Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof: 200.309.615
arrest van 7 mei 2024
in de herroepingszaak van
de besloten vennootschap
Intergamma B.V.,
gevestigd te Leusden,
eiseres tot herroeping,
hierna: Intergamma,
advocaat: mr. J.L. van der Schrieck,
tegen:
1. de besloten vennootschap
BG Retail B.V.,
gevestigd te Breda,
2. de vennootschap opgericht naar buitenlands recht
BG Retail N.V.,
gevestigd te Antwerpen, België,
gedaagden tot herroeping,
hierna gezamenlijk: BG Retail,
advocaat: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen.
1.Het verdere verloop van de procedure tot herroeping
1.1.
Naar aanleiding van het arrest van 26 juli 2022 heeft op 22 maart 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Na diverse aanhoudingen voor beraad hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
1.2.
De advocaat van Intergamma heeft op 13 april 2023 een paar aanpassingen van het proces-verbaal verzocht. Ook de advocaat van BG Retail heeft diezelfde dag een aantal aanpassingen verzocht van het proces-verbaal. Daarop heeft Intergamma op 17 april 2023 bezwaar gemaakt tegen een aantal aanpassingen die BG Retail had verzocht. BG Retail heeft op 20 april 2023 op dat bezwaar gereageerd. Het hof stelt voorop dat het proces-verbaal geen woordelijk verslag is, maar een - door het hof opgestelde - verkorte en zakelijke weergave van hetgeen besproken is op de mondelinge behandeling. Partijen hebben na ontvangst daarvan de mogelijkheid om te wijzen op omissies of feitelijke onjuistheden in het proces-verbaal. Daarbij is geen ruimte om partijstandpunten die niet als zodanig op de mondelinge behandeling naar voren zijn gebracht, alsnog toe te voegen. Het hof zal daarom de gevraagde aanpassingen die verder gaan dan een omissie of feitelijke onjuistheid buiten beschouwing laten bij zijn beoordeling.
2.De kern van de zaak
2.1.
Volgens Intergamma heeft BG Retail in de gedurende drie jaar tussen partijen gevoerde arbitrageprocedures verzwegen dat haar financieel directeur (hierna: CFO) beschikte over financiële overzichten van Intergamma waaruit het dividend- en bonusbeleid van Intergamma was af te leiden. Als BG Retail hier open over was geweest, had dat volgens Intergamma tot een andere uitkomst van de arbitrageprocedures kunnen leiden. Intergamma verzoekt daarom herroeping van de arbitrale vonnissen.
3.Het oordeel van het hof
De uitkomst
3.1.
Het hof zal oordelen dat Intergamma ontvankelijk is in haar vordering tot herroeping en de voor herroeping aangevoerde grond juist is. De herroepingsprocedure zal worden geschorst om het scheidsgerecht in staat te stellen de grond tot herroeping ongedaan te maken. Hierna wordt toegelicht hoe het hof tot dit oordeel komt.
Feiten
3.2.
Voor de beoordeling gaat het hof uit van de volgende feiten.
3.3.
Intergamma is een franchisegever voor bouwmarkten van de Karwei- en Gammaformule in Nederland en België en regelt de gezamenlijke inkoop en marketing voor deze bouwmarkten. BG Retail maakt onderdeel uit van de Bourrelier Group die zich in 2002 heeft aangesloten bij de franchiseorganisatie van Intergamma. Bourrelier Group is met 77 bouwmarkten de grootste franchisenemer van Intergamma.
3.4.
Tot 2018 waren de franchisenemers (in ongelijke verhoudingen) tegelijkertijd ook de enige aandeelhouders van Intergamma. Het aandelenbelang van Bourrelier Group (voorheen: Bricorama) was in die tijd verhoudingsgewijs veel kleiner dan het aandeel van Bourrelier Group in de totale omzet van Intergamma. In juli 2018 heeft een herstructureringsproject (“Project Guinness”) plaatsgevonden, waarbij Intergamma ook zelf aandeelhouder is geworden en een nieuwe structuur is ontstaan. Niet alle aandeelhouders, waaronder Bourrelier Group, wensten deel te nemen aan dit project. Zij zijn franchisenemer en aandeelhouder in de oude structuur van Intergamma gebleven en houden in totaal 18,7% van de aandelen in Intergamma.
3.5.
BG Retail en zes andere zustervennootschappen (BG Retail e.a.) hebben in het kader van Project Guinness twee enquêteprocedures gevoerd bij de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam. In de tweede enquêteprocedure heeft de Ondernemingskamer de verzoeken van BG Retail e.a. afgewezen en onder meer geoordeeld dat BG Retail e.a. niet hebben voldaan aan hun verplichting uit artikel 21 Rv om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.
3.6.
Begin juli 2018 is BG Retail twee arbitrageprocedures bij het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) gestart waarin zij onder meer de veroordeling van Intergamma heeft gevorderd tot betaling van de volledige som van de door Intergamma van leveranciers ontvangen inkoopbonussen voor twee bouwmarkten van de Bourrelier Group. Die vorderingen zijn gebaseerd op artikel 10 lid 3 van de franchiseovereenkomst, dat luidt:
“10.3 Franchisenemer heeft met betrekking tot de door franchisegever aan hem geleverde producten van het formuleassortiment recht op de inkoopbonus die jaarlijks door franchisegever zal worden vastgesteld op basis van de door franchisegever met zijn leveranciers overeengekomen inkoopcondities voor de producten van het formuleassortiment, mits de resultaten van franchisegever dat toelaten. Uitkering van de inkoopbonus over enig jaar vindt plaats uiterlijk op 1 september van het daaropvolgende jaar.”
3.7.
Op 22 september 2020 heeft een zitting plaatsgevonden in beide arbitrale procedures. Het NAI heeft in haar vonnissen van 27 oktober 2021 een groot deel van de vorderingen van BG Retail toegewezen. Het NAI heeft, met veroordeling van Intergamma in de kosten, het volgende beslist:
“
I verklaart het Scheidsgerecht voor recht dat:
I verklaart het Scheidsgerecht voor recht dat:
Intergamma op grond van artikel 10 lid 3 van de Franchiseovereenkomst gehouden is de leveranciersbonussen die corresponderen met het aandeel van de bouwmarkt in de totale inkoop van de formule GAMMA België / de formule KARWEI volledig uit te keren, mits de resultaten van Intergamma dat toelaten;
Intergamma niet op de leveranciersbonussen mag inhouden zolang de resultaten van Intergamma het mogelijk maken winsten aan het eigen vermogen toe te voegen of dividend uit te keren;
Intergamma de promotiebijdrage op grond van artikel 11 van de Franchiseovereenkomst niet hoger mag vaststellen dan redelijkerwijs noodzakelijk is om de kosten van de door haar gevoerde promotie te dekken, voor zover deze niet worden gedekt door de promotiebijdrage(n) van leveranciers;
BG Retail NV recht heeft op 50% van de CFK/IFB die Intergamma ontvangt van de leveranciers met betrekking tot aan BG Retail NV ten behoeve van de bouwmarkt geleverde producten van het formuleassortiment;
dit recht van BG Retail NV bestaat naast en zelfstandig van enig en elk recht ten aanzien van de leveranciersbonussen; en
Intergamma verplicht is het benodigde inzicht te verschaffen aan BG Retail NV om BG Retail NV in staat te stellen om na te gaan of Intergamma voldaan heeft aan haar verplichtingen zoals genoemd onder artikel 10 en artikel 11 van de Franchiseovereenkomst, en daartoe tenminste, inzicht te verschaffen in:
(1) de door Intergamma ontvangen leveranciersbonussen;
(2) de door Intergamma aan franchisenemers uitgekeerde inkoopbonus;
(3) de gronden en financiële onderbouwing van een eventueel beroep van Intergamma op de resultaatsexceptie uit artikel 10 lid 3 van de Franchiseovereenkomst;
(4) de door Intergamma van leveranciers ontvangen CFK/IFB;
(5) de door Intergamma aan franchisenemers uitgekeerde CFK/IFB;
(6) de door Intergamma in rekening gebrachte promotiebijdragen in de
zin van artikel 11 lid 1 van de Franchiseovereenkomst; en
(7) de door Intergamma gemaakte kosten van de te voeren promotie in de
zin van artikel 11 lid 1 van de Franchiseovereenkomst; en
II beveelt het Scheidsgerecht Intergamma het hierboven onder I sub (f) genoemde
inzicht aan BG Retail NV te verschaffen; en
III veroordeelt het Scheidsgerecht Intergamma tot betaling van:
- a)
- b)
- c)
3.8.
Op 2 december 2021 heeft Intergamma haar advocaat bericht dat zij in haar archief relevante e-mails heeft teruggevonden. De eerste is een e-mail van 11 december 2012, waarin de CFO van Bourrelier Group, [de CFO] (hierna ook: [de CFO] ), aan de directeur van Intergamma afspraken bevestigt uit een eerdere bespreking. In die e-mail vermeldt [de CFO] als laatste punt:
“
Regarding the closing for 2012 Bricorama accounts, I need as discuss and as I got every year (by [de oud CFO] ) a situation of Intergamma accounts by brands.”
Regarding the closing for 2012 Bricorama accounts, I need as discuss and as I got every year (by [de oud CFO] ) a situation of Intergamma accounts by brands.”
Met “ [de oud CFO] ” wordt bedoeld [de oud CFO] (hierna: [de oud CFO] ). Hij is de voormalige algemeen directeur (CEO) van Bourrelier Group en was van 2003 tot eind 2012 ook lid van de Raad van Commissarissen van Intergamma.
3.9.
De tweede e-mail die Intergamma vond, is een e-mail van 20 december 2012. Daarin schrijven de nieuwe CEO van Bourrelier Group en [de CFO] aan de directeur van Intergamma onder meer: “
We wish we can receive from your part the most recent accounting situation concerning the group Intergamma according to the joined model. We make a commitment to keep the information communicated in a confidential way.”
We wish we can receive from your part the most recent accounting situation concerning the group Intergamma according to the joined model. We make a commitment to keep the information communicated in a confidential way.”
Bij deze e-mail was een “
Financieel verslag” gestuurd met daarop de vermelding: “
BIJLAGE C RvC 09-12-2011”.
Financieel verslag” gestuurd met daarop de vermelding: “
BIJLAGE C RvC 09-12-2011”.
3.10.
Een secretaresse van Intergamma heeft vervolgens per e-mail van 22 januari 2013 het “
periodeverslag 12” van diverse afdelingen van Intergamma aan [de CFO] gestuurd, waarop hij antwoordde: “
Thank you very much for these figures, very important for us to close annual accounts Bricorama Group.”
periodeverslag 12” van diverse afdelingen van Intergamma aan [de CFO] gestuurd, waarop hij antwoordde: “
Thank you very much for these figures, very important for us to close annual accounts Bricorama Group.”
3.11.
Op 14 februari 2022 heeft Intergamma BG Retail gedagvaard in de onderhavige herroepingsprocedure. Intergamma heeft op 25 april 2022 een H1 formulier gestuurd, waarmee zij de procedure tegen de roldatum van 26 april 2022 bij het hof heeft aangebracht.
3.12.
De 75 andere bouwmarkten van de Bourrelier Group die een franchiseovereenkomst met Intergamma hebben, zijn in april 2023 ook arbitrageprocedures gestart met soortgelijke vorderingen als in de genoemde arbitrageprocedures van BG Retail.
Gronden voor herroeping
3.13.
Intergamma vordert herroeping van de twee arbitrale vonnissen van het NAI van 27 oktober 2021 (zie hiervoor in 3.7). Intergamma baseert zich primair op door BG Retail gepleegd bedrog tijdens de arbitrale procedures en subsidiair op het achterhouden van bescheiden door BG Retail. Volgens Intergamma volgt uit de e-mails van 11 en 20 december 2012, die zij op 2 december 2021 heeft ontdekt, dat niet alleen CEO [de oud CFO] , maar ook CFO [de CFO] destijds bekend was met de financiële overzichten van Intergamma (hierna: de financiële overzichten). Dat de CFO bekend was met deze overzichten heeft BG Retail tijdens de arbitrale procedures ten onrechte verzwegen. Als de arbiters daarvan op de hoogte waren geweest, had de uitkomst van de vonnissen anders kunnen zijn, aldus steeds Intergamma. BG Retail betwist dat sprake is van bedrog of het achterhouden van bescheiden. Bovendien is Intergamma volgens BG Retail niet ontvankelijk in haar vordering tot herroeping, omdat zij al bekend was met het gestelde bedrog en de zaak te laat heeft aangebracht.
3.14.
Bij beantwoording van de vraag of de vonnissen voor vernietiging wegens herroeping in aanmerking komen, gelden de eisen van artikel 1068 Rv. Dat artikel luidt, voor zover voor deze zaak relevant:
“
1. Herroeping kan slechts plaats vinden op een of meer van de navolgende gronden:
1. Herroeping kan slechts plaats vinden op een of meer van de navolgende gronden:
a. het vonnis berust geheel of ten dele op na de uitspraak ontdekt bedrog, door of met medeweten van de wederpartij in de arbitrale procedure gepleegd;
b. (…);
c. een partij heeft na de uitspraak bescheiden die op de beslissing van het scheidsgerecht van invloed zouden zijn geweest en door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden, in handen gekregen.
2. De vordering tot herroeping wordt binnen drie maanden nadat het bedrog (…) bekend is geworden of een partij de nieuwe bescheiden in handen heeft gekregen, aangebracht voor het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen. (…)
3. Indien de rechter de voor herroeping aangevoerde grond of gronden juist bevindt, vernietigt hij het vonnis geheel of gedeeltelijk. De artikelen 1065a en 1067 zijn van overeenkomstige toepassing.”
3.15.
Onder bedrog als grond voor herroeping van een arbitraal vonnis kan ook het verzwijgen van relevante informatie vallen als een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de wederpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. [1]
Relevantie bekendheid CFO Bourrelier Group met de financiële overzichten
3.16.
BG Retail heeft in de arbitrageprocedures onder meer nakoming gevorderd van artikel 10.3 van de franchiseovereenkomst op grond waarvan Intergamma volgens haar de volledige van leveranciers ontvangen inkoopbonussen diende uit te keren aan haar franchisenemers (zie ook hiervoor in 3.6). Daarbij voerde BG Retail aan dat Bourrelier Group zich pas in 2018 realiseerde dat Intergamma deze verplichting niet nakwam, in die zin dat zij daar ten onrechte bedragen op had ingehouden. Intergamma heeft daar onder meer tegenin gebracht dat de inhoudingen die zij deed op deze inkoopbonussen volgden uit het door haar al sinds jaar en dag gevoerde bonus- en dividendbeleid waar BG Retail mee bekend was en mee had ingestemd. In dat kader verwees Intergamma onder meer naar de financiële overzichten die ieder jaar door Intergamma aan haar Raad van Commissarissen werden verstrekt, waar [de oud CFO] , de CEO van Bourrelier Group, deel van uitmaakte. Daarbij had zij een voorbeeld van een dergelijk overzicht overgelegd als productie 100.
3.17.
De kern van de door Intergamma aangevoerde herroepingsgronden is als volgt. In de arbitrageprocedures werd ervan uitgegaan dat alleen [de oud CFO] in zijn hoedanigheid van commissaris van Intergamma over de financiële overzichten beschikte. Uit de op 2 december 2021 teruggevonden e-mails blijkt echter dat ook de CFO bekend was met de financiële overzichten van Intergamma en deze binnen de Bourrelier Group gebruikte. Die bekendheid brengt volgens Intergamma mee dat - anders dan door BG Retail in de arbitrageprocedures is aangevoerd en door het scheidsgerecht aannemelijk is geacht - BG Retail in 2011/2012 al bekend was met de wijze waarop Intergamma de inkoopbonussen en leveranciersbijdragen vaststelde en uitkeerde aan haar franchisenemers. Volgens Intergamma heeft BG Retail deze informatie in de arbitrageprocedures ten onrechte verzwegen en juist de indruk gewekt dat de financiële overzichten uitsluitend bij [de oud CFO] bekend waren in zijn hoedanigheid van commissaris van Intergamma en dat hij deze niet deelde binnen de Bourrelier Group. BG Retail brengt daartegen in dat zij in de arbitrageprocedures nooit heeft betwist dat [de oud CFO] de financiële overzichten als lid van de Raad van Commissarissen bij de vergaderstukken ontving. Dat is echter niet waar het in deze procedure om gaat.
3.18.
Het gaat in deze herroepingsprocedure om de vraag of BG Retail in de arbitrageprocedures transparant had moeten zijn over het nu bekende feit dat de financiële overzichten, waarvan een voorbeeld door Intergamma als productie 100 in de arbitrageprocedures was overgelegd, ook bekend waren bij (in ieder geval) haar CFO.
3.19.
Anders dan BG Retail, is het hof van oordeel dat transparantie over de bekendheid met de financiële overzichten bij de CFO tot een andere uitkomst van de arbitrale vonnissen zou hebben kunnen leiden. Het scheidsgerecht heeft in overweging 125 van het vonnis in NAI 4664 geoordeeld dat het zal onderzoeken:
“
of omstandigheden na de totstandkoming van de franchiseovereenkomst van dien aard zijn dat (…) dergelijke omstandigheden (i) alsnog de uitleg die het Scheidsgerecht aan Artikel 10.3 heeft gegeven in de door Eiseres[BG Retail, hof]
verdedigde zin, kunnen veranderen; (ii) alsnog deze uitleg kunnen wijzigen door de wijze waarop Partijen aan Artikel 10.3 uitvoering hebben gegeven; of (iii) rechtsverwerking opleveren.”
of omstandigheden na de totstandkoming van de franchiseovereenkomst van dien aard zijn dat (…) dergelijke omstandigheden (i) alsnog de uitleg die het Scheidsgerecht aan Artikel 10.3 heeft gegeven in de door Eiseres[BG Retail, hof]
verdedigde zin, kunnen veranderen; (ii) alsnog deze uitleg kunnen wijzigen door de wijze waarop Partijen aan Artikel 10.3 uitvoering hebben gegeven; of (iii) rechtsverwerking opleveren.”
3.20.
Voorafgaand aan dit oordeel heeft het scheidsgerecht de stellingen van partijen als volgt verwoord:
“
(…), brengt het Scheidsgerecht tot de vraag of - zoals Verweerster[Intergamma, hof]
stelt - Eiseres[BG Retail, hof]
haar recht om Artikel 10.3 Franchiseovereenkomst in te roepen niet gedurende de periode 2002-2019 heeft verwerkt aangezien Eiseres slechts ten tijde van de algemene vergadering van aandeelhouders van Intergamma van 2018 en naar aanleiding van deze arbitrageprocedure Artikel 10.3 Franchiseovereenkomst heeft ingeroepen. Verweerster heeft daarbij een aantal stellingen geformuleerd die het Scheidsgerecht hierna behandelt; Eiseres heeft daartegen ingebracht dat zij niet op de hoogte was van de schending van Artikel 10.3 Franchiseovereenkomst door Intergamma en dat de omstandigheid dat Verweerster al voor langere tijd verkeerd uitvoering heeft gegeven aan de Franchiseovereenkomst en Bourrelier hierover niet eerder heeft geklaagd, er niet toe leidt dat Eiseres haar vorderingsrechten in dit kader heeft verwerkt of anderszins heeft prijsgegeven (…). Eiseres kon immers niet varen op de jaarrekeningen die bewust geen inzicht gaven in de inkoopbonussen en hun betalingen, de toelichtingen in de aandeelhoudersvergaderingen door Intergamma waren onjuist of minstens onvolledig en Eiseres was niet verplicht en had geen bijzondere mogelijkheden de nakoming van de Franchiseovereenkomst te verifiëren of te controleren (…).” [2]
(…), brengt het Scheidsgerecht tot de vraag of - zoals Verweerster[Intergamma, hof]
stelt - Eiseres[BG Retail, hof]
haar recht om Artikel 10.3 Franchiseovereenkomst in te roepen niet gedurende de periode 2002-2019 heeft verwerkt aangezien Eiseres slechts ten tijde van de algemene vergadering van aandeelhouders van Intergamma van 2018 en naar aanleiding van deze arbitrageprocedure Artikel 10.3 Franchiseovereenkomst heeft ingeroepen. Verweerster heeft daarbij een aantal stellingen geformuleerd die het Scheidsgerecht hierna behandelt; Eiseres heeft daartegen ingebracht dat zij niet op de hoogte was van de schending van Artikel 10.3 Franchiseovereenkomst door Intergamma en dat de omstandigheid dat Verweerster al voor langere tijd verkeerd uitvoering heeft gegeven aan de Franchiseovereenkomst en Bourrelier hierover niet eerder heeft geklaagd, er niet toe leidt dat Eiseres haar vorderingsrechten in dit kader heeft verwerkt of anderszins heeft prijsgegeven (…). Eiseres kon immers niet varen op de jaarrekeningen die bewust geen inzicht gaven in de inkoopbonussen en hun betalingen, de toelichtingen in de aandeelhoudersvergaderingen door Intergamma waren onjuist of minstens onvolledig en Eiseres was niet verplicht en had geen bijzondere mogelijkheden de nakoming van de Franchiseovereenkomst te verifiëren of te controleren (…).” [2]
3.21.
Vervolgens is het scheidsgerecht voor zijn beoordeling van de hiervoor in 3.19 genoemde criteria
ii)en
iii)onder meer nagegaan of BG Retail bekend was met de inhoudingen door Intergamma op de inkoopbonussen voordat zij deze aan haar franchisenemers uitkeerde. In dat kader overweegt het scheidsgerecht onder meer:
ii)en
iii)onder meer nagegaan of BG Retail bekend was met de inhoudingen door Intergamma op de inkoopbonussen voordat zij deze aan haar franchisenemers uitkeerde. In dat kader overweegt het scheidsgerecht onder meer:
“150. Verweerster[Intergamma, hof]
stelt tevens dat de heer [de oud CFO] van 2006 tot eind 2012 CEO was van Bourrelier en van 2003 tot eind 2012 ook lid was van de RvC van Intergamma (…) en in die hoedanigheid gedurende deze periode kennis had van het dividendbeleid. Dat beleid ging echter ten aanzien van inkoopbonussen over het afromen van overwinst en niet over de aanspraken op de volledige doorgifte van de van leveranciers ontvangen inkoopbonussen. De hoedanigheid van de heer [de oud CFO] van lid van de RvC van Intergamma is op zich echter onvoldoende om aan te nemen dat hij op de hoogte was dat Intergamma een beleid voerde dat niet alleen de overwinst afroomde maar ook dat de van de leveranciers ontvangen inkoopbonussen niet volledig aan franchisenemers werden doorgegeven.
stelt tevens dat de heer [de oud CFO] van 2006 tot eind 2012 CEO was van Bourrelier en van 2003 tot eind 2012 ook lid was van de RvC van Intergamma (…) en in die hoedanigheid gedurende deze periode kennis had van het dividendbeleid. Dat beleid ging echter ten aanzien van inkoopbonussen over het afromen van overwinst en niet over de aanspraken op de volledige doorgifte van de van leveranciers ontvangen inkoopbonussen. De hoedanigheid van de heer [de oud CFO] van lid van de RvC van Intergamma is op zich echter onvoldoende om aan te nemen dat hij op de hoogte was dat Intergamma een beleid voerde dat niet alleen de overwinst afroomde maar ook dat de van de leveranciers ontvangen inkoopbonussen niet volledig aan franchisenemers werden doorgegeven.
151. Verweerster heeft in dit verband (…) Productie 100 overgelegd dat het heeft bestempeld als het financieel verslag RvC Intergamma 2011. Deze productie is echter een document van één pagina met een tabel; onduidelijk is wat de status van dit document is en of het aan de RvC werd overgelegd. Bovendien toont dit document aan dat het totaal van de aan franchisenemers uit te betalen bonussen à EUR 75,653,000 voor 2011 en à EUR 67,235,000 voor 2010 hoger is dan de van leveranciers ontvangen inkoopbonussen à respectievelijk EUR 74,920,000 in 2011 en EUR 60,091,000 in 2010. Verweerster heeft andere aan haar RvC overgelegde financiële documenten inzake aan franchisenemers uitgekeerde en van leveranciers ontvangen vergoedingen over de periode 2002-2019 niet
overgelegd. Om al deze redenen, kent het Scheidsgerecht aan Productie 100 niet de bewijswaarde toe dat daaruit zou blijken dat Eiseres en Verweerster door gedragingen een bepaalde uitleg aan Artikel 10.3 Franchiseovereenkomst zouden hebben gegeven of dat Bourrelier haar recht zou hebben verwerkt schending van Artikel 10.3 in te roepen.”
3.22.
Uit deze overwegingen volgt allereerst dat het scheidsgerecht ervan is uitgegaan dat de financiële overzichten alleen bekend waren bij [de oud CFO] in zijn hoedanigheid van commissaris van Intergamma. Daarbij oordeelt het scheidsgerecht dat niet kan worden aangenomen dat [de oud CFO] wist dat de van de leveranciers ontvangen inkoopbonussen niet volledig aan de franchisenemers werden doorbetaald. Vervolgens oordeelt het scheidsgerecht onder meer dat onduidelijk is wat de status is van het financiële overzicht dat Intergamma als productie 100 heeft overgelegd. Tot slot oordeelt het dat uit dat overzicht volgt dat het totaalbedrag van de aan de franchisenemers uit te keren bonussen hoger is dan de daarop vermelde ontvangen inkoopbonussen van leveranciers.
3.23.
Op de geluidsopname van de zitting in de arbitrageprocedures worden door een arbiter vragen gesteld over productie 100. Een deel van dat vraaggesprek luidt:
“
Arbiter:
Helemaal onderaan staat ‘uit te keren inkoopbonus aan bouwmarkten’. Dat is (…) iets meer dan € 75.000. (…) Helemaal bovenaan groen staat ‘ontvangen inkoopbonussen’. Dat is een iets lager bedrag, € 74.920 (…).
Arbiter:
Helemaal onderaan staat ‘uit te keren inkoopbonus aan bouwmarkten’. Dat is (…) iets meer dan € 75.000. (…) Helemaal bovenaan groen staat ‘ontvangen inkoopbonussen’. Dat is een iets lager bedrag, € 74.920 (…).
Advocaat Intergamma:
in die 75 mille helemaal beneden daar zit ook de halve CFK.[Centrale factureerkorting, hof]
in die 75 mille helemaal beneden daar zit ook de halve CFK.[Centrale factureerkorting, hof]
Arbiter:
Daar ging mijn vraag over. (…) Je moet wel weten dat in dat onderste bedrag van ‘75 nog wat’ dat daar die 50% CFK in zit. Als je dat niet weet dan zou je denken ‘nou we hebben zelfs iets meer dan de inkoopbonus gekregen’.”
Daar ging mijn vraag over. (…) Je moet wel weten dat in dat onderste bedrag van ‘75 nog wat’ dat daar die 50% CFK in zit. Als je dat niet weet dan zou je denken ‘nou we hebben zelfs iets meer dan de inkoopbonus gekregen’.”
De arbiter merkt dus op dat men op het eerste gezicht uit het overzicht in productie 100 zou kunnen opmaken dat BG Retail juist iets meer heeft gekregen dan de inkoopbonussen die Intergamma van de leveranciers had ontvangen. [3]
3.24.
Het hof is van oordeel dat als het scheidsgerecht en Intergamma op dat moment op de hoogte zouden zijn geweest van het feit dat [de oud CFO] de financiële overzichten jaarlijks deelde met zijn CFO, dit tot een andere beoordeling door het scheidsgerecht had kunnen leiden. Hierbij betrekt het hof dat van een CFO verwacht mag worden dat hij de winst & verliesrekening, zoals opgenomen in dit overzicht, begrijpt.
3.25.
Het financieel overzicht dat als bijlage is gevoegd bij de (ontdekte) e-mail van 20 december 2012 is vrijwel identiek aan het overzicht in productie 100. Deze hebben beide zes kolommen, waaronder vijf kolommen met bedragen met onder meer als opschrift “
actueel 2011 (…)” en “
jaarbudget 2011”. Hiernaast staat een afbeelding van de linker kolom van het overzicht uit productie 100 met toegevoegde markeringen door het hof.
actueel 2011 (…)” en “
jaarbudget 2011”. Hiernaast staat een afbeelding van de linker kolom van het overzicht uit productie 100 met toegevoegde markeringen door het hof.
3.26.
Onderaan alle posten staat “
Uit te keren inkoopbonus aan bouwmarkten”. Dit is ook de post waar de arbiter in zijn vragen op de zitting naar verwees. Uit de posten daarboven kan worden afgeleid dat deze post wordt berekend door het “
Resultaat voor uitkering Inkoopbonus, nettoresultaat en belastingen” te verminderen met het “
Voorgecalculeerde netto resultaat” en “
Belastingen”. Het bedrag dat staat vermeld bij “
Ontvangen inkoopbonussen” - waar de arbiter in zijn vragen ook naar verwees - is in drie kolommen lager dan het bedrag dat staat vermeld bij de “
uit te keren inkoopbonus aan bouwmarkten”, maar in twee kolommen juist weer hoger, zoals in de kolom “
Jaarbudget 2011”. Het hof gaat ervan uit dat het de CFO zal zijn opgevallen dat bedragen in mindering werden gebracht op de “
leveranciersopbrengsten” en dat het bedrag van de “
uit te keren inkoopbonus” in bepaalde kolommen lager is dan het bedrag dat staat vermeld bij de “
ontvangen inkoopbonussen”. Zeker omdat de CFO deze overzichten ook gebruikte voor het opstellen van de eigen jaarstukken (zie hiervoor in 3.8 en 3.10).
Uit te keren inkoopbonus aan bouwmarkten”. Dit is ook de post waar de arbiter in zijn vragen op de zitting naar verwees. Uit de posten daarboven kan worden afgeleid dat deze post wordt berekend door het “
Resultaat voor uitkering Inkoopbonus, nettoresultaat en belastingen” te verminderen met het “
Voorgecalculeerde netto resultaat” en “
Belastingen”. Het bedrag dat staat vermeld bij “
Ontvangen inkoopbonussen” - waar de arbiter in zijn vragen ook naar verwees - is in drie kolommen lager dan het bedrag dat staat vermeld bij de “
uit te keren inkoopbonus aan bouwmarkten”, maar in twee kolommen juist weer hoger, zoals in de kolom “
Jaarbudget 2011”. Het hof gaat ervan uit dat het de CFO zal zijn opgevallen dat bedragen in mindering werden gebracht op de “
leveranciersopbrengsten” en dat het bedrag van de “
uit te keren inkoopbonus” in bepaalde kolommen lager is dan het bedrag dat staat vermeld bij de “
ontvangen inkoopbonussen”. Zeker omdat de CFO deze overzichten ook gebruikte voor het opstellen van de eigen jaarstukken (zie hiervoor in 3.8 en 3.10).
3.27.
In de arbitrageprocedure lag onder meer de vraag voor of BG Retail ermee bekend was dat Intergamma ieder jaar bedragen inhield op de inkoopbonussen van de leveranciers, voordat zij deze aan haar franchisenemers uitkeerde (zie ook hiervoor in 3.19-3.21). Het feit dat niet alleen CEO [de oud CFO] , maar ook CFO [de CFO] jaarlijks dergelijke financiële overzichten van Intergamma ontving, had daarom voor het scheidsgerecht reden kunnen zijn om meer gewicht toe te kennen aan productie 100 en aan de informatie in dat overzicht. Het had bijvoorbeeld aanleiding kunnen zijn voor het scheidsgerecht om de CFO te horen over hoe hij die overzichten had begrepen en gebruikt.
3.28.
Ook had de bekendheid bij de CFO met deze overzichten een ander licht kunnen werpen op de stellingen van Intergamma in de arbitrageprocedures over het telefonisch overleg op 12 maart 2014 tussen de CFO en de vaste adviseur van Bourrelier Group met de algemeen directeur van Intergamma. [4] Datzelfde geldt voor de stellingen van Intergamma over de door haar verstrekte informatie op de algemene vergadering van aandeelhouders van 2014, op welke vergadering Bourrelier Group instemde met het dividendvoorstel van Intergamma. [5]
3.29.
Bekendheid van de CFO met deze financiële overzichten zou voor het scheidsgerecht daarom zowel relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de wijze waarop Intergamma en Bourrelier Group uitvoering hebben gegeven aan het bonusbeleid, als voor de beoordeling van het beroep van Intergamma op rechtsverwerking.
Verzwijgen BG Retail kwalificeert als bedrog
3.30.
Mede gelet op het hiervoor in 3.19-3.22 en 3.28 weergegeven debat in de arbitrageprocedures, had het voor BG Retail duidelijk moeten zijn dat het feit dat [de oud CFO] als lid van de Raad van Commissarissen de financiële overzichten van Intergamma jaarlijks deelde met de CFO relevant kon zijn voor de uitkomst van die procedures. Dat geldt temeer omdat deze overzichten naar eigen zeggen van de CFO werden gebruikt bij het opstellen van de jaarstukken van Bourrelier Group (zie hiervoor in 3.8 en 3.10).
3.31.
BG Retail heeft in april 2019 in de tweede enquêteprocedure een verklaring overgelegd van [de oud CFO] (van 26 maart 2019), waarin hij onder meer verklaart:
“
Voor ik tot de raad van commissarissen toetrad, ben ik uitgenodigd (…) voor een gesprek ten kantore van [naam1] , waar ook [naam2] bij aanwezig was. Vanwege mijn Belgische achtergrond, hebben zij mij het verschil tussen een lid van een raad van commissarissen van een Nederlandse vennootschap en een lid van een Raad van bestuur van een Belgische vennootschap uitgelegd. Ze hebben me uitgelegd dat daar waar de leden van het bestuur in België de belangen van de achterban vertegenwoordigen, dat een raad van commissarissen in Nederland het belang van de onderneming en al haar stakeholders moet dienen. Het was volgens hen niet de bedoeling dat ik over mijn werkzaamheden als
Voor ik tot de raad van commissarissen toetrad, ben ik uitgenodigd (…) voor een gesprek ten kantore van [naam1] , waar ook [naam2] bij aanwezig was. Vanwege mijn Belgische achtergrond, hebben zij mij het verschil tussen een lid van een raad van commissarissen van een Nederlandse vennootschap en een lid van een Raad van bestuur van een Belgische vennootschap uitgelegd. Ze hebben me uitgelegd dat daar waar de leden van het bestuur in België de belangen van de achterban vertegenwoordigen, dat een raad van commissarissen in Nederland het belang van de onderneming en al haar stakeholders moet dienen. Het was volgens hen niet de bedoeling dat ik over mijn werkzaamheden als
commissaris noch rapporteerde aan de aandeelhouder waarvan ik tevens bestuurder was, noch aan de collega's Belgische franchisenemers. Ik heb mij richting de heren [naam1] en [naam2] geëngageerd dit principe te respecteren. Ik deelde daarom weinig tot niets van wat zich binnen de raad van commissarissen afspeelde met personen bij Bricorama[nu Bourrelier Group, hof]
. In mijn rol als commissaris behartigde ik de belangen van Bricorama op dezelfde wijze als waarop ik die van de andere stakeholders van Intergamma behartigde.”
. In mijn rol als commissaris behartigde ik de belangen van Bricorama op dezelfde wijze als waarop ik die van de andere stakeholders van Intergamma behartigde.”
3.32.
Zoals ook hiervoor in 3.17 is overwogen heeft BG Retail in de arbitrageprocedures niet betwist dat [de oud CFO] de financiële overzichten kreeg als lid van de Raad van Commissarissen. In zijn hiervoor geciteerde verklaring staat echter dat [de oud CFO] “
weinig tot niets” deelde met Bourrelier Group. Tijdens de zitting in de arbitrageprocedures heeft BG Retail op vragen van de arbiters over de betrokkenheid van [de oud CFO] onder meer gezegd: “
kijk, de heer [de oud CFO] zat inderdaad in de raad van commissarissen, maar dat wil natuurlijk niet zeggen dat dat daarmee de informatiestroom is die bij de franchisenemer (...) als Bourrelier Group terecht komt. (...) Het gaat uiteindelijk om de informatie die aan de franchisenemers in zijn geheel ter beschikking wordt gesteld.” [6] Deze opmerking wordt namens BG Retail gemaakt als reactie op een eerdere opmerking namens Intergamma dat BG Retail niet zou hebben betwist dat de kennis van [de oud CFO] kan worden toegerekend aan Bourrelier Group. Uit de hiervoor geciteerde opmerking op de arbitragezitting volgt, in tegenstelling tot wat BG Retail in deze procedure aanvoert, dat BG Retail in de arbitrageprocedures juist wel ter discussie stelde dat informatie die [de oud CFO] van Intergamma verkreeg aan haar kon worden toegerekend.
weinig tot niets” deelde met Bourrelier Group. Tijdens de zitting in de arbitrageprocedures heeft BG Retail op vragen van de arbiters over de betrokkenheid van [de oud CFO] onder meer gezegd: “
kijk, de heer [de oud CFO] zat inderdaad in de raad van commissarissen, maar dat wil natuurlijk niet zeggen dat dat daarmee de informatiestroom is die bij de franchisenemer (...) als Bourrelier Group terecht komt. (...) Het gaat uiteindelijk om de informatie die aan de franchisenemers in zijn geheel ter beschikking wordt gesteld.” [6] Deze opmerking wordt namens BG Retail gemaakt als reactie op een eerdere opmerking namens Intergamma dat BG Retail niet zou hebben betwist dat de kennis van [de oud CFO] kan worden toegerekend aan Bourrelier Group. Uit de hiervoor geciteerde opmerking op de arbitragezitting volgt, in tegenstelling tot wat BG Retail in deze procedure aanvoert, dat BG Retail in de arbitrageprocedures juist wel ter discussie stelde dat informatie die [de oud CFO] van Intergamma verkreeg aan haar kon worden toegerekend.
3.33.
Over het financiële overzicht dat Intergamma in productie 100 had overgelegd heeft BG Retail in haar pleitnota voor de arbitragezitting onder meer geschreven:
“Had [de oud CFO] op basis van Productie 100 MvD al willen controleren of de leveranciersbonussen volledig waren doorgegeven, ondanks dat dit document daar helemaal niet voor bedoeld was, dan was hij door de presentatie in het document op het verkeerde been gezet. De post "Uit te keren inkoopbonus aan bouwmarkten" overstijgt namelijk voor de actuele cijfers de "ontvangen leveranciersbonussen". Dit suggereert dat de ontvangen leveranciersbonussen wel degelijk (en in lijn met de interpretatie van Bourrelier Group) geheel werden doorgegeven en dat daarnaast nog een aanvulling op die leveranciersbonussen werd uitgekeerd. Pas veel later werd Bourrelier Group duidelijk dat de post 'uit te keren inkoopbonus aan bouwmarkten' in de 'profit & loss' statement mede de doorgifte ervan de CFK[Centrale factureerkorting, hof]
op grond van artikel 10.2 Franchiseovereenkomst betrof. Dit was voor [de oud CFO] niet duidelijk. Intergamma is daar zelf simpelweg nooit transparant over geweest en dat dient voor haar rekening te komen.”
op grond van artikel 10.2 Franchiseovereenkomst betrof. Dit was voor [de oud CFO] niet duidelijk. Intergamma is daar zelf simpelweg nooit transparant over geweest en dat dient voor haar rekening te komen.”
3.34.
Tijdens de arbitragezitting in de discussie over dit financieel overzicht zegt de advocaat van Intergamma onder meer: “
Dat is dan een andere stelling dan dat dat soort overzichten niet zijn aangetroffen in de document production. (…)” [7]
Dat is dan een andere stelling dan dat dat soort overzichten niet zijn aangetroffen in de document production. (…)” [7]
Daarop antwoordt de advocaat van BG Retail in het eerste deel onder meer: “
Het klopt (…) dat er wel stukken zoals dat stuk van [de oud CFO] zijn aangetroffen, althans dat stuk van Intergamma, productie 100, die zijn wel aangetroffen, maar ten aanzien van dit stuk kunnen we onmogelijk verifiëren...maar dat gebeurde steeds aangehecht bij een overzicht van de notulen van de raad van commissarissen. Productie 100 is gewoon kaal overgelegd. We zien niet wat erover is besproken, we zien niet aan wie het is verstrekt, dat weten we gewoon niet. En dat blijkt niet uit de stukken in het dossier.” [8]
Het klopt (…) dat er wel stukken zoals dat stuk van [de oud CFO] zijn aangetroffen, althans dat stuk van Intergamma, productie 100, die zijn wel aangetroffen, maar ten aanzien van dit stuk kunnen we onmogelijk verifiëren...maar dat gebeurde steeds aangehecht bij een overzicht van de notulen van de raad van commissarissen. Productie 100 is gewoon kaal overgelegd. We zien niet wat erover is besproken, we zien niet aan wie het is verstrekt, dat weten we gewoon niet. En dat blijkt niet uit de stukken in het dossier.” [8]
En later in de repliek en dupliek van die zitting:
“
Dan die financiële rapportage die [de oud CFO] zou hebben gezien. Nog daargelaten dat lntergamma niet aantoont dat [de oud CFO] dit stuk heeft gezien, hetgeen bij gebrek aan
Dan die financiële rapportage die [de oud CFO] zou hebben gezien. Nog daargelaten dat lntergamma niet aantoont dat [de oud CFO] dit stuk heeft gezien, hetgeen bij gebrek aan
wetenschap wordt betwist, valt ook niet in te zien (…). Belangrijker is echter dat uit deze financiële rapportage de methodiek van Intergamma niet blijkt. En er ook niet uit blijkt dat op de leveranciers-bonussen werd ingehouden.” [9]
3.35.
Het hof kan BG Retail volgen in haar stelling dat deze discussie tijdens de arbitragezitting over productie 100 van Intergamma geen betrekking had op de vraag of dit soort overzichten met de Raad van Commissarissen zijn gedeeld, maar of daaruit blijkt wat Intergamma aanvoert. Dat neemt echter niet weg dat uit de hiervoor genoemde stellingen van BG Retail volgt dat zij geen openheid van zaken heeft gegeven over het feit dat [de oud CFO] deze overzichten jaarlijks deelde met de CFO. Juist vanwege de herhaalde stelling van BG Retail dat uit deze financiële overzichten niet kan worden afgeleid dat het bonus- en dividendbeleid van Intergamma (onder meer) inhield dat Intergamma diverse inhoudingen deed op de inkoopbonussen en deze niet één op één uitkeerde aan de franchisenemers, had BG Retail niet mogen verzwijgen dat ook haar CFO bekend was met deze financiële overzichten. Zij had hier vooral niet over mogen zwijgen omdat - zoals ook is besproken op de mondelinge behandeling in deze procedure - dit financiële overzicht van productie 100 wel degelijk aanwijzingen bevat dat er sprake was van inhoudingen op de van de leveranciers ontvangen bonussen, zoals hiervoor in 3.25 en 3.26 is beschreven. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof BG Retail gevraagd hoe de CFO deze overzichten begreep en gebruikte, maar de namens BG Retail aanwezigen konden daar geen helderheid over verschaffen. [10]
3.36.
Daar komt bij dat tijdens de mondelinge behandeling naar aanleiding van vragen van het hof naar voren is gekomen dat BG Retail ook in haar eigen archief in Antwerpen dergelijke financiële overzichten had aangetroffen. Deze zaten kennelijk bij de stukken die door de nieuwe CFO van Bourrelier Group in het kader van de arbitrageprocedures waren uitgezocht. [11] BG Retail heeft in de arbitrageprocedures niet verteld dat zij deze financiële overzichten in haar eigen archief had aangetroffen. Op de zitting bij de arbiters zei BG Retail dat zij die overzichten uit de ‘document production’ van Intergamma kende. Dat volgt ook uit het eerste citaat van de advocaat van BG Retail dat hiervoor in 3.34 is weergegeven. Ditzelfde volgt uit wat zij in haar conclusie van antwoord in deze procedure aanvoert. [12] Op de zitting bij het hof vertelde BG Retail echter dat zij (in ieder geval) op 10 april 2019 dergelijke financiële overzichten heeft aangetroffen in haar archief. Deze datum ligt ruim voor haar Memorie van Repliek van 2 april 2020 en heel ruim voor de zitting van 22 september 2020 in de arbitrageprocedures. BG Retail was dus in staat om in die procedures openheid van zaken daarover te geven.
Eerste tussenconclusie: oneerlijke proceshouding BG Retail
3.37.
Zoals hiervoor is toegelicht, is het hof van oordeel dat BG Retail niet had mogen verzwijgen dat haar CFO ieder jaar over de financiële overzichten met de winst & verliesrekening van Intergamma beschikte. Met de in 2019 door BG Retail overgelegde verklaring van [de oud CFO] en de door haar ingenomen stellingen op de zitting in de arbitrageprocedures, heeft BG Retail de indruk gewekt dat de financiële overzichten van Intergamma alleen bij [de oud CFO] als lid van de Raad van Commissarissen van Intergamma bekend waren en dat hij door die overzichten op het verkeerde been werd gezet (zie hiervoor in 3.31-3.33). Met het verzwijgen van deze relevante informatie heeft BG Retail belet dat in de arbitrageprocedures feiten aan het licht kwamen die tot een andere uitkomst van die procedures had kunnen leiden. De omstandigheid dat BG Retail tijdens de arbitrageprocedures wist dat zich diverse financiële overzichten van Intergamma in haar archief bevonden en de omstandigheid dat het overzicht in productie 100 aanwijzingen bevat voor de stellingen van Intergamma in die procedures (zie hiervoor in 3.26), spelen daarbij een grote rol.
3.38.
Dit verzwijgen van relevante informatie door BG Retail valt onder het begrip bedrog uit artikel 1068 lid 1 onder a Rv als grond voor herroeping van een arbitraal vonnis (zie hiervoor in 3.14-3.15). Dit oordeel brengt mee dat het hof niet toekomt aan de behandeling van het subsidiaire standpunt van Intergamma inzake het achterhouden van bescheiden door BG Retail.
Na de vonnissen ontdekt bedrog
3.39.
Herroeping is slechts mogelijk indien ná de arbitrale vonnissen (waarvan vaststaat dat daartegen geen hoger beroep mogelijk is) blijkt van het bestaan van bedrog. Een vordering tot herroeping kan niet met succes worden ingesteld tegen een uitspraak die mede berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien het bedrog al tijdens de arbitrale procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt. [13] Bedrog dat voor of tijdens de arbitrale procedure aan het licht komt kan namelijk in de procedure zelf aan de orde worden gesteld, zodat herroeping alleen nodig en aangewezen is, als de bedrogene pas na de uitspraak kennis krijgt van het bedrog.
3.40.
De door Intergamma ontdekte e-mails waar zij de herroeping op baseert dateren van 11 en 20 december 2012 (zie hiervoor in 3.8-3.9). Met deze e-mails is volgens Intergamma het bewijs naar boven gekomen dat de financiële overzichten onder meer ook in handen waren van de CFO. Intergamma stelt dat zij deze e-mails op 2 december 2021 (dus na de NAI-vonnissen van 27 oktober 2021) heeft ontdekt tijdens een nader archiefonderzoek. Dat onderzoek deed zij naar aanleiding van de vonnissen in de arbitrageprocedures en vanwege de daaropvolgende dreiging van nieuwe arbitrageprocedures van de overige 75 franchisenemers van de Bourrelier Group. Intergamma verwijst naar een e-mail van haar directiesecretaresse van 2 december 2021 aan de advocaat van Intergamma. [14] Die e-mail heeft als onderwerp “
hot & burning” en de directiesecretaresse schrijft daarin onder meer: “
We vonden net ook nog dit: In bijgaande brief met bijlage die wij per e-mail op 20.12.2012 van [de CFO] ontvingen, vraagt [de CFO] om de 'most recent accounting situation... according to the joined model'. Hij stuurt als bijlage een voorbeeld mee van het financieel verslag dat in de RvC van 09.12.2011is besproken (zie vermelding in koptekst) en dat dus alleen maar via [de oud CFO] (*) bij hem terecht kan zijn gekomen (…).”
hot & burning” en de directiesecretaresse schrijft daarin onder meer: “
We vonden net ook nog dit: In bijgaande brief met bijlage die wij per e-mail op 20.12.2012 van [de CFO] ontvingen, vraagt [de CFO] om de 'most recent accounting situation... according to the joined model'. Hij stuurt als bijlage een voorbeeld mee van het financieel verslag dat in de RvC van 09.12.2011is besproken (zie vermelding in koptekst) en dat dus alleen maar via [de oud CFO] (*) bij hem terecht kan zijn gekomen (…).”
3.41.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Intergamma nader toegelicht dat zij voor het jaar 2012 niet beschikt over een digitaal e-mail archief. In die tijd werden door de directiesecretaresse álle inkomende en uitgaande e-mails geprint. De e-mails zelf werden (digitaal) verwijderd. Alleen de geprinte e-mails zijn gearchiveerd en werden in mappen in een fysiek archief bewaard. Het gaat om honderden ordners met e-mails, bijlagen en andere documenten, aldus Intergamma.
3.42.
Gelet op deze e-mail van de directiesecretaresse en genoemde toelichting over het archief, acht het hof het aannemelijk dat Intergamma niet eerder dan 2 december 2021 deze e-mails heeft ontdekt. Dat de e-mails waren gericht aan de directeur van Intergamma, die ook aanwezig was op de arbitragezitting en met dezelfde directiesecretaresse in de kopie, maakt dit niet anders, omdat het aannemelijk is dat zij zich deze drie specifieke e-mails, van bijna 10 jaar daarvoor, niet meer herinnerden. Intergamma heeft dat voldoende onderbouwd. Zij heeft onweersproken gesteld dat dit type financiële overzichten, zoals gevoegd bij die e-mail, al sinds jaar en dag binnen Intergamma wordt gehanteerd en in de Raad van Commissarissen werd gedeeld dus als zodanig niet bijzonder was. Daarnaast heeft zij onweersproken aangevoerd dat vanaf het vertrek van [de oud CFO] na elke vergadering van de Raad van Commissarissen een overleg plaatsvond tussen de directies van Intergamma en Bourrelier Group, waardoor deze correspondentie hen niet meer bij stond. De stelling van BG Retail dat uit een opmerking van de advocaat van Intergamma bij het pleidooi in de tweede enquêteprocedure op 4 april 2019 blijkt dat Intergamma de bewuste e-mails toen al had ontdekt of op het netvlies had, volgt het hof niet. Tijdens dat pleidooi zei de advocaat van Intergamma onder meer: “
Zo heeft de CFO van Bourrelier Group na het vertrek van de heer [de oud CFO] meermaals verzocht om financiële informatie 'omdat hij die niet langer kreeg via de heer [de oud CFO] ' en heeft Bourrelier Group na het vertrek met [de oud CFO] gestaan op voortgezette vertegenwoordiging in de raad van commissarissen. Daarom is door Intergamma een periodiek overleg met Bourrelier Group georganiseerd na elke vergadering van de RvC IG.” Deze opmerking is geplaatst naar aanleiding van de verklaring die [de oud CFO] had afgelegd en die door BG Retail in die procedure was ingebracht. Daarin had [de oud CFO] verklaard dat hij weinig tot niets deelde van wat zich binnen de Raad van Commissarissen afspeelde met personen van de Bourrelier Group. De advocaat van Intergamma heeft toegelicht dat hij met deze opmerking tijdens het pleidooi wilde duidelijk maken dat [de oud CFO] kennelijk wel financiële informatie binnen Bourrelier Groep deelde en dat – anders dan BG Retail nu betoogt – daarbij werd gedacht aan financiële informatie in algemene zin, zoals informatie over marges of omzet, maar dat noch hem, noch zijn cliënt toen voor ogen stond dat destijds specifiek is gevraagd naar de jaarlijkse financiële overzichten, zoals gevoegd bij de e-mail van 20 december 2012. Die uitleg is aannemelijk, omdat zoals hierna wordt besproken, uit het grootschalige onderzoek dat destijds door Intergamma was uitgevoerd, deze kennis niet naar voren was gekomen. Het ligt ook volkomen voor de hand dat indien Intergamma deze e-mails eerder zou hebben ontdekt zij deze al in de arbitrageprocedures had ingebracht.
Zo heeft de CFO van Bourrelier Group na het vertrek van de heer [de oud CFO] meermaals verzocht om financiële informatie 'omdat hij die niet langer kreeg via de heer [de oud CFO] ' en heeft Bourrelier Group na het vertrek met [de oud CFO] gestaan op voortgezette vertegenwoordiging in de raad van commissarissen. Daarom is door Intergamma een periodiek overleg met Bourrelier Group georganiseerd na elke vergadering van de RvC IG.” Deze opmerking is geplaatst naar aanleiding van de verklaring die [de oud CFO] had afgelegd en die door BG Retail in die procedure was ingebracht. Daarin had [de oud CFO] verklaard dat hij weinig tot niets deelde van wat zich binnen de Raad van Commissarissen afspeelde met personen van de Bourrelier Group. De advocaat van Intergamma heeft toegelicht dat hij met deze opmerking tijdens het pleidooi wilde duidelijk maken dat [de oud CFO] kennelijk wel financiële informatie binnen Bourrelier Groep deelde en dat – anders dan BG Retail nu betoogt – daarbij werd gedacht aan financiële informatie in algemene zin, zoals informatie over marges of omzet, maar dat noch hem, noch zijn cliënt toen voor ogen stond dat destijds specifiek is gevraagd naar de jaarlijkse financiële overzichten, zoals gevoegd bij de e-mail van 20 december 2012. Die uitleg is aannemelijk, omdat zoals hierna wordt besproken, uit het grootschalige onderzoek dat destijds door Intergamma was uitgevoerd, deze kennis niet naar voren was gekomen. Het ligt ook volkomen voor de hand dat indien Intergamma deze e-mails eerder zou hebben ontdekt zij deze al in de arbitrageprocedures had ingebracht.
3.43.
Het voorgaande neemt niet weg dat deze e-mails zich wel al vanaf december 2012 in het fysieke archief van Intergamma bevonden, waardoor Intergamma deze e-mails ook voor of tijdens de arbitrageprocedures had kunnen ontdekken. De vraag dient daarom te worden beantwoord of deze e-mails bij een redelijkerwijs van Intergamma te verwachten onderzoek door haar hadden moeten worden ontdekt. Het zoeken in een papieren archief heeft als nadeel dat niet geautomatiseerd op zoekwoorden kan worden gezocht. Om deze e-mails te ontdekken had Intergamma dus alle ordners in haar fysieke archief moeten doorspitten. Gelet op de gang van zaken in de arbitrageprocedures en de gedeeltelijk gelijktijdig lopende enquêteprocedures, is het hof van oordeel dat dit redelijkerwijs niet van haar verwacht hoefde te worden. Het hof zal hierna toelichten waarom het tot dit oordeel komt.
3.44.
Intergamma heeft onweersproken gesteld dat zij in de enquêteprocedures aan de hand van archiefonderzoek een groot aantal stukken over een periode van meer dan 25 jaar (van de jaren 90 van de vorige eeuw tot 2018) heeft overgelegd om een zo compleet mogelijk beeld te geven van haar dividend- en bonusbeleid. In de arbitrale procedures konden partijen aan de hand van zogenaamde ‘document production requests’ stukken opvragen van de andere partij. Daarop heeft Intergamma aan de hand van de verzoeken van BG Retail aanvullend onderzoek gedaan in haar archief en nog een groot aantal stukken geproduceerd, aldus Intergamma. BG Retail heeft een overzicht overgelegd van haar ‘document production requests’ die zijn toegewezen. De documenten die daarin worden opgesomd zijn voornamelijk notulen van diverse vergaderingen en overlegstructuren tussen 1995 en 2019. Correspondentie viel buiten de reikwijdte van deze verzoeken. Het hof acht aannemelijk dat er, zoals Intergamma tijdens de mondelinge behandeling nader heeft toegelicht, voor Intergamma geen reden was om na het oordeel van de Ondernemingskamer in de tweede enquêteprocedure meer archiefonderzoek te doen dan wat nodig was om te voldoen aan de toegewezen ‘document production requests’. [15] De Ondernemingskamer heeft op 27 mei 2019 over het overleggen van stukken geoordeeld:
“
Een belangrijk deel van de stellingen die door Intergamma bij haar verweerschrift zijn
Een belangrijk deel van de stellingen die door Intergamma bij haar verweerschrift zijn
aangevoerd en de in dat verband overgelegde stukken, in het bijzonder met betrekking tot de
totstandkoming van het dividend- en bonusbeleid en de aandeelhoudersovereenkomst en de
uitvoering van het dividend- en bonusbeleid in de periode vanaf 2002, moeten ook bij BG
bekend zijn geweest ten tijde van de indiening van het verzoekschrift. Intergamma heeft in
haar brief van 5 mei 2018 aan BG nog uitdrukkelijk gewezen op de actieve rol die [de oud CFO] heeft gespeeld bij de formulering van het dividend- en bonusbeleid in de
aandeelhoudersovereenkomst. De Ondernemingskamer acht het op basis van de
betrokkenheid van functionarissen van BG voorts niet goed voorstelbaar dat BG niet op de
hoogte was van de wijze waarop het dividend- en bonusbeleid door Intergamma sinds jaar
en dag werd gehanteerd. Zij heeft desondanks aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij
pas in mei 2018 heeft geconstateerd dat Intergamma ten onrechte niet de gehele van haar
leveranciers ontvangen inkoopbonus aan haar franchisenemers heeft doorbetaald en dat zij
daarover door Intergamma niet althans onjuist en onvolledig is geïnformeerd. Door over een
en ander in haar verzoekschrift geen openheid te betrachten heeft BG niet voldaan aan haar
verplichting op de voet van artikel 21 Rv. om de voor de beslissing van belang zijnde feiten
volledig en naar waarheid aan te voeren.”
3.45.
De toegewezen ‘document production requests’ in de arbitrageprocedures dateren van 12 juni 2019, dus ongeveer twee weken na deze uitspraak. Gelet op dit oordeel van de Ondernemingskamer en omdat correspondentie buiten de toegewezen ‘document production requests’ viel, bestond er in de arbitrageprocedures voor Intergamma geen aanleiding om - naast wat zij over het door haar gevoerde dividend- en bonusbeleid al naar voren had gebracht - al haar mappen met geprinte e-mailcorrespondentie te doorzoeken. Ook het debat tussen partijen in de arbitrageprocedures hoefde, anders dan BG Retail betoogt, geen aanleiding te zijn voor Intergamma om nader onderzoek te doen naar de correspondentie in haar fysieke archief. Door de stellingen van BG Retail dat alleen [de oud CFO] als lid van de Raad van Commissarissen de beschikking had over deze financiële overzichten, hoefde Intergamma niet te verwachten dat er correspondentie bestond of zou kunnen bestaan over de interne verstrekking van het financiële overzicht binnen BG Retail.
Tijdig aangebracht
3.46.
Uit het voorgaande volgt dat het voldoende aannemelijk is dat Intergamma pas op 2 december 2021 kennis heeft gekregen van de e-mails van 11 en 20 december 2012 met bijlage en pas toen het gestelde bedrog heeft ontdekt. Dat betekent dat op 2 december 2021 de termijn van drie maanden van artikel 1068 lid 2 Rv is aangevangen. Vast staat dat de dagvaarding op 14 februari 2022 aan BG Retail is betekend. De bewoordingen in artikel 1068 lid 2 Rv zijn weliswaar niet gelijk aan die van artikel 383 lid 1 Rv, maar uit de wetsgeschiedenis volgt dat voor de bepaling van de termijn aangesloten moet worden bij artikel 383 lid 1 Rv. [16] Daarin is bepaald dat “
het rechtsmiddel moet worden aangewend binnen drie maanden nadat de grond voor de herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend is geworden.” Het aanwenden van het rechtsmiddel betekent dat de dagvaarding moet zijn uitgebracht. Dat vervolgens de zaak ook binnen deze termijn van drie maanden bij het hof zou moeten zijn aangebracht volgt niet uit de wetsgeschiedenis. [17] Deze herroepingsprocedure is een dagvaardingsprocedure, zodat de vergelijking die BG Retail maakt met een (inmiddels gewijzigde) bepaling over cassatieberoep in verzoekschriftprocedures, niet op gaat. Dit oordeel wijkt niet af van het arrest van 26 november 2019 van dit hof, omdat het hof daarin alleen feitelijk heeft geconstateerd dat de eiseres in die zaak de inleidende dagvaarding binnen de termijn van drie maanden na de ontdekking van het bedrog/valsheid in geschrifte had uitgebracht en de zaak ook binnen die termijn bij het hof had geïntroduceerd. [18]
het rechtsmiddel moet worden aangewend binnen drie maanden nadat de grond voor de herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend is geworden.” Het aanwenden van het rechtsmiddel betekent dat de dagvaarding moet zijn uitgebracht. Dat vervolgens de zaak ook binnen deze termijn van drie maanden bij het hof zou moeten zijn aangebracht volgt niet uit de wetsgeschiedenis. [17] Deze herroepingsprocedure is een dagvaardingsprocedure, zodat de vergelijking die BG Retail maakt met een (inmiddels gewijzigde) bepaling over cassatieberoep in verzoekschriftprocedures, niet op gaat. Dit oordeel wijkt niet af van het arrest van 26 november 2019 van dit hof, omdat het hof daarin alleen feitelijk heeft geconstateerd dat de eiseres in die zaak de inleidende dagvaarding binnen de termijn van drie maanden na de ontdekking van het bedrog/valsheid in geschrifte had uitgebracht en de zaak ook binnen die termijn bij het hof had geïntroduceerd. [18]
Tweede tussenconclusie: Intergamma is ontvankelijk in haar vordering
3.47.
Zoals hiervoor toegelicht is het hof van oordeel dat Intergamma ontvankelijk is in haar vordering tot herroeping.
Gevolgen voor vordering tot herroeping
3.48.
Intergamma vordert ‘gehele herroeping’ van de arbitrale vonnissen. BG Retail verzoekt bij gegrondheid van een grond tot herroeping om schorsing en terugverwijzing naar het scheidsgerecht en subsidiair gedeeltelijke vernietiging. Op de mondelinge behandeling heeft Intergamma nog toegevoegd gedeeltelijke vernietiging niet passend te vinden in deze zaak.
3.49.
Op grond van artikel 1068 lid 3 Rv vernietigt de rechter het vonnis geheel of gedeeltelijk indien deze de voor herroeping aangevoerde grond juist bevindt. Daarbij zijn artikelen 1065a en 1067 Rv van overeenkomstige toepassing. In artikel 1065a Rv is bepaald dat het hof de vernietigingsprocedure kan schorsen om het scheidsgerecht in staat te stellen de grond tot vernietiging (in dit geval herroeping) ongedaan te maken door het heropenen van het arbitraal geding of door het nemen van een andere maatregel. Het hof ziet geen aanleiding om over te gaan tot gehele vernietiging van het arbitrale vonnis, omdat Intergamma onvoldoende heeft onderbouwd in hoeverre het bedrog dat in deze procedure aan de orde is gesteld (ook) van invloed zou zijn op bijvoorbeeld de beslissing van het scheidsgerecht over de centrale factureerkorting en de promotiebijdragen. Mede in het licht van de stellingen van partijen op dit punt, zal het hof op grond van artikel 1065a Rv de procedure schorsen en terugverwijzen naar het scheidsgerecht.
3.50.
Het hof acht schorsing van deze procedure ook het meest aangewezen, omdat partijen zelf bewust hebben gekozen voor een arbitrageprocedure en tussen partijen nog 75 andere arbitrageprocedures lopen. Vanwege de bestaande verhouding tussen partijen ligt het ook het meest voor de hand dat het scheidsgerecht de mogelijkheid krijgt om in de eerste twee arbitrageprocedures - die hier aan de orde zijn - het nu bekende feit dat de financiële overzichten van Intergamma, waarvan een voorbeeld door Intergamma als productie 100 in die arbitrageprocedures was overgelegd, ook bekend waren bij (onder meer) de CFO, alsnog kan meewegen in zijn oordeel. De termijn van de schorsing zal het hof bepalen op 12 maanden, zodat het scheidsgerecht voldoende tijd heeft om die maatregelen te nemen die het passend acht.
De conclusie
3.51.
Het hof vindt de voor herroeping aangevoerde grond juist en zal de procedure op grond van artikel 1065a Rv schorsen voor een periode van 12 maanden en de zaak terugverwijzen om het scheidsgerecht in staat te stellen de grond tot herroeping ongedaan te maken door het heropenen van het arbitraal geding of door het nemen van een andere maatregel die het scheidsgerecht passend acht.
4. De beslissing
Het hof:
4.1.
schorst deze herroepingsprocedure voor de duur van 12 maanden om het scheidsgerecht in staat te stellen de in dit arrest geconstateerde grond voor herroeping van de door het scheidsgerecht gewezen arbitrale vonnissen van 27 oktober 2021 met zaaknummer NAI 4664 en zaaknummer NAI 4665 ongedaan te maken;
4.2.
verwijst de zaak naar het Nederlands Arbitrage Instituut voor het hiervoor in 4.1 genoemde doel;
4.3.
wijst het scheidsgerecht op het bepaalde in de artikel 1065a lid 2 en lid 3 Rv;
4.4.
draagt de griffier van het hof op een afschrift van deze beslissing toe te zenden aan Het Nederlands Arbitrage Instituut, Postbus 21075, 3001 AB Rotterdam en per e-mail aan secretariaat@nai.nl;
4.5.
draagt partijen op om zich op de roldatum van
13 mei 2025- of zoveel eerder als mogelijk - uit te laten met het oog op de door het hof op de voet van artikel 1065a lid 4 Rv te nemen beslissing;
13 mei 2025- of zoveel eerder als mogelijk - uit te laten met het oog op de door het hof op de voet van artikel 1065a lid 4 Rv te nemen beslissing;
4.6.
houdt iedere verdere beslissing aan, waaronder de beslissing over de proceskosten;
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.M. Hennekens, I. Brand en A.S. Gratama, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2024.