ECLI:NL:GHARL:2024:3737

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.299.039

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 254393)

arrest van 4 juni 2024

in de zaak van

Achmea Schadeverzekeringen N.V.,

die is gevestigd in Apeldoorn,

hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eisende partij in conventie en verwerende partij in reconventie,

hierna: Achmea,

advocaat: mr. A. Robustella,

tegen

Dagzorgtwente B.V.,

die is gevestigd in Enschede

en bij de rechtbank optrad als gedaagde partij in conventie en eisende partij in reconventie,

hierna: Dagzorgtwente,

advocaat: mr. J.F. Schulte.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 7 februari 2023^[1](hierna: het tussenarrest) heeft Dagzorgtwente een akte met vijf producties genomen ten behoeve van het getuigenverhoor. Deze akte is door het hof geweigerd; de producties zijn wel geaccepteerd en aan het procesdossier toegevoegd. Vervolgens hebben de volgende proceshandelingen plaatsgevonden:

een getuigenverhoor aan de zijde van Dagzorgtwente op 6 juni 2023;
voortzetting van dit getuigenverhoor op 4 oktober 2023;
een memorie na enquête van Dagzorgtwente;
een antwoordmemorie na enquête van Achmea.

Hierna hebben partijen aanvullend gefourneerd en heeft het hof bepaald dat een arrest zal worden gewezen.

2.Het verdere oordeel van het hof

2.1.

Zoals blijkt uit het tussenarrest (zie met name ro. 2.1 tot en met 2.9 en 4.1 tot en met 4.5) gaat het in deze zaak – na het oordeel van het hof dat de rechtbank de primaire en subsidiaire vorderingen van Achmea in conventie terecht heeft afgewezen – nog over de vraag of Achmea als verzuimverzekeraar gehouden was tot het doen van (verdere) uitkeringen aan verzekeringnemer Dagzorgtwente omdat [naam1] op het moment dat hij ziek uitviel al dan niet werknemer was van Dagzorgtwente in de zin van artikel 2.5 van de polisvoorwaarden (zie ro. 4.6 van het tussenarrest). Het hof zal oordelen dat Dagzorgtwente niet is geslaagd in het haar in dit verband opgedragen (tegen)bewijs. Daarom zal het hof het vonnis waarvan beroep^[2]grotendeels vernietigen, de in conventie ingestelde vordering van Achmea tot terugbetaling door Dagzorgtwente van het in totaal uitgekeerde bedrag alsnog toewijzen en één van de vorderingen in reconventie van Dagzorgtwente alsnog afwijzen, met veroordeling van Dagzorgtwente in de kosten van beide procedures. Hierna zal het hof toelichten op grond waarvan het tot deze beslissingen komt.

de bewijsopdrachten aan Dagzorgtwente

2.2.

In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld, samengevat en voor zover nu nog van belang, dat in conventie op Achmea de bewijslast rust van haar stelling dat zij onverschuldigd uitkeringen aan Dagzorgtwente heeft gedaan uit hoofde van de verzuimverzekeringsovereenkomst omdat [naam1] in de praktijk niet daadwerkelijk als werknemer in een gezagsverhouding stond tot Dagzorgtwente als werkgever en zich dus geen verzekerd evenement zoals beschreven in de polisvoorwaarden heeft voorgedaan (ro. 4.8). Vervolgens heeft het hof de hierover door partijen aangevoerde argumenten gewogen en geoordeeld dat Achmea voorshands bewezen heeft dat tussen [naam1] als werknemer en Dagzorgtwente (in de persoon van [de directeur] ) als werkgever in de praktijk geen gezagsverhouding bestond zoals bedoeld in art. 2.5 van de polisvoorwaarden van de verzuimverzekering. Het hof heeft Dagzorgtwente toegelaten tot het leveren van tegenbewijs (ro. 4.16 en 5.1.a.).

2.3.

In reconventie heeft het hof geoordeeld dat de vorderingen van Dagzorgtwente zijn gebaseerd op haar stelling dat zich een onder de verzuimverzekeringsovereenkomst verzekerd evenement heeft voorgedaan, waarvan Dagzorgtwente de bewijslast draagt: dat er een gezagsverhouding bestond tussen (de ziek geworden) [naam1] als werknemer en Dagzorgtwente als werkgever. Het hof heeft Dagzorgtwente toegelaten om deze door Achmea betwiste stelling te bewijzen (ro. 4.17 en 5.1.b.).

2.4.

Het door Dagzorgtwente te leveren tegenbewijs in conventie en bewijs in reconventie ziet daarmee in wezen op dezelfde kwestie: of [naam1] een werknemer van Dagzorgtwente was die in de praktijk daadwerkelijk in een gezagsverhouding stond tot Dagzorgtwente (in de persoon van haar directeur-enig aandeelhouder [de directeur] ). Ter voldoening aan beide bewijsopdrachten heeft Dagzorgtwente [naam1] en gedragsdeskundige [de gedragsdeskundige] (die werkzaamheden verricht voor Dagzorgtwente en daarnaast een eigen zorgonderneming drijft) als getuigen doen horen en nadere stukken overgelegd, waaronder 11 schriftelijke verklaringen van (zaken)relaties van Dagzorgtwente.

het bijgebrachte tegenbewijs in conventie

2.5.

Bij het oordeel dat Achmea voorshands heeft bewezen dat tussen [naam1] als werknemer en Dagzorgtwente (in de persoon van [de directeur] ) als werkgever in de praktijk geen gezagsverhouding bestond, heeft het hof met name belang gehecht aan feiten en omstandigheden rondom de aandelen- en bestuursoverdracht en de dagelijkse gang van zaken binnen Dagzorgtwente (ro. 4.9 tot en met 4.16). In het bijzonder kwam daarbij betekenis toe aan de onduidelijkheid over de reden voor de aandelen- en bestuursoverdracht in het licht van het grote verschil in kennis en ervaring van [naam1] (veel) en [de directeur] (bijna geen) in de binnen Dagzorgtwente verleende zorg, het gebleken gebrek aan (concrete) wetenschap van [de directeur] over de inhoud en uitvoering van de arbeidsovereenkomst met [naam1] , de winst/resultaten van Dagzorgtwente en de dagelijkse gang van zaken binnen Dagzorgtwente, de onduidelijkheid over (de financiering van) investeringen in Dagzorgtwente door [de directeur] , de inkomsten van [de directeur] zelf en het (aanzienlijk) financieel voordeel dat [naam1] via zijn arbeidsovereenkomst genoot. Mede tegen deze achtergrond zal het hof de inhoud van de door Dagzorgtwente ingebrachte stukken en de inhoud van de verklaringen van de bij het hof gehoorde getuigen bespreken.

2.6.

Over de reden voor het overnemen van Dagzorgtwente door [de directeur] heeft deze op 23 augustus 2019 tegenover Achmea verklaard dat [naam1] de druk van het hebben van een eigen onderneming niet meer aan kon, dat het zijn ( [de directeur] ) eigen keuze was de onderneming over te nemen, dat er een overnameovereenkomst was die hij zou nasturen en dat er een ondernemersplan was. Laatstgenoemde stukken zijn niet achteraf aan Achmea gestuurd of in deze procedure overgelegd.

De getuige [naam1] heeft verklaard dat hij door het ‘gedoe’ met de gemeente Enschede in 2016/2017 met al zijn bedrijven in de zorg is gestopt en alles ongeveer voor niks heeft verkocht. Op de vraag of hij [de directeur] zelf heeft benaderd, antwoordde [naam1] dat hij nooit wist wie er gegadigde was, dat het via de koper van de Stichting Jolijt zo is gekomen dat Dagzorgtwente aan [de directeur] is verkocht; omdat de indicaties van de cliënten van Dagzorgtwente afliepen, heeft hij deze onderneming voor 1 euro aan [de directeur] overgedragen. Volgens [naam1] was de aankoop voor [de directeur] toch interessant omdat alle AGB-codes al aangevraagd waren, wat een hoop werk scheelt. Volgens zijn verklaring heeft [de directeur] hem gevraagd wat hij wilde verdienen en dat was € 4.000 netto per maand; voorts verklaarde [naam1] dat hij een vast contract wilde. Verder verklaarde hij dat hij voor zichzelf (privé) huur onttrok aan Dagzorgtwente toen dat nog van hem was.

De getuige [de gedragsdeskundige] heeft verklaard dat [de directeur] hem heeft verteld dat hij bij de stichting Jolijt voor [naam1] werkte. Over de reden voor overname door [de directeur] van Dagzorgtwente antwoordde [de gedragsdeskundige] dat, naar hij heeft begrepen, [naam1] er helemaal klaar mee was en daarom stopte.

2.7.

Verder hebben de getuigen, [naam1] en [de gedragsdeskundige] , en [de directeur] verklaringen afgelegd over het aantal cliënten van Dagzorgtwente op het moment dat [de directeur] de onderneming overnam van [naam1] . [de directeur] noemde in zijn gesprek met Achmea op 23 augustus 2019 het aantal van vijf cliënten vóór [naam1] per 1 januari 2018 in dienst kwam. Volgens de aanvankelijke verklaring van de getuige [naam1] waren er toen ‘een paar’ cliënten met aflopende indicaties voor zorg. Later in het getuigenverhoor verklaarde [naam1] dat er ten tijde van de overdracht geen cliënten meer waren binnen Dagzorgtwente. De getuige [de gedragsdeskundige] heeft het over zes cliënten eind 2017 en, later in zijn getuigenverklaring, dat ‘de boel’ op het moment van overname niet zo goed als stil lag, want er werden zes cliënten overgenomen, althans die waren er volgens hem toen hij erbij kwam, eind 2017. [de directeur] heeft in het genoemde gesprek met Achmea verder verklaard dat [naam1] vier cliënten mee nam bij zijn indiensttreding en dat er, opgeteld bij de vijf overgenomen cliënten, negen cliënten waren. Volgens de verklaring van de getuige [naam1] waren er in 2018 drie of vier cliënten, waarvan hij dacht dat [de directeur] die had geworven. Volgens de getuige [de gedragsdeskundige] kwamen er in 2018 niet veel cliënten bij.

2.8.

Over de reden om [naam1] in dienst te nemen heeft [de directeur] in zijn gesprek met Achmea verklaard dat hij [naam1] goed kende, onder de indruk was van zijn staat van dienst, [naam1] veel kennis en ervaring heeft, hij veel van [naam1] kon leren en [naam1] vier cliënten meebracht. Het relatief hoge loon van [naam1] kon volgens [de directeur] uit omdat [naam1] omzet voor Dagzorgtwente genereerde. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de advocaat van Dagzorgtwente verklaard dat [de directeur] ‘het’ tot 1 januari 2018 zonder [naam1] heeft geprobeerd. Als getuige heeft [naam1] verklaard dat [de directeur] hem eind november 2017 gevraagd heeft om voor hem te komen werken voor de kwaliteitsontwikkeling. De getuige [de gedragsdeskundige] heeft dat min of meer ook verklaard, zij het dat deze getuige dacht dat [naam1] in mei 2018 door [de directeur] werd binnengehaald.

2.9.

Uit het verslag van het gesprek tussen Achmea en [de directeur] op 23 augustus 2019 komt naar voren dat [de directeur] geen of geen eenduidig antwoord kon geven op een aantal vragen van Achmea over het vestigingsadres van de door hem in oktober 2017 overgenomen onderneming en de huur voor het bedrijfspand, over de precieze besteding van het bedrag aan persoonsgebonden budgetten van de cliënten van Dagzorgtwente, over de verdere financiële situatie van Dagzorgtwente waaronder de maandelijkse uitbetaling van overwerk en een eindejaarsuitkering en de (reden voor) betaling van een (kerst)bonus aan [naam1] in 2018, over de (namen van) collega’s die volgens het beoordelingsformulier over [naam1] van 29 maart 2018 toen aan Dagzorgtwente waren verbonden, over het afsluiten van de pensioen- en arbeidsongeschiktheidsverzekering voor [naam1] en over de stand van zaken rondom de arbeidsongeschiktheid en re-integratie van [naam1] nadat die was uitgevallen. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is over deze kwesties – voor zover toen besproken – niet of nauwelijks concrete opheldering gegeven door of namens Dagzorgtwente. [de directeur] verklaarde toen over zijn werkervaring in de zorg dat hij altijd portier was geweest en dat hij tijdens zijn dienstverband bij de stichting Jolijt (van 1 juli 2017 tot 1 april 2018; ro. 2.4 tussenarrest) bezig was met de mbo-zorgopleiding niveau 3. Volgens [de directeur] ontving hij zelf pas loon vanaf april 2018 omdat zijn personeel voor ging en hij [naam1] eerst betaalde.

2.10.

Het hof heeft daarnaast gekeken naar wat er is verklaard over de werkzaamheden die [de directeur] , [naam1] en [de gedragsdeskundige] (nadat [naam1] arbeidsongeschikt was geworden) destijds binnen Dagzorgtwente verrichtten.

[de directeur] verklaarde tegenover Achmea dat [naam1] (naast een stagiaire) de enige werknemer was en hij ( [de directeur] ) verder ‘alles’ zelf deed. Daarnaar gevraagd tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaarde [de directeur] de (op dat moment) zeven cliënten van Dagzorgtwente zelf (met nog twee andere collega’s) te begeleiden en dat hij wel eens met cliënten naar het ziekenhuis is geweest. De advocaat van Dagzorgtwente heeft toen verklaard dat [de directeur] een betrokken bestuurder is die op de werkvloer staat en meehelpt bij de dagbesteding, alles weet van zijn cliënten en meegaat naar allerlei afspraken (en dat bij [de directeur] de antwoorden op vragen er nu eenmaal niet meteen uitrollen).

De getuige [naam1] heeft verklaard dat zijn werk, toen hij bestuurder en enig aandeelhouder was, bestond uit het constant onderhouden van contact met netwerkpartners en het zoeken van cliënten en het bezoeken van cliënten en dat hij ervan uitging dat [de directeur] die werkzaamheden had overgenomen; dat [de directeur] vaak weg was, naar [naam1] dacht voor overleg. Ook verklaarde de getuige [naam1] dat [de directeur] de zorg aan de cliënten zelf verleende (samen met twee vrijwilligers: [naam2] en [naam3] ).

De getuige [de gedragsdeskundige] verklaarde over de werkzaamheden van [de directeur] dat [de directeur] tijdens het overleg zei wat de medewerkers moesten doen: wie er bijvoorbeeld met een cliënt naar de huisarts moest gaan. [de gedragsdeskundige] zag [de directeur] meer als bestuurder en niet als cliëntenbegeleider.

Tijdens de mondelinge behandeling verklaarde [de directeur] over de werkzaamheden van [naam1] na zijn indiensttreding bij Dagzorgtwente dat [naam1] papierwerk deed, de kwaliteit verbeterde, cliënten binnen haalde en meedeed in de dagbesteding. Op herhaalde vragen naar de werkzaamheden van [naam1] binnen Dagzorgtwente vóór de overdracht en of er verschil bestond met de werkzaamheden van [naam1] ná de overdracht, antwoordde [de directeur] aanvankelijk ‘
Hij moest werk doen naar mijn zeggen’ en ‘(…)
na 2018 deed hij wat ik hem vertelde’ en vervolgens ‘
Alles’. Op de vraag of hij alles deed voordat hij werknemer werd en daarna ook, antwoorde [de directeur] ‘
ja’ en voegde daaraan toe ‘
Toen ik eigenaar werd zei ik wat er moest gebeuren’.

De getuige [naam1] heeft verklaard dat hij als kwaliteitscoördinator in dienst is getreden van Dagzorgtwente en dat zijn werkzaamheden toen bestonden uit het ontwikkelen van diverse protocollen en dat zijn werk daarvóór, als bestuurder en enig aandeelhouder, meer bestond uit het constant onderhouden van contact met netwerkpartners, het zoeken van cliënten en het bezoeken van cliënten. Volgens [naam1] was dat ander werk dan kwaliteitsontwikkeling. Af en toe moest hij mee met patiënten naar bijvoorbeeld een arts of het UWV en daarnaast sprong hij bij calamiteiten bij. Het kwaliteitswerk was heel veel werk, soms meer dan een dagtaak, aldus [naam1] , die verder verklaarde dat hij eigenlijk geen tijd had voor ander werk maar dat een escalatie altijd prioriteit had.

De getuige [de gedragsdeskundige] verklaarde over de werkzaamheden van [naam1] dat die alles moest doen aan cliëntenzorg: dagbesteding, cliëntenbegeleiding, boodschappen en kwaliteitsbeleid verzorgen. [de gedragsdeskundige] verklaarde ook dat op donderdagen cliëntenoverleg plaatsvond waarbij [de directeur] , [naam1] , [naam2] ; hof) en [naam3] ; hof) en hijzelf aanwezig waren en dat [naam1] de neiging had [de directeur] te willen overrulen, maar dat [de directeur] dat niet toeliet. Verder had [de gedragsdeskundige] de indruk dat [naam1] vooral de leuke dingen wilde doen en de rotklussen aan anderen overliet.

Over overname van de werkzaamheden van [naam1] na diens uitvallen heeft [de directeur] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat [de gedragsdeskundige] toen het werk van [naam1] overnam. De getuige [naam1] heeft verklaard dat [de gedragsdeskundige] van hem de kwaliteitsontwikkeling overnam. De getuige [de gedragsdeskundige] heeft verklaard dat hij het werk van [naam1] overnam: een deel van de cliëntenzorg zoals bijvoorbeeld extra gesprekken en dus ook dat kwaliteitssysteem. In het begin werkte [de gedragsdeskundige] zo’n tien tot zestien uur per week voor Dagzorgtwente en toen [naam1] uitviel werd dat veel meer, zeker tien uur meer, aldus [de gedragsdeskundige] .

2.11.

Over het functioneren van [naam1] na zijn indiensttreding bij Dagzorgtwente bevindt zich in het dossier een Beoordelingsformulier met als functieomschrijving zorgmanager/kwaliteitsmedewerker, als datum 29 maart 2018 en als beoordelaar [de directeur] .

Daarin is onder meer vermeld dat [naam1] door zijn kennis en ervaring snel en nauwkeurig werkte, dat andere collega’s wel eens moeite hadden zijn hoge werktempo bij te houden, dat hij zijn afspraken altijd na kwam, veel initiatief toonde, oplossingsgericht was en bereid was mee te denken (in het) ontwikkelen van de organisatie. Met zelfstandig zorgbeslissingen nemen had [naam1] volgens het formulier wel eens moeite en hij vroeg regelmatig tot vaak feedback of bevestiging aan de directeur. Daarnaast vermeldt het formulier dat het team (de ambulante zorgmedewerkers, gedragsdeskundigen, behandelaars en de psychiater) erg positief was over [naam1] , dat het team positief reageerde op zijn kennis en ervaring en dat [naam1] soms erg direct kon zijn en niet alle collega’s daarmee overweg konden. In het contact met cliënten scoorde [naam1] een hoge waardering: zo luisterde hij goed naar hen, had hij veel zicht op hun (zorg)wensen en speelde hij daar gemakkelijk op in. Op het punt van besluitvaardigheid staat (weer) dat hij veel bevestiging aan de directeur vroeg, veel overlegde en dan pas zorgbeslissingen met de cliënt maakte. [naam1] scoorde relatief laag op het zelfstandig zorgbeslissingen maken en moest daar volgens [de directeur] minder bevestiging in vragen en minder overleg in voeren. Een (andere) doelstelling/verbeterpunt voor [naam1] was niet te direct zijn naar collega’s. Tot slot vermeldt het door [de directeur] en [naam1] voor akkoord ondertekende formulier dat [naam1] in december (naar het hof begrijpt: 2018) een extra bonus zou ontvangen omdat hij had gezorgd voor nieuwe cliënten in de organisatie.

2.12.

In de procedure bij de rechtbank had Dagzorgtwente naast het zojuist besproken Beoordelingsformulier al schriftelijke verklaringen overgelegd van [naam2] , [naam3] en [de gedragsdeskundige] . [naam2] en [naam3] hebben geschreven dat zij hebben gezien dat [de directeur] opdrachten heeft gegeven aan [naam1] , waaraan [naam2] nog toevoegde ‘
uw werknemer’. [de gedragsdeskundige] heeft in zijn schriftelijke verklaring verklaard dat ‘
u dhr [de directeur] (de werkgever van Dagzorg Twente B.V.) aanwijzingen/werkopdrachten hebt gegeven aan [naam1] (uw werknemer)’ en ‘
Er is een duidelijke gezagsverhouding’. Daarnaast heeft Dagzorgtwente ten behoeve van de haar opgedragen (tegen)bewijslevering elf schriftelijke verklaringen van zakelijk bij Dagzorgtwente betrokken derden overgelegd. Deze verklaringen gaan allemaal, samengevat, over (werk)opdrachten die [de directeur] aan [naam1] heeft gegeven, contact dat [de directeur] met hen had in het kader van cliëntenzorg en praktisch te regelen zaken, aansturing door [de directeur] van zijn medewerkers (waaronder [naam1] ), de zeggenschap van [de directeur] als directeur van Dagzorgtwente en/of het zijn van werkgever van [de directeur] ten opzichte van [naam1] . Daarnaast heeft Dagzorgtwente nog een e-mailwisseling tussen de boekhouder van Dagzorgtwente en het UWV overgelegd en een aantal logboeken met betrekking tot enkele cliënten van Dagzorgtwente waarin registraties staan over door [naam1] in opdracht van [de directeur] verleende zorg.

het tegenbewijs is niet geleverd

2.13.

Het hof komt tot de conclusie dat de verklaringen van [de directeur] en de getuigen [naam1] en [de gedragsdeskundige] en de inhoud van de door Dagzorgtwente overgelegde stukken, in onderling verband en samenhang bezien, onvoldoende twijfel zaaien over de door Achmea aangevoerde feiten en omstandigheden op grond waarvan het hof voorshands bewezen heeft geacht dat geen sprake is geweest van een daadwerkelijke gezagsverhouding tussen Dagzorgtwente als werkgever en [naam1] als werknemer. Alles overziend heeft het door Dagzorgtwente bijgebrachte bewijs het door Achmea geschetste beeld niet ontzenuwd. Dat door Achmea geschetste beeld komt neer op een schijnconstructie waarin niet [de directeur] – die niet of nauwelijks beschikte over ervaring in de zorg of over kennis van de dagelijkse en financiële gang van zaken binnen Dagzorgtwente en die niet aannemelijk heeft gemaakt zelf financieel van de onderneming te hebben geprofiteerd – destijds feitelijk de dienst uitmaakte, maar waarin de ervaren (voormalig) zorgondernemer [naam1] in wezen de gang van zaken bepaalde en hij daaruit het financieel voordeel haalde. Het hof licht zijn oordeel hierna toe.

2.14.

Waarom [de directeur] Dagzorgtwente heeft overgenomen van [naam1] , is het hof ook na de tegenbewijslevering niet duidelijk(er) geworden. Er is door [de directeur] , [naam1] en [de gedragsdeskundige] het een en ander verklaard, maar dat heeft meer te maken met de reden waarom [naam1] niet door wilde dan met de reden voor de overname door [de directeur] . Van affiniteit met of geschiktheid van [de directeur] voor het ondernemerschap in de zorg is niet gebleken en over de bedrijfsvoering, organisatie, personeelsleden en financiën heeft hij noch tegenover Achmea, noch tijdens de mondelinge behandeling concreet en/of consistent vragen kunnen beantwoorden. [de directeur] was – naar eigen zeggen tijdens de mondelinge behandeling bij het hof – tijdens zijn dienstverband met de stichting Jolijt bezig met zijn zorgopleiding op mbo 3-niveau, welk dienstverband liep van 1 juli 2017 tot 1 april 2018 (tussenarrest ro. 2.4). Tijdens diezelfde mondelinge behandeling is namens Dagzorgtwente verklaard dat [naam1] vóór en na de overname door [de directeur] binnen Dagzorgtwente ‘alles’ deed, waaraan is toegevoegd dat Dagzorgtwente het een paar maanden zonder [naam1] heeft geprobeerd. Het hof leidt hieruit af dat het [de directeur] kennelijk niet zonder [naam1] met al zijn kennis en ervaring lukte om de onderneming van Dagzorgtwente te drijven. [de directeur] heeft ook verklaard veel van hem te kunnen leren. Daarmee strookt dan weer niet de inhoud van het Beoordelingsformulier op dit punt: dat [naam1] te weinig zelfstandig zorgbeslissingen kon nemen en te veel bevestiging van directeur [de directeur] zocht. In dit verband komt ook betekenis toe aan wat [de gedragsdeskundige] heeft verklaard, over het proberen te overrulen door [naam1] van [de directeur] . Ook is niet duidelijk geworden waarom [de directeur] voor Dagzorgtwente maar één euro hoefde te betalen, terwijl er volgens hem toen nog vijf – en volgens [de gedragsdeskundige] zelfs zes – cliënten waren en daarnaast het al bestaan van AGB-codes volgens [naam1] voordelig voor [de directeur] was. Hier komt bij dat de getuigen tegenstrijdig hebben verklaard over hoeveel cliënten er bij Dagzorgtwente waren, direct na de overname in het najaar van 2017 en in het begin van 2018 en óók over wie die cliënten heeft binnen gebracht. In dit verband valt dan weer de verklaring van [de directeur] op dat het hoge loon van [naam1] uit kon, omdat hij voor omzet voor Dagzorgtwente zorgde. De verklaring van [de directeur] tegen Achmea dat [naam1] vier cliënten meebracht toen hij in dienst kwam, strookt niet met die van de getuigen [naam1] en [de gedragsdeskundige] .

2.15.

Daarnaast is door Dagzorgtwente niets verduidelijkt over het financieel voordeel dat [de directeur] zelf in 2018 had van de overname. Loon kreeg hij naar eigen zeggen pas vanaf april 2018. Het is het hof opgevallen dat dit moment aansluit op het moment waarop zijn dienstverband met de stichting Jolijt – waar hij voor [naam1] werkte – eindigde. Wanneer [de directeur] zijn werkzaamheden voor de stichting Jolijt feitelijk heeft beëindigd en/of hoe hij die combineerde met zijn werkzaamheden als directeur/eigenaar van Dagzorgtwente, is ook niet duidelijk geworden. Ieder concreet stuk waaruit blijkt van loon of van de een of andere ondernemersbeloning voor [de directeur] zelf uit Dagzorgtwente in 2018 (en daarna) ontbreekt, terwijl de jaarstukken over 2018 duidelijk maken dat daarvoor in elk geval in dat jaar – door de hoge personeelskosten voor anderen waaronder met name [naam1] en de huurbetalingen aan diens broers – ook nauwelijks financiële middelen waren. [naam1] daarentegen ontving niet alleen het door hem bedongen, niet onaanzienlijke basismaandsalaris van circa € 4.000 netto per maand, maar ook nog een eindejaarsuitkering en een overwerkvergoeding (waarvan [de directeur] in het gesprek met Achmea niet bleek te weten) plus een bonus. Over de reden van de bonus voor [naam1] (in december 2018; zie hiervoor in ro. 2.11) heeft [de directeur] tegenover Achmea verklaard dat dat was omdat er hard was gewerkt, wat niet strookt met het gegeven dat [naam1] alleen de eerste drie maanden daadwerkelijk voor Dagzorgtwente heeft gewerkt en ook niet met de verklaring die in het Beoordelingsformulier daarvoor is gegeven: dat [naam1] heeft gezorgd voor nieuwe cliënten. [naam1] zelf heeft dat immers tegengesproken en verklaard dat volgens hem de nieuwe cliënten door [de directeur] zelf waren geworven. Er zijn geen concrete aanknopingspunten dat het ging om twee verschillende bonussen om verschillende redenen voor [naam1] , zoals gesuggereerd is in het gesprek met Achmea. Verder bleek [de directeur] in dat gesprek van de maandelijkse gedeeltelijke uitbetaling aan [naam1] van de eindejaarsuitkering en overwerkbetalingen (ook) niet op de hoogte. De e-mail^[3]van 6 november 2019 van Beckers Adviesgroep (die kennelijk de loon- en overige administratie voor Dagzorgtwente verzorgde), waarin staat dat in januari 2018 telefonisch de afspraak is gemaakt dat maandelijks het vakantiegeld, eindejaarsuitkering en indien van toepassing overwerk wordt verwerkt in de salarisadministratie, brengt hierin in wezen geen verandering. Naast dit alles is over investeringen door [de directeur] in Dagzorgtwente niets verduidelijkt.

2.16.

Ook is met het bijgebrachte bewijs onvoldoende ontzenuwd dat [naam1] – en niet [de directeur] – feitelijk de gang van zaken binnen Dagzorgtwente bepaalde en van een daadwerkelijke gezagsverhouding tussen [de directeur] als werkgever en [naam1] als werknemer geen sprake was. Weliswaar zijn er door Dagzorgtwente 14 schriftelijke verklaringen overgelegd waarin wordt verklaard dat [de directeur] opdrachten gaf aan [naam1] en/of dat [de directeur] de werkgever was en/of dat [naam1] de werknemer was, maar deze verklaringen zijn te weinig overtuigend om twijfel te zaaien over wat als voorshands door Achmea bewezen is aangenomen. Dat komt niet alleen doordat degenen die deze verklaringen hebben afgelegd – op [de gedragsdeskundige] na – niet als getuige ten overstaan van de rechter zijn gehoord, waardoor over hun verklaringen (en de waarnemingen van circa vijf jaren geleden waarop die gebaseerd zijn) geen vragen konden worden gesteld door de wederpartij en/of de rechter en de inhoud van die verklaringen dus niet nader kon worden getoetst. Het komt ook door wat [de gedragsdeskundige] als getuige heeft verklaard over de wijze van totstandkoming van zijn eerdere schriftelijke verklaring. In de schriftelijke verklaring van [de gedragsdeskundige] viel op dat daarin de juridische termen ‘werkgever’, ‘werknemer’ en ‘gezagsverhouding’ zo duidelijk waren opgenomen. Op vragen van de raadsheer-commissaris daarover heeft de getuige [de gedragsdeskundige] geantwoord dat hij van [de directeur] had begrepen ‘
dat het daarom ging dat duidelijk moest worden dat die(gezagsverhouding; hof)
er was’. Ook al heeft de getuige [de gedragsdeskundige] daarna ook verklaard dat hij zijn schriftelijke verklaring heeft gebaseerd op wat hij had gezien: dit doet er niet aan af die verklaring tot stand is gekomen onder invloed van [de directeur] die daarbij – gezien de onderhavige procedure – rechtstreeks belang had. Het hof kan zich niet aan de indruk onttrekken dat dat ook geldt voor de andere schriftelijke verklaringen die Dagzorgtwente heeft overgelegd, gelet op het gegeven dat die verklaringen kennelijk na het tussenarrest met de (tegen)bewijsopdracht op verzoek van Dagzorgtwente zijn opgesteld en ook daarin opvallend vaak en met enige nadruk de termen ‘eigenaar/directeur [de directeur] ’, ‘opdracht’, ‘werkgever’ en ‘werknemer’ voorkomen. Het komt niet logisch en niet geloofwaardig over dat [de directeur] zo nadrukkelijk en ten overstaan van zoveel externe (zakelijke) contacten [naam1] opdracht gaf om kleine klusjes te verrichten, wat ook niet strookt met de verklaring van [naam1] zelf (dat hij als kwaliteitscoördinator hoofdzakelijk diverse protocollen ontwikkelde). En ook [de directeur] zelf gaf er tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep in zijn antwoorden op de vraag naar de inhoud van de werkzaamheden van [naam1] blijk van opvallend gefocust te zijn op het benadrukken van zijn feitelijke zeggenschap, terwijl die vraag niet daarover ging. Ook de overgelegde logboeken dragen niet bij aan het tegenbewijs, op grond van dezelfde argumenten: onvoldoende duidelijk is wie die urenregistraties heeft opgesteld en de opsteller(s) en eventuele andere betrokkenen zijn (op [naam1] na) niet als getuigen gehoord. Dat de overgelegde logboeken de bijlagen waren bij de e-mail van begin 2018 aan de Sociale Verzekeringsbank kan het hof niet vaststellen en de inhoud ervan doet ook niet af aan wat het hof hiervoor heeft overwogen. Verder heeft [de directeur] verklaard, op de mondelinge behandeling, dat [naam1] vóór en na de overdracht van Dagzorgtwente dezelfde werkzaamheden verrichtte. Feitelijk kwam daarin door de overname dus geen verandering, de (enigszins) andersluidende verklaringen van de getuigen [naam1] en [de gedragsdeskundige] ten spijt. Intussen leek [de directeur] niet te kunnen zonder de kennis en ervaring van [naam1] , kon [naam1] in wezen zelf bepalen hoe zijn financiële beloning onder de arbeidsovereenkomst eruit zag en (volgens getuige [de gedragsdeskundige] ) probeerde hij [de directeur] te overrulen en “
liep hij de kantjes eraf”. Wat Dagzorgtwente verder heeft aangevoerd over de volgens haar relevante factoren om te bepalen of sprake is van een gezagsverhouding, doet aan dit alles niet af.

2.17.

Al met al zijn er, gelet op het voorgaande, onvoldoende aanknopingspunten (bij) gekomen om te ontkrachten dat er geen reële economische aanleiding voor [de directeur] was om Dagzorgtwente over te nemen. Het was [naam1] die van de onderneming bleef profiteren, [de directeur] kon ook niet zonder [naam1] en in wezen bepaalde [naam1] wat er gebeurde en moest gebeuren. Dat [naam1] korte tijd niet betrokken is geweest bij Dagzorgtwente en dat hij in loondienst van Dagzorgtwente kwam, maakt nog niet dat het feitelijk gezag en de bepalende stem in de gang van zaken werkelijk bij [de directeur] lagen. Dat, zoals Dagzorgtwente onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad betoogt, ook een directeur/groot aandeelhouder werknemer kan zijn van zijn vennootschap, kan zo zijn, maar doet hieraan niet af want daarover gaat het in deze zaak niet. De Hoge Raad-jurisprudentie^[4]waar Dagzorgtwente naar verwijst heeft betrekking op de vraag of een directeur/grootaandeelhouder een werknemer was in de zin van de toenmalige Werkeloosheidswet en Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder [eindnoot:]. In artikel 2.5. van de in dit geval van toepassing zijnde algemene voorwaarden gelden als cumulatieve voorwaarden dat de betrokken persoon volgens het UWV verplicht verzekerd is voor de werknemersverzekeringen, een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht heeft en in de praktijk in een gezagsverhouding bij de verzekeringsnemer werkt. Dit artikel 2.5. noemt als voorbeeld dat een directeur-grootaandeelhouder volgens de werknemersverzekeringen niet een werknemer in de zin van die algemene voorwaarde is. Die toevoeging laat onverlet dat (ook) moet worden getoetst of de betrokken persoon in de praktijk in een gezagsverhouding bij de verzekeringsnemer werkt. Aan die toets wordt, om de redenen die het hof hiervoor heeft uiteengezet, niet voldaan. Dat het UWV [naam1] wel als werknemer in dienstverband beschouwde, niet alleen op basis van informatie van [naam1] , maar ook van de boekhouder van Dagzorgtwente en van anderen waaronder [de directeur] , zaait ook onvoldoende twijfel: niet blijkt dat dit oordeel berust op een gedegen onderzoek door het UWV op basis van dezelfde (verdere) informatie als die in deze procedure naar voren is gekomen over het bestaan van een feitelijke gezagsverhouding tussen Dagzorgtwente (in de persoon van [de directeur] ) en [naam1] als werknemer. Het hof is ook niet gebonden aan het oordeel hierover van het UWV, te meer omdat dit niet ziet op de cumulatieve eisen voor werknemerschap in de zin van artikel 2.5 van de algemene voorwaarden. Het bewijssepot door het openbaar ministerie naar aanleiding van fraudeonderzoek naar [naam1] c.q. zijn voormalige zorgonderneming Zorgbureau Maatwerk doet aan het voorgaande evenmin af, nu een dergelijke beslissing alleen betekent dat er geen of onvoldoende bewijs was voor een strafrechtelijke vervolging en niet bijdraagt aan ontzenuwing van wat Achmea voorshands heeft bewezen.

ook het bewijs in reconventie is niet geleverd

2.18.

Zoals eerder overwogen (ro. 2.4.), zag het door Dagzorgtwente te leveren tegenbewijs in conventie op dezelfde kwestie als de bewijsopdracht aan haar in reconventie: of [naam1] een werknemer van Dagzorgtwente was die in de praktijk daadwerkelijk in een gezagsverhouding stond tot Dagzorgtwente (in de persoon van haar directeur-enig aandeelhouder [de directeur] ). Nu het hof tot het oordeel komt dat het tegenbewijs in conventie niet is geleverd, geldt dat Dagzorgtwente ook niet is geslaagd in het leveren van het (volle) bewijs in reconventie.

de (resterende) vordering in conventie van Achmea is gedeeltelijk toewijsbaar

2.19.

Doordat Dagzorgtwente er niet in is geslaagd door middel van tegenbewijs de voorshands bewezen stelling van Achmea te ontkrachten dat tussen [naam1] als werknemer en Dagzorgtwente als werkgever in de praktijk geen gezagsverhouding bestond zoals bedoeld in artikel 2.5 van de polisvoorwaarden van de verzuimverzekeringsovereenkomst, wordt dit als vaststaand aangenomen. Daarmee staat ook vast dat zich door het ziek uitvallen van [naam1] geen verzekerd incident heeft voorgedaan dat Dagzorgtwente recht gaf op uitkeringen door Achmea onder die polis. Daarmee slagen de grieven 4 en 6 van Achmea (in zoverre). Voor zover Achmea uitkeringen aan Dagzorgtwente heeft gedaan, was Achmea die niet verschuldigd en vordert zij die terecht van Dagzorgtwente terug. In zoverre kan het vonnis van de rechtbank niet in stand blijven. Het hof zal de meer subsidiaire vordering tot terugbetaling door Dagzorgtwente aan Achmea van het (niet door Dagzorgtwente betwiste) bedrag van € 65.382,24, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding toewijzen.

2.20.

Achmea heeft niet toegelicht welk belang zij daarnaast nog heeft bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat [naam1] niet kan worden aangemerkt als werknemer in de zin van de verzuimverzekeringsovereenkomst en dat Dagzorgtwente ten onrechte genoemd bedrag aan uitkering ter zake van de door Dagzorgtwente gestelde arbeidsongeschiktheid van [naam1] heeft ontvangen. Dit deel van de vordering zal het hof daarom afwijzen.

de vorderingen van Dagzorgtwente in reconventie worden gedeeltelijk afgewezen

2.21.

In reconventie heeft de rechtbank de vordering van Dagzorgtwente toegewezen om Achmea te veroordelen tot betaling aan Dagzorgtwente van € 124.068, bestaande uit de verdere uitkeringen onder de verzuimverzekeringsovereenkomst in verband met de arbeidsongeschiktheid van [naam1] . Het hof zal het vonnis van de rechtbank op dit onderdeel vernietigen, omdat in hoger beroep niet is komen vast te staan dat zich een onder die verzekering gedekt evenement heeft voorgedaan dat Dagzorgtwente aanspraak geeft op die nadere uitkeringen. In zoverre slaagt grief 12 van Achmea.

2.22.

Dagzorgtwente heeft daarnaast gevorderd Achmea te veroordelen tot verwijdering van de gegevens van Dagzorgtwente uit het informatiesysteem van Achmea. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen, kennelijk in aansluiting op het oordeel dat geen sprake van is dat Dagzorgtwente haar mededelingsplicht heeft geschonden en evenmin opzettelijk Achmea heeft misleid. Hiertegen heeft Achmea niet (kenbaar/gemotiveerd) gegriefd, zodat het hof aan het desbetreffende oordeel is gebonden. Het hof zal op grond hiervan dit onderdeel van het vonnis in reconventie in stand laten.

De conclusie

2.23.

De overige grieven van Achmea en stellingen van partijen hoeven niet (verder) te worden besproken omdat dit niet kan leiden tot een ander resultaat. Het hoger beroep slaagt gedeeltelijk. Omdat Dagzorgtwente overwegend in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[5]

2.24.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

3.De beslissing

Het hof:

3.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 19 mei 2021 gewezen in conventie en reconventie, behalve de beslissing in reconventie in onderdeel 5.2, bekrachtigt het vonnis in zoverre en beslist voor het overige opnieuw, als volgt;

in conventie:

3.2.

veroordeelt Dagzorgtwente aan Achmea te betalen een bedrag van € 65.382,24 te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW vanaf de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

3.3.

veroordeelt Dagzorgtwente tot betaling van de volgende proceskosten van Achmea tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 2.042,- aan griffierecht

€ 87,99 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Dagzorgtwente

€ 1.671,- aan salaris van de advocaat van Achmea (1,5 procespunten x tarief V);

in reconventie:

3.4.

veroordeelt Dagzorgtwente tot betaling van de volgende proceskosten van Achmea tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 1.327,50 aan salaris van de advocaat van Achmea (1,5 procespunten x 0,5 [reconventie vloeit voort uit verweer conventie] x tarief V);

en voorts:

3.5.

veroordeelt Dagzorgtwente tot betaling van de volgende proceskosten van Achmea in hoger beroep:

€ 2.106,- aan griffierecht

€ 103,28 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding in hoger beroep aan Dagzorgtwente

€ 15.498,- aan salaris van de advocaat van Achmea (3,5 procespunten x appeltarief VI);

3.6.

verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

3.7.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M.E. Lagarde, H.L. Wattel en P.J. van der Korst, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2024.