ECLI:NL:GHARL:2024:377

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.298.195

zaaknummer rechtbank Gelderland 8197833

arrest van 16 januari 2024

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

appellante,

hierna Dexia te noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

1.[verweerder] ,

2.
[verweerster],

beiden wonende in [woonplaats1] ,

verweerders in het hoger beroep van Dexia,

hierna: [verweerder] c.s. (mannelijk enkelvoud) te noemen,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord met producties,

- de akte uitlaten producties tevens houdende akte uitlaten jurisprudentie van Dexia met

productie,

- de akte uitlating jurisprudentie van [verweerder] c.s.

1.2.

Dexia heeft bij de memorie van grieven als productie A een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van grieven die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Dit geldt eveneens voor de bij akte uitlaten producties tevens houdende akte uitlaten jurisprudentie als productie E overgelegde opinie beleggingsadvies van [naam1] . Op deze processtukken wordt daarom geen acht geslagen. Hetzelfde geldt voor de reactie van [verweerder] c.s. op dit memorandum, overgelegd als bijlage 1 bij memorie van antwoord.

1.3.

Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en [verweerder] c.s. Centraal staat de vraag of [verweerder] c.s. door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [verweerder] c.s. geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] c.s. tot volledige schadevergoeding toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerder] c.s. opnieuw.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerder] c.s. is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer1]

Overwaarde Effect

15-12-1999

€ 43.579,20

01-12-2004

- € 16.537,26

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

3.4.

[verweerder] c.s. heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst € 11.152,41 aan dividend uitgekeerd gekregen. Het door [verweerder] c.s. genoten fiscaal voordeel bedroeg € 6.830,79. [verweerder] c.s. heeft bij beëindiging van de overeenkomst de restschuld aan Dexia voldaan.

3.5.

[verweerder] c.s. heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

3.6.

Dexia heeft op 18 januari 2012 conform het hofmodel (zie rov. 5.6) een bedrag van € 15.048,66 aan [verweerder] c.s. betaald.

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.

[verweerder] c.s. heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomst heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Verder heeft [verweerder] c.s. gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [verweerder] c.s. geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomst te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Daarnaast heeft [verweerder] c.s. gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.2.

Dexia heeft de vorderingen van [verweerder] c.s. bestreden.

4.3.

De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] c.s. door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder] c.s. niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [verweerder] c.s. te betalen de door hem geleden schade,

bestaande uit de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus

dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 6.830,79) en het niet vergoede gedeelte van

de betaalde restschuld, vermeerderd met wettelijke rente. De overige vorderingen van [verweerder] c.s. zijn afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

omvang hoger beroep

5.2.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. De eerste grief ziet op het oordeel van de rechter in eerste aanleg dat geen sprake is van verjaring. De tweede grief ziet op het standpunt van Dexia dat er geen causaal verband bestaat tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht door Dexia en het door [verweerder] c.s. geleden nadeel. De grieven drie en vier hebben betrekking op de rol van Spaar Select als tussenpersoon en de wetenschap van Dexia. Onder grief vijf stelt Dexia dat er geen sprake is van het doorgeven van een order door Spaar Select en dat Dexia op die grond niet onrechtmatig heeft gehandeld. De zesde grief heeft betrekking op de proceskosten.

5.3.

Dexia heeft in haar akte uitlaten producties bezwaar gemaakt tegen het overleggen van 57 producties bij memorie van antwoord door [verweerder] c.s.. Volgens Dexia kan zij vanwege de beperkte toegestane omvang van de akte uitlaten producties onmogelijk op alle 57 producties reageren. Dexia acht deze handelwijze in strijd met de goede procesorde en verzoekt het hof aan de producties voorbij te gaan, dan wel haar in de gelegenheid te stellen alsnog inhoudelijk op de producties te reageren. Het hof volgt Dexia in haar betoog. De door [verweerder] c.s. bij memorie van antwoord overgelegde producties betreffen producties die (grotendeels) reeds door [verweerder] c.s. hadden kunnen worden overgelegd. Gelet op het voorgaande en vanwege de beperkte verweermogelijkheden van Dexia tegen aantal en omvang van de overgelegde producties, brengt de goede procesorde mee dat op die producties door het hof geen acht wordt geslagen.

verjaring

5.4.

Het beroep van Dexia op verjaring van de vorderingen van [verweerder] c.s. gaat in deze zaak niet op. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter op dit punt. De vordering van [verweerder] c.s. is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Een dergelijke vordering verjaart na verloop van vijf jaar vanaf het moment waarop [verweerder] c.s. daadwerkelijk bekend was geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). De verjaring kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW).

5.5.

[verweerder] c.s. heeft Dexia een brief gestuurd op 2 november 2007, waarin (onder meer) een beroep wordt gedaan op onrechtmatige daad, het recht wordt voorbehouden nog andere gronden aan te voeren en om alsnog via een gerechtelijke procedure schadevergoeding te vorderen, alsmede Dexia wordt gesommeerd om alle aan Dexia betaalde bedragen terug te betalen. Daarna heeft Leaseproces namens [verweerder] c.s. zijn vorderingen gestuit bij brieven van 9 oktober 2009, 23/24 januari 2012, 29 december 2015, 27 oktober 2016 en 22 oktober 2019. De inleidende dagvaarding is op 21 november 2019 uitgebracht.

5.6.

Niet gesteld of gebleken is dat [verweerder] c.s. vijf jaar eerder dan de brief van

2 november 2007, dus op 2 november 2002, bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Integendeel, Dexia stelt dat [verweerder] c.s. uiterlijk bij de beëindiging van de overeenkomst op de hoogte was van de schade, derhalve in 2004. Op grond van de brief van 2 november 2007 moet het voor Dexia duidelijk zijn geweest dat [verweerder] c.s. Dexia aansprakelijk hield voor haar handelwijze met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst, daaronder begrepen een schending van de op Dexia jegens [verweerder] c.s. rustende zorgplichten in de precontractuele fase. In het licht van deze brief, mede beschouwd tegen de achtergrond van de Duisenberg-regeling en de daaropvolgende WCAM-procedure, moet het voor Dexia ook duidelijk zijn geweest dat met de daaropvolgende stuitingsbrieven van 9 oktober 2009, 23/24 januari 2012, 29 december 2015, 27 oktober 2016 en 22 oktober 2019 werd beoogd de verjaring van deze rechtsvordering te stuiten. De stelling van Dexia dat deze brieven onvoldoende specifiek waren wordt door het hof verworpen. Anders dan Dexia lijkt te betogen, kan aan een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW niet de eis worden gesteld dat daarin een precieze feitelijke en juridische inkleding wordt gegeven waarop het vorderingsrecht zijn grondslag vindt. Van verjaring van de op onrechtmatige daad gegronde vordering van [verweerder] c.s. op Dexia is dan ook geen sprake. De stelling van Dexia dat in ieder geval het beroep op schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard, gaat evenmin op, omdat dit beroep op deze schending kan worden behandeld in het kader van de bij een beroep van Dexia op eigen schuld aan de zijde van [verweerder] c.s. in acht te nemen billijkheidsafweging.^[1]

zorgplicht en causaal verband

5.7.

Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia [verweerder] c.s. voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst niet indringend heeft gewaarschuwd voor het risico dat bij tussentijdse beëindiging van de effectenleaseovereenkomst een restschuld kon ontstaan. Dexia betwist het bestaan van causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht door Dexia en het aangaan van de effectenleaseovereenkomst door [verweerder] c.s..

5.8.

Het hof overweegt dat [verweerder] c.s. bij de inleidende dagvaarding gemotiveerd heeft gesteld dat: de effectenleaseovereenkomst door het handelen van Dexia is gesloten, Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, de effectenleaseovereenkomst bij een juist handelen van Dexia niet zou zijn gesloten, en [verweerder] c.s. daardoor schade heeft geleden. Gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad 5 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3, lag het daarom op de weg van Dexia om haar verweer dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is voldoende concreet te onderbouwen. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer niet voldoende specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [verweerder] c.s. de effectenleaseovereenkomst ook zou hebben gesloten als hij voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd. Gezien het ontbreken van een dergelijke concrete onderbouwing gaat het hof aan dit verweer voorbij.

De stellingen van Dexia over het al dan niet bij [verweerder] c.s. aanwezige begrip ten aanzien van het restschuldrisico kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De waarschuwingsplicht strekt er immers mede toe om [verweerder] c.s., ook al is hij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de effectenleaseovereenkomst verbonden risico’s, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan (onder meer voornoemd arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, rov. 4.10.3.).

uitgangspunt5.9.Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de effectenleaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de effectenleaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.10.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseurs” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.11.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

beroep op billijkheidscorrectie – advisering5.12.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[2]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1, slotzin BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.13.

Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [verweerder] c.s. op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

5.14.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[3]oordeelt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.15.

In het arrest van 10 juni 2022 overweegt de Hoge Raad voorts dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.16.

Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.17.

[verweerder] c.s. heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [verweerder] c.s. komen, samengevat, op het volgende neer. [verweerder] c.s. werd door Spaar Select benaderd. Een adviseur van Spaar Select, de heer [de adviseur van Spaar Select] (hierna te noemen: de adviseur), stelde voor om een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële situatie van [verweerder] c.s. door te nemen. [verweerder] c.s. heeft hiermee ingestemd. Zowel de heer [verweerder] als mevrouw [verweerster] waren aanwezig bij de gesprekken. Tijdens het eerste gesprek heeft de adviseur geïnformeerd naar de hypothecaire situatie. Met de adviseur is gesproken over het feit dat er overwaarde op het huis van [verweerder] c.s. zat. De adviseur vertelde dat het zonde was om dit ongebruikt te laten en adviseerde [verweerder] c.s. om dit geld te investeren. Dit klonk goed in de oren van [verweerder]

c.s. omdat hij graag vermogen wilde opbouwen voor de studie van zijn dochter. De

adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en vertelde dat hij daar een geschikt product voor

had. De adviseur adviseerde [verweerder] c.s. om een Overwaarde Effect product van Bank

Labouchere af te nemen. [verweerder] c.s. diende hiervoor de overwaarde op zijn woning op te

nemen middels een nieuwe hypothecaire lening en deze aan te wenden voor de

vooruitbetaling van het Overwaarde Effect product. In samenspraak met de adviseur is

besloten om NLG 96.000,- vooruit te betalen. Volgens de adviseur zou [verweerder] c.s. op

deze wijze een aanzienlijk vermogen opbouwen. De adviseur zou het een en ander op

papier verzamelen en zou een andere keer terugkomen. Bij een tweede gesprek had de adviseur ook informatiemateriaal bij zich. Aan de hand hiervan legde de adviseur zijn verhaal nogmaals uit. Daarnaast heeft de adviseur tijdens dit gesprek ook handgeschreven rekenvoorbeelden gemaakt. Daarbij werd geen rekening gehouden met tegenvallende resultaten. Bij het einde van de looptijd zou [verweerder] c.s. een mooi bedrag hebben opgebouwd. Dit zou gerealiseerd worden, doordat er werd geïnvesteerd in goede en stabiele fondsen. De adviseur adviseerde [verweerder] c.s. om een hypotheek van NLG 110.000,- te nemen. NLG 10.000,- was bestemd als een buffer, NLG 4.000,- was gereserveerd voor de kosten van de hypotheek en NLG 96.000,- bleef over voor de vooruitbetaling.

[verweerder] c.s. had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten

en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. De adviseur heeft de aanvraag voor het

Overwaarde Effect contract in orde gemaakt. Vervolgens heeft [verweerder] c.s. het contract

op het kantoor van Spaar Select ondertekend. De hypotheek is via een lening bij de

Postbank verhoogd en er is voor ruim NLG 96.000,- aan inleg betaald voor het

effectenleasecontract van Bank Labouchere. De adviseur heeft de hypotheekaanvraag voor [verweerder] c.s. geregeld.

[verweerder] c.s. heeft ter onderbouwing verwezen naar een brief van [de adviseur van Spaar Select] van Spaar Select met een rekenvoorbeeld en een offerte van de Postbank (productie C bij dagvaarding eerste aanleg) en de afrekening van de notaris (productie D bij dagvaarding eerste aanleg).

5.18.

Dexia heeft de door [verweerder] c.s. gestelde feiten betwist en in de memorie van grieven in hoger beroep de door [verweerder] c.s. uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie weersproken dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862). Dexia stelt zich in haar akte uitlaten producties tevens houdende akte uitlaten jurisprudentie op het standpunt dat het aan [verweerder] c.s. is om te bewijzen dat er sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling. Uit de (algemene) stellingen en producties van [verweerder] c.s. volgt dit niet, aldus Dexia.

5.19.

Het hof overweegt als volgt. De door [verweerder] c.s. beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [verweerder] c.s., (ii) [verweerder] c.s. zijn financiële doel om vermogen op te bouwen voor de studie van zijn dochter aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten Overwaarde Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur een goede aanvulling op zijn vermogen ten behoeve van de studie van zijn dochter kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.14 en 5.15. Dexia heeft de door [verweerder] c.s. beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst is gegaan zoals [verweerder] c.s. stelt. Zo staat op de tussen [verweerder] c.s. en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst vermeld “Adviseur: [nummer2] -Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.10 en hierna 5.23) steun aan het betoog van [verweerder] c.s. dat de gesprekken tussen hem en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door hem is gesteld. Verder ondersteunen de door [verweerder] c.s. overgelegde stukken (brief van Spaar Select en afrekening notaris) zijn stelling dat de hoogte van de inleg en de bij [verweerder] c.s. beschikbare gelden zijn besproken.

5.20.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerder] c.s. Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat Dexia, naar zij stelt, in bewijsnood is omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen Dexia en [verweerder] c.s.. Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van het contract betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.

5.21.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerder] c.s. vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [verweerder] c.s. gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap

5.22.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder] c.s. zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.23.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [verweerder] c.s. overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[4]Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (waaronder 1997), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruikmaakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2002) blijkt dat Spaar Select – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van (een) cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

5.24.

Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [verweerder] c.s. hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [verweerder] c.s. de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerder] c.s. door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

beroep op billijkheidscorrectie – conclusie

5.25.

De conclusie luidt dat het beroep van [verweerder] c.s. op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [verweerder] c.s. volledig door Dexia moet worden vergoed. De daarop gerichte grieven van Dexia falen.

causaal verband

5.26.

Voor zover Dexia in haar akte uitlaten producties tevens houdende akte uitlaten jurisprudentie stelt dat er geen causaal verband is tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de overeenkomst, heeft zij hierover geen grief ingesteld zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan.

omvang schade

5.27.

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [verweerder] c.s., bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Bij de berekening van de schade dient het voordeel dat [verweerder] c.s. heeft genoten in de vorm van dividend en fiscaal voordeel te worden verrekend. Voor de berekening van de hoofdsom dient de betaling die Dexia al heeft verricht in aanmerking te worden genomen. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en het hof begrijpt de stellingen van partijen aldus dat zij geen grief hebben gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [verweerder] c.s., met inbegrip van de door hem genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.

slotsom

5.28.

Het hoger beroep slaagt niet. Omdat Dexia grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

6.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, van 6 mei 2020,

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerder] c.s.:

€ 332,00 aan griffierecht

€ 1.774,50 aan salaris van de advocaat (1,5 punt x appeltarief II á € 1.183,00)

Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024.