens met perceel 6868.

3.5

[appellant3] heeft de bermen van het pad op perceel 6868 gebruikt voor opslag van bouwmaterialen en bouwketen wanneer die niet op een bouwplaats gebruikt werden. Daarbij zijn ook wel materialen opgeslagen geweest op de strook tussen de kadastrale grens en de greppel op perceel 1141.

3.6

Aannemingsbedrijf Hoogenberg B.V. heeft in 2015 de naam gewijzigd in [naam2] B.V. Die vennootschap is per 9 januari 2019 uitgeschreven uit de Kamer van Koophandel, waarbij is geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 31 december 2018. [appellant3] is aangewezen als bewaarder van de boeken en bescheiden van de ontbonden rechtspersoon.

3.7

Bouwbedrijf heeft de onroerende zaken van [naam2] B.V. in gebruik genomen en betaalt daarvoor een vergoeding aan [appellant3] . [appellant2] is bestuurder van Bouwbedrijf.

3.8

Bollenstreek heeft op 4 juni 2021 een aannemingsovereenkomst gesloten met Bouwbedrijf Doornenbal B.V. (verder: Doornenbal) voor de bouw van een bedrijfsverzamelgebouw op perceel 1141 met 12 units (ook wel aangeduid als gebouw 3) tegen een aanneemsom van € 321.150,- exclusief btw. In de contract stukken is opgenomen dat de prijs geldig is bij start bouw uiterlijk december 2021. Dit gebouw is geprojecteerd op 0,5 meter uit de kadastrale grens met perceel 6868.

3.9

De aanneemovereenkomst bevatte een ontbindende voorwaarde dat Bollenstreek binnen drie maanden na ondertekening van de overeenkomst de benodigde vergunningen onherroepelijk heeft verkregen.

3.1

De gemeente Ooststellingwerf heeft op 15 juli 2021 een bouwvergunning afgegeven. Tegen die vergunning hebben [appellanten] bezwaar ingediend en vervolgens beroep bij de sector bestuursrecht van de rechtbank. Dit heeft ertoe geleid dat de rechtbank (locatie Groningen, sector bestuursrecht) bij uitspraak van 14 juni 2023 de bouwvergunning op een juridisch-technische grond heeft vernietigd. Tegen die beslissing heeft Bollenstreek hoger beroep bij de Raad van State ingediend en daarnaast een nieuwe bouwvergunningaanvraag ingediend voor hetzelfde bouwplan op de volgens de rechtbank aangewezen wijze. De gemeente Ooststellingwerf is voornemens ook daaraan medewerking te verlenen.

3.11

Bollenstreek heeft op 17 augustus 2021 een afrastering geplaatst op de kadastrale grens tussen de percelen 6868 en 1141 zoals die volgens haar liep. [appellant3] en [appellant2] hebben op 30 oktober 2021 een brief gestuurd waarbij zij stellen dat Aannemingsbedrijf Hoogenberg B.V. en Bouwbedrijf gedurende meer dan 30 jaar bezit van perceel 1141 tot aan de greppel hebben gehad en door verjaring eigenaar zijn geworden. Zij hebben Bollenstreek gesommeerd om de afrastering weg te halen. Bollenstreek heeft dit standpunt bestreden. Op 8/9 november 2021 heeft Bouwbedrijf de door Bollenstreek geplaatste afrastering verwijderd en twee bouwcontainers op de betwiste strook geplaatst.

3.12

Vervolgens heeft Bollenstreek aan [appellant2] en [appellant3] op 10 november 2021 meegedeeld dat zij onrechtmatig handelen en hen gesommeerd uiterlijk 14 november 2021 de containers te verwijderen en de afrastering te herstellen. Ook heeft Bollenstreek hun aangezegd dat alle schade op hen zal worden verhaald.

3.13

Nadat aan deze sommatie geen gevolg was gegeven heeft Bollenstreek [appellant2] en [appellant3] in kort geding gedagvaard en is het Kadaster opdracht gegeven voor een grensreconstructie waarbij de grens is uitgezet. Daarbij werd ook voor [appellant2] en [appellant3] duidelijk dat de kadastrale grens niet in of bij de greppel lag. Op de kortgedingzitting van

22 december 2021 hebben de daarbij betrokken partijen overeenstemming bereikt over het ontruimen en ontruimd houden van de betwiste strook van perceel 1141. Op die dag heeft Bouwbedrijf de strook ook feitelijk ontruimd.

3.14

Bollenstreek en Doornenbal hebben op 16 januari 2022 een herziene aannemingsovereenkomst gesloten voor gebouw 3, voor € 349.160,- exclusief btw, inclusief btw bedroeg de aanneemsom € 422.483,60, te betalen in zes termijnen.

3.15

Doornenbal heeft in maart 2022 het funderingswerk voor Gebouw 3 aangebracht nadat eerder een ander bedrijf het grondwerk had verricht.

3.16

De bouw is daarna stil komen te liggen in verband met de onzekerheid rond de geldigheid van de verleende bouwvergunning.

4.Het oordeel van het hof

De inkadering van het geschil in hoger beroep

4.1

De rechtbank heeft in haar tweede tussenvonnis het beroep van [appellanten] op de verkrijgende verjaring van de strook grond tussen de kadastrale grens en de inmiddels verwijderde greppel – verder aan te duiden als de strook – verworpen, voor zover dat was gevoerd als verweer tegen de door Bollenstreek aangevoerde onrechtmatige gedraging. In het eindvonnis is vervolgens de door Bollenstreek gevorderde verklaring voor recht, erop neer komende dat zij eigenaar is van het kadastrale perceel 1141, toegewezen. Ook is [appellanten] verboden perceel 1141 te betreden of te gebruiken op straffe van verbeurte van een dwangsom. Die beslissingen zijn het voorwerp van het eerste bezwaar (grief) dat [appellanten] hebben opgeworpen. De rechtbank heeft in het tweede tussenvonnis verder aangekondigd dat de reconventionele vorderingen van [appellanten] – strekkende tot ontruiming van de strook door Bollenstreek en afbraak van de geplaatste funderingswerken op de strook – zal worden afgewezen, wat is gebeurd in het eindvonnis. Tegen die beslissingen is in hoger beroep niet opgekomen.

4.2

De rechtbank heeft in het tweede tussenvonnis ook aangekondigd een groot aantal schadeposten waarvan Bollenstreek vergoeding vorderde af te zullen wijzen, uitgezonderd de kosten van de grensreconstructie van het Kadaster. Die beslissing is herhaald in het eindvonnis. Tegen die beslissing is geen grief gericht. Pas op de mondelinge behandeling hebben [appellanten] zich nog afzonderlijk gekeerd tegen de veroordeling tot betaling van de kosten van het Kadaster. Dat is te laat, want in strijd met de tweeconclusieregel.

4.3

De rechtbank heeft voor de grootste door Bollenstreek gestelde schadepost – de hogere aanneemprijs van Doornenbal – een nadere toelichting gevraagd in het tussenvonnis. In het eindvonnis heeft de rechtbank, nadat Bollenstreek nadere informatie had verstrekt, die vordering toegewezen in die zin dat uitsluitend Bouwbedrijf tot betaling van € 28.495,- is veroordeeld. Tegen die beslissing hebben [appellanten] haar grieven II tot en met VII, en X en XI gericht. Ook de bij wege van voorwaardelijke incident ingestelde vordering heeft betrekking op deze post.

4.4

Na het tussenvonnis hebben [appellanten] een beroep gedaan op de
exceptio plurium litis consortiumomdat volgens hen op straffe van niet-ontvankelijkheid de ontbonden vennootschap [naam2] B.V. in de procedure had moeten worden betrokken. Dit verweer is door de rechtbank verworpen. Daartegen richten zich de grieven VIII en IX.

4.5

Het hof zal de grieven hierna onderwerpsgewijs bespreken

Bollenstreek is ontvankelijk in haar vorderingen

4.6

[appellanten] stellen dat sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding waarbij ook de ontbonden vennootschap [naam2] betrokken is en dat daarom Bollenstreek ook [naam2] had moeten dagvaarden op straffe van niet-ontvankelijkheid in, naar zij in haar memorie stelt, al haar vorderingen. Het hof begrijpt uit de toelichting zoals die tijdens de zitting is gegeven dat deze stelling is beperkt tot de door Bollenstreek gevorderde en toegewezen verklaring voor recht dat de kadastrale grens tussen de percelen 1141 en 6868 ook de juridische grens is. Dit beroep op een ondeelbare rechtsverhouding wordt in gewichtig juristenlatijn aangeduid als de
exceptio plurium litis consortium. De rechtbank heeft dit beroep verworpen omdat pas sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding als het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle bij de rechtsverhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt. Daarvan is in dit geval geen sprake. Het hof is het met de rechtbank eens.

4.7

Ook de stelling van [appellanten] dat bij een verklaring van recht over een perceelsgrens altijd de formele eigenaar van het buurperceel op straffe van niet-ontvankelijkheid in het geding moet worden opgeroepen, onderschrijft het hof niet. Het hof verwijst ook naar de regeling van artikel 3:27 BW. Van een ingeschreven verjaring van de betwiste strook door [naam2] B.V. in het Kadaster is geen sprake geweest.

De ontbonden vennootschap [naam2] kan ook niet worden aangemerkt als een buitenstaander van wie de belangen door de uitkomst van deze procedure mogelijk ernstig worden benadeeld zonder dat haar standpunt kenbaar is. Immers [appellant3] is wel partij in deze procedure. [appellant3] heeft het perceel in 1987 feitelijk aangekocht, is altijd enig bestuurder van eerst Aannemingsbedrijf Hoogenberg B.V. en later [naam2] B.V. geweest en daarna vereffenaar van de ontbonden vennootschap. Hij heeft, zoals de rechtbank ook al heeft overwogen, ten onrechte [naam2] B.V. laten ontbinden zonder dat alle bezittingen en baten waren vereffend en heeft zich zelf gepositioneerd als eigenaar van perceel 6868, door de huurpenningen van Bouwbedrijf te incasseren, die – naar hij ter zitting bij het hof heeft verklaard – in zijn belastingaangifte op te nemen, de onroerendzaakbelasting betrekking hebbende op dit perceel te laten voldoen door een andere vennootschap van hem en zelf bij de rechtbank een aan de eigenaar toekomende ontruimingsvordering in te stellen. De ontbonden vennootschap [naam2] heeft ook geen vordering tot tussenkomst in deze procedure ingesteld omdat, naar ter zitting is toegelicht, [appellanten] hun beroep op de niet-ontvankelijkheid wilden handhaven. Dat [naam2] , gelet op de hiervoor geschetste constellatie, een ander standpunt in zou kunnen nemen dan [appellant3] heeft gedaan, is overigens ook niet aannemelijk. Het hof ziet ook geen aanleiding om de ontbonden vennootschap alsnog te laten oproepen.

4.8

Het hof verwerpt het door [appellanten] gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van Bollenstreek in haar vorderingen.

Het beroep op verkrijgende verjaring van de strook gaat niet op

4.9

Bollenstreek heeft aangevoerd dat [appellanten] geen belang meer bij hun beroep hebben omdat zij niet hebben gegriefd tegen de afwijzing van hun vorderingen in reconventie. Dit verweer slaagt niet. Als het beroep op verkrijgende verjaring opgaat, heeft Bouwbedrijf niet onrechtmatig gehandeld door containers op de strook te zetten. [appellanten] hebben in het kader van hun verweer tegen de vordering tot schadevergoeding belang bij de beoordeling van hun beroep op verjaring. Dat zij niet opkomen tegen de afwijzing van hun vordering in reconventie staat tegen het handhaven van dit verweer niet in de weg^[1], nog daargelaten dat [appellanten] tot het hiervoor besproken gewijzigde inzicht zijn gekomen dat de eigendom van perceel 6868 formeel niet bij hen berust.

4.1

[appellanten] stellen dat de door [appellant3] beheerste vennootschappen de strook in bezit hebben genomen, als bezitter te goeder trouw moeten worden aangemerkt, en door bezit vanaf 1987 na verloop van 10 jaar - dan wel van 20 jaar als de vennootschappen niet als bezitter te goeder trouw moeten worden aangemerkt - de eigendom van de strook hebben verkregen.

4.11

Het hof gaat niet mee in de stelling van [appellanten] dat – aangenomen dat sprake is van bezit van de strook, wat het hof hierna zal beoordelen – de door [appellant3] beheerste vennootschappen moeten worden aangemerkt als bezitter te goeder trouw. Het hof zal hierna kortweg spreken van [appellant3] . De op de mondelinge behandeling bij het hof betrokken stelling dat de goeder trouw van [appellant3] moet worden vermoed – klaarblijkelijk ontleend aan artikel 3:119 lid 1 BW – gaat niet op omdat het hier gaat om een registergoed waarvoor lid 2 van dat artikel een uitzondering maakt.

Artikel 3:118 BW bepaalt dat een bezitter te goeder trouw is wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijs als rechthebbende mocht beschouwen. In samenhang met artikel 3:11 BW volgt hieruit dat het enkele subjectieve geloof

rechthebbende te zijn onvoldoende is voor bezit te goeder trouw. De bezitter moet in een
objectiefbezien verdedigbare onjuiste veronderstelling verkeren dat hij rechthebbende werd. Daarvan is geen sprake. [appellant3] heeft zich beroepen op de leveringsakte waarin staat dat het geleverde een behoorlijk op het terrein afgebakend gedeelte van het toenmalige perceel 5695 was. Hij heeft de greppel aangezien voor de daar bedoelde afbakening. Dit betoog gaat niet op. De afbakening slaat op de grens met het restant van perceel 5695 (dat is hernummerd tot 6867) en niet op grens met perceel 1141. De aan de akte gehechte kaart geeft ook een zuivere rechthoek weer – overeenkomstig de vorm van het kadastrale perceel 6868 – en niet een perceel dat ter hoogte van perceel 1141 duidelijk breder is dan daarvoor en daarna. [appellant3] is daarmee niet aan te merken als een bezitter te goeder trouw in de zin van artikel 3:118 BW en 3:99 BW, wat overigens niet impliceert dat hij een bezitter te kwader trouw is.

Het hof moet met het voorgaande de stellingen toetsen aan artikel 3:105 BW, de verkrijging door extinctieve verjaring waarbij de verjaringstermijn 20 jaar bedraagt. Het hof moet dan ook vaststellen of [appellant3] al dan niet gedurende een periode van 20 jaar als bezitter van de strook kan worden aangemerkt.

4.12

Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (art. 3:113 lid 1 BW). Op grond van art. 3:108 BW wordt het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent, bepaald naar verkeersopvatting, met inachtneming van de op die bepaling volgende regels en overigens op grond van uiterlijke feiten.^[2]

4.13

[appellanten] hebben zich beroepen op schriftelijke verklaringen van een aantal (oud) werknemers van hun bedrijven. Daarin verklaren de werknemers dat vanaf de jaren ’80 beide zijden van het zandpad gebruikt werden voor opslag van divers materiaal en dat dit ook gebeurde op de strook. [appellanten] hebben verder een aantal luchtfoto’s overgelegd waaruit dit gebruik zou moeten blijken.

Daarnaast hebben zij gesteld dat zij her en der diverse soorten verharding op de strook hebben aangebracht. De strook is nooit door [appellanten] van een hekwerk of andere grensafbakening voorzien.

4.14

Het hof overweegt dat het plaatsen van voorwerpen en het aanbrengen van een puin- of granulaatverharding op de grond van een ander op zich aan te merken zijn als op zichzelf staande machtuitoefeningen die voor inbezitneming onvoldoende zijn, zoals ook de rechtbank onder verwijzing naar artikel 3:113 BW terecht heeft geoordeeld. Als echter sprake is van een voortdurend intensief gebruik van de strook grond in kwestie door [appellanten] waarbij ook voor de eigenaar van perceel 1141 en voor een buitenstaander de indruk wordt gewekt dat de strook tot het bedrijfsterrein van [appellanten] zou behoren, dan kan wel van inbezitneming worden gesproken. Voor inbezitneming is het aanbrengen van een eigen erfafscheiding geen voorwaarde. In dit geval was, gelet op de greppel, het aanbrengen van een erfafscheiding ook minder voor de hand liggend.

4.15

De verklaringen van de werknemers zijn heel weinig specifiek over wat [appellanten] op welk moment met de strook hebben gedaan. De overgelegde luchtfoto’s van voor 2008 hebben een lage resolutie. Daarop is niet te zien dat op de strook bouwmaterialen of containers zijn geplaatst. Voor zover de ‘witte puntjes’ naast het wel zichtbare pad als zodanig moeten worden aangemerkt, valt op dat die zich meer bevinden op de andere zijde van het pad en meer ter hoogte van perceel 7148. Volgens [appellanten] hadden zij ook een gedeelte van laatstgenoemd perceel in gebruik genomen. Pas op de luchtfoto van 2008 zijn enige keten of containers zichtbaar die op de strook zijn geplaatst, en ook op de foto’s van de jaren daarna is daarvan sprake, waarbij deze voorwerpen niet steeds op dezelfde plaats staan.

4.16

De strook is ook volgens de eigen stellingen van [appellanten] niet volledig door hen verhard. [appellant3] heeft bij de rechtbank verklaard:

“Er is sprake van een middenpad met aan beide kanten mogelijkheden om materiaal op te slaan. Ik ben langzaamaan naar achteren gegaan met het verharden van de berm om materiaal op te kunnen slaan. Dat deed ik eerst aan de linkerkant en later ook aan de rechterkant Ik heb de verharding zo ver mogelijk naar achteren gezet omdat ik daar makkelijker kon lossen. Zo langzamerhand heb ik steeds meer verhard met puin en granulaat. Er wordt door Bollenstreek gezegd dat er geen verharding was. Dat is niet waar. Indien een stuk een tijdje niet werd gebruikt kwam het onkruid door. Uiteindelijk is vooral met granulaat verhard.”

[appellant3] heeft verder verklaard dat hij op enig moment rond 1992 met medeweten van de toenmalige eigenaar van perceel 1141 een paar betonplaten heeft neergelegd. Bollenstreek heeft betwist dat op perceel 1141 betonplaten lagen.

Op de oudere luchtfoto’s is voor het hof aan verharding niets te zien. Op de foto’s van 2008 is wel iets te zien wat mogelijk betonplaten zijn, maar deze liggen meer ter hoogte van perceel 7148 dan ter hoogte van perceel 1141. Voor zover op enig moment granulaat als (half)verharding op een deel van de strook naast het pad is aangebracht is dat ook vervolgens weer begroeid geraakt.

4.17

Het hof komt tot het oordeel dat [appellanten] niet hebben aangetoond dat vóór 2008 sprake is van zodanige machtsuitoefeningen over de strook dat die als inbezitneming kunnen worden aangemerkt. Na 2008 blijkt uit de foto’s van intensievere gebruikshandelingen van [appellant3] . Als zou worden aangenomen dat vanaf 2008 sprake is van inbezitneming, dan is tot de sommaties van november 2021 geen periode van twintig jaar verstreken, zodat bezit vanaf 2008 onvoldoende is voor een geslaagd beroep op verjaring. [appellanten] hebben nog verder getuigenbewijs aangeboden waaraan het hof voorbijgaat omdat dit bewijsaanbod onvoldoende specifiek is ten aanzien van handelingen vóór 2008 die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.

4.18

De grief gericht tegen het verwerpen van het beroep op verkrijgende verjaring slaagt niet.

De vertragingsschade

4.19

Aangezien het hof net als de rechtbank het beroep op de verkrijgende verjaring verwerpt, komt ook het hof tot de gevolgtrekking dat Bouwbedrijf onrechtmatig tegenover Bollenstreek heeft gehandeld door in november 2021 de aangebrachte afrastering te verwijderen en containers op de strook te plaatsen om de start van de bouw door Bollenstreek onmogelijk te maken. Dat die handeling schade voor Bollenstreek opleverde omdat zij niet met de voorgenomen bouw kon starten was voor Bouwbedrijf – die immers als geen ander met de die materie bekend is – voorzienbaar.

4.2

Bollenstreek heeft haar bouwplanning overgelegd die uitging van start bouwwerkzaamheden door Doornenbal in week 46. Dat is de week die begon met 15 november 2021. Doornenbal heeft die datum niet kunnen halen en is uiteindelijk op of kort voor 8 maart 2022 met de werkzaamheden gestart, dus ongeveer 3 maanden later. In die periode van vertraging ligt ook de periode rond Kerst en Nieuwjaar waarin veel bedrijven gesloten zijn. Het hof verwerpt het standpunt van [appellanten] dat Bollenstreek van Doornenbal had mogen verwachten dat zij tussen 23 december en 31 december 2021 nog met de werkzaamheden was begonnen. Ten gevolge van de onrechtmatige gedraging van Bouwbedrijf was de start van de werkzaamheden door Doornenbal in 2021 niet meer mogelijk. Doornenbal was daarmee niet meer gebonden aan de prijs die met Bollenstreek waren overeengekomen op 4 juni 2021 (zie hiervoor onder 3.8).

4.21

De rechtbank heeft als schade toegewezen het verschil tussen het bedrag van die eerste overeenkomst van Bollenstreek met Doornenbal en het bedrag waarvoor de tweede overeenkomst op 16 januari 2022 tussen Bollenstreek en Doornenbal tot stand is gekomen.

4.22

[appellanten] hebben een aantal, deels tegenstrijdige, argumenten aangevoerd tegen deze schadevaststelling. Het hof verwerpt de stellingen van [appellanten] dat de eerste aanneemovereenkomst van rechtswege zou zijn vervallen omdat de bouwvergunning nog niet definitief was. De eerste aanneemovereenkomst bevat een ontbindende voorwaarde waarop Bollenstreek zich had kunnen beroepen, maar waartoe zij niet verplicht was. Zij kon ervoor kiezen om de bouwplannen voort te zetten en de overeenkomst door te laten gaan. Die ontbindende voorwaarde strekte ook niet ter bescherming van belangen van [appellanten] Ook de keuze om in januari 2022 een nieuwe overeenkomst te sluiten in plaats van dat Doornenbal haar aanneemsom van de overeenkomst van juni 2021 verhoogde, staat niet aan causaal verband in de weg. [appellanten] hebben ook niet gesteld dat bij prijsaanpassing de aanneemsom lager zou zijn uitgevallen dan bij het sluiten van een nieuwe overeenkomst.

4.23

Voor de stelling van [appellanten] dat de tweede aanneemovereenkomst op een ander gebouw betrekking zou hebben, ontbreekt ook elke aanwijzing. In de overeenkomst van januari 2022 ontbreekt de stelpost voor de betonnen keerwand. Deze is volgens Bollenstreek in de aanneemsom zelf opgenomen omdat inmiddels duidelijk was geworden dat de keerwand noodzakelijk was. Het hof acht, mede gelet op de ter zitting gegeven toelichting, voldoende aannemelijk geworden dat de keerwand bij de inmiddels voltooide funderingswerken daadwerkelijk door Doornenbal is aangebracht (parallel aan de kadastrale grens tussen de in geding zijnde percelen). De keerwanden die Schaafsma - het bedrijf dat het grondwerk heeft verricht - heeft aangebracht betreffen de daarop haaks staande korte zijden. Ook voor de veronderstelling van [appellanten] , dat de in de nieuwe aanneemsom opgenomen vergoeding voor de keerwand veel hoger is omdat deze niet langer een stelpost is waardoor het risico van overschrijding van de kosten daarvan bij Doornenbal is komen te liggen, is geen grond aanwezig. Het hof gaat ervan uit dat deze post met eenzelfde percentage is verhoogd als de rest van de bouwkosten. Uit de door Bollenstreek overgelegde cijfers van het CBS blijkt dat de bouwkosten voor nieuwbouw tussen 2021 en 2022 met gemiddeld 14,8 % waren gestegen. De stijging van de totale aanneemsom in de tweede overeenkomst ten opzichte van de eerste overeenkomst bedraagt minder dan dit percentage.

4.24

[appellanten] voeren wel terecht aan de vordering betrekking heeft op (deels) toekomstige schade omdat het gaat om een aanneemsom die in termijnen betaald moet worden, waarvan de latere termijnbedragen nog niet zijn verschuldigd omdat het bouwwerk niet is voltooid. De bouwwerkzaamheden zijn stilgelegd in verband met de problemen rond de bouwvergunning. Het hof zal voor de berekening van de schade die Bollenstreek toekomt een vergelijking maken tussen de situatie zonder de onrechtmatige plaatsing van de containers en de situatie met plaatsing van de containers.

4.25

Het hof acht het waarschijnlijk dat ook in de situatie zonder de onrechtmatige gedraging, Bollenstreek de bouw zou hebben stilgelegd vanwege de problemen met de bouwvergunning. De sector bestuursrecht van de rechtbank heeft de planologische grondslag voor de vergunde hoogte van gebouw 3 ontoereikend bevonden. Wanneer die grondslag is gerepareerd, dan wel in de hoger beroepsprocedure geoordeeld wordt dat de planologische grondslag wel toereikend is en de bouw wordt voortgezet, kan Doornenbal aanspraak maken op aanpassing van de prijs op grond van artikel 5 van de bij de aanneemovereenkomst horende voorwaarden voor de inmiddels gestegen prijzen. Ten opzichte van 2022 zijn de prijzen inmiddels nog veel verder gestegen. Ook op grond van de overeenkomst uit 2022 kan Doornenbal zijn prijzen aanpassen op het moment dat de bouw weer wordt gecontinueerd. Het hof gaat ervan uit dat de prijzen zowel in de situatie zonder onrechtmatige gedraging als in de huidige situatie per saldo tot eenzelfde niveau worden aangepast als de bouw wordt gecontinueerd, zodat er vanaf het moment van continuatie van de bouw geen sprake meer is van een verschil in de verschuldigde aanneemsom in de beide te vergelijken situaties. Datzelfde is het geval als uiteindelijk toch geen bouwvergunning kan worden verleend en de bouw niet wordt voortgezet. Het hof gaat er wel van uit dat zonder onrechtmatige gedraging de bouw op het moment van stillegging verder gevorderd zou zijn dan de betonvloer op het niveau van de begane grondvloer.

4.26

In de situatie zonder onrechtmatige daad had Doornenbal tot het leggen van de betonvloer twee termijnen van respectievelijk € 37.467,65 en € 74.935,30 mogen declareren, in totaal derhalve € 112.402,95. In de huidige situatie zijn twee termijnen van € 42.248.36 en € 84.496,72, derhalve in totaal 126.748,08 verschuldigd. Deze zijn volgens Bollenstreek ook voldaan. Het verschil bedraagt € 14.345,13 inclusief btw. De btw is voor Bollenstreek een verrekenpost, zodat de geleden netto schade € 11.855,47 bedraagt. Het hof schat in dat het bouwwerk zonder onrechtmatige gedraging op het moment van stillegging van de bouw zover gevorderd was dat ook de staalconstructie (termijn 3) gereed was geweest en Bollenstreek deze had moeten afrekenen, waarbij deze kosten bij hervatting van de bouw niet tegen de gestegen bouwkosten (die harder zijn gestegen dan de kosten van financiering), zouden behoeven te worden afgerekend. Het hof schat die schade - ervan uitgaande en inschattende dat de kans dat de bouwvergunning uiteindelijk alsnog in orde zal komen, hoog moet worden ingeschat - op ongeveer het nettoverschil tussen de termijnbedragen voor de derde termijn in beide overeenkomsten (ruim € 8.000). Het hof stelt de totale schade die Bouwbedrijf moet betalen aan Bollenstreek vast op € 20.000,-. De grieven slagen voor zover de rechtbank van een hoger schadebedrag is uitgegaan. Het hof merkt nog op dat in de overgelegde factuur van Doornenbal voor de eerste bouwtermijn – die al inclusief btw was – ten onrechte nogmaals btw in rekening is gebracht.

De voorwaardelijke vordering ex artikel 843a

4.27

Deze vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering tot schadevergoeding niet voor afwijzing gereedligt. Aan die voorwaarde is voldaan. [appellanten] vorderen dat alle emailcorrespondentie tussen Bollenstreek en Doornenbal tussen 2020 tot heden in het geding wordt gebracht omdat zij daaraan bewijs denken te kunnen ontlenen voor hun hiervoor besproken en al verworpen stellingen. Bij de rechtbank hadden zij een soortgelijke vordering ingesteld die is afgewezen omdat die discussie voor de rechtbank een gepasseerd station was.

Het hof gaat ook aan deze vordering voorbij. [appellanten] zijn geen partij bij de overeenkomsten tussen Bollenstreek en Doornenbal. Zij werpen alleen een aantal stellingen op over de juistheid van de beide in het geding gebrachte overeenkomsten waarbij zij hopen dat in de door hen verondersteld aanwezige emailcorrespondentie daarvoor steun is te vinden. Dit maakt dat de incidentele vordering het karakter van een verboden
fishing expeditionheeft.

De conclusie

4.28

Het hof zal de incidentele vordering gebaseerd op artikel 843a afwijzen. Het hoger beroep slaagt deels, namelijk voor zover het zich richt tegen de beslissing onder 3.4 van het eindvonnis. In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof [appellanten] veroordelen tot betaling van € 20.000,- aan schadevergoeding. Daarover is de wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment van betaling van de hogere termijnbedragen. De eerste termijnbetaling vond plaats op 8 maart 2022. De betaaldatum van de tweede termijn is niet nader aangeven en de rest van de schade is een geschat bedrag. Het hof zal daarom de wettelijke rente over € 3.951,- – het nettoverschil van de beide eerste termijnbedragen – toewijzen vanaf 8 maart 2022 en over het restantbedrag vanaf de datum van de mondelinge behandeling bij het hof.

Ten aanzien van de proceskostenveroordeling oordeelt het hof dat [appellanten] ook bij deze uitkomst als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zijn aan te merken. Het hof zal daarom de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand laten, maar gelet op het gedeeltelijk slagen van de grieven de kosten van de procedure in hoger beroep compenseren in die zin dat beide partijen de eigen kosten moeten dragen.

4.29

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

5.De beslissing

Het hof:

5.1

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 14 december 2022 en van 26 april 2023 behalve de beslissing onder 3.4 van het dictum van dit laatste vonnis, die hierbij wordt vernietigd en beslist in zo verre opnieuw rechtdoende, als volgt:

5.2

veroordeelt Bouwbedrijf om aan Bollenstreek een nettobedrag van € 20.0000,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 3.951,- vanaf 8 maart 2022 en over het restantbedrag vanaf 2 mei 2024 tot de dag van volledige betaling;

5.3

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van de procedure in hoger beroep;

5.4

verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

5.5

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, J.E Wichers en K.M. Makkinga en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

11 juni 2024.