ECLI:NL:GHARL:2024:2792

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.296.059

zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 8732723

arrest van 23 april 2024

in de zaak van

[appellant] ,

die woont in [woonplaats1] ,

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de kantonrechter optrad als eiser,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. B. van Meurs

tegen

BAM Bouw en Techniek B.V.,

die is gevestigd in Bunnik,

en bij de kantonrechter optrad als gedaagde,

hierna: BAM,

advocaat: mr. P.H. Mahieu.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

Na overlegging van aktes door partijen naar aanleiding van het tussenarrest van 23 mei 2023 hebben partijen op grond van het tussenarrest van 5 december 2023 ieder een akte en een antwoordakte ingediend. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De verdere beoordeling

De beslissingen in het tussenarrest

2.1.

In het tussenarrest van 23 mei 2023 (r.o. 3.24.) heeft het hof geoordeeld dat [appellant] in elk geval per 1 april 2017 zou zijn benoemd tot projectbegeleider met indeling in salarisschaal 8. Aan BAM is de gelegenheid gegeven een berekening op te stellen van het salaris dat [appellant] op grond van deze indeling vanaf 1 april 2017 tot 2 mei 2018 (einde loondoorbetalingsverplichting van BAM) zou hebben moeten verdienen. Verder heeft het hof geoordeeld (r.o. 3.33.) dat [appellant] in principe recht heeft op de re-integratiebonus. Ook hiervoor is BAM gevraagd een berekening op te stellen over het salaris dat [appellant] over de periode 21 augustus 2017 tot 9 april 2018 heeft verdiend; meer specifiek de aaneengesloten periode van twee maanden in deze periode die voor [appellant] het gunstigste uitvalt. Het hof gaat hierna in op beide kwesties en ook op de vraag of wettelijke rente en wettelijke verhogingen zijn verschuldigd en er zullen beslissingen worden genomen over enkele nevenvorderingen.

Het salaris over de periode 1 april 2017 tot 2 mei 2018

De standpunten van partijen

2.2.

BAM stelt dat over deze periode er nog een bedrag van € 2.175,96 bruto moet worden nabetaald. [appellant] is van mening dat hij nog recht heeft op € 11.964,33 bruto.

2.3.

BAM legt uit dat per 1 april 2017 [appellant] in functiegroep 7 was ingedeeld met een Relatieve Salaris Positie (hierna: RSP) van 91%, een bruto maandsalaris van € 3.631,72 wat neerkomt op een bruto jaarsalaris van € 47.067,09. Bij de promotie naar salarisschaal 8 zou [appellant] uitkomen op een RSP van 81%. In 2017 werd aan werknemers met vergelijkbare functies en leeftijd bij promotie een verhoging van € 3.000,-- bruto per jaar toegekend. Zijn salaris komt dan uit op € 50.067,09 bruto per jaar wat neerkomt op een RSP van 86% en dat is gelijk aan een salarisverhoging van 6,4%. Daarmee komt [appellant] aan de bovenkant van de vergelijkingsgroep van medewerkers terwijl hij minder ervaringsjaren heeft en de jongste is, zoals BAM met een overzicht toelicht. Over de maand april 2017 heeft [appellant] recht op 100% doorbetaling maar over de periode daarna (het tweede ziektejaar) op 70% volgens de cao.

2.4.

[appellant] vindt dat moet worden gerekend met een RSP van 100% omdat hij al sinds eind 2012, naast zijn werkzaamheden als werkorganisator, de werkzaamheden van projectbegeleider verricht, zodat een lagere trede niet reëel zou zijn. Een dergelijk percentage moet worden gezien als een inhaaleffect omdat collega’s die precies dezelfde werkzaamheden verrichtten toen al in salarisschaal 8 waren ingedeeld en dus wel correct werden beloond. Goed werkgeverschap brengt dit met zich mee. Ook moet rekening worden gehouden met de twee IBU bedragen (verlof en duurzame inzetbaarheid) omdat dit vaste looncomponenten zijn die deel uitmaken van de cao definitie van het overeengekomen loon. Verder moet over de periode vanaf 1 mei 2017 wel degelijk volledig salaris worden doorbetaald, en niet 70%, omdat [appellant] toen een substantiële hoeveelheid uren voor BAM respectievelijk voor het Limburgs Landschap (re-integratie het tweede spoor) werkte.

2.5.

Bij haar akte legt Bam de verzochte pro forma loonstrook over waaruit blijkt van een salaris van bruto € 3.861,04 per maand en daarbovenop IBU Vakantietoeslag (€ 324,33 bruto), IBU Duurzame Inzetbaarheid (€ 69,50 bruto) en IBU Verlofdagen (€ 193,05 bruto). De door het hof gevraagde toelichting hoe de RSP van 86% hierin tot uitdrukking is gebracht komt neer op het delen van het jaarsalaris inclusief vakantiegeld (€ 58.185,00) het bruto salaris (zonder vakantiegeld) per maand van € 3.861,04 en dat is (afgerond) 86%.

2.6.

In zijn antwoordakte verwijst [appellant] naar zijn eerdere antwoordakte van 14 augustus 2023 waarin is uitgelegd dat hij vindt dat hij recht heeft op een RSP van 100% wat neerkomt op een bruto salaris van € 5.172,31 voor de maand april 2017. Hij merkt op dat BAM’s loonhuis geen trede van 86% kent, maar wel van 80%, 88% en hoger. BAM moet zich houden aan haar eigen loonhuis.

Het oordeel van het hof

2.7.

Het hof stelt voorop dat uit de in het tussenarrest van 23 mei 2023 (r.o. 3.25.) weergegeven jurisprudentie volgt dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij de beoordeling van de beslissing van de werkgever in welke functieschaal een werknemer moet worden ingedeeld. [appellant] heeft niet betwist dat het door BAM overgelegde overzicht van de vergelijkingsgroep waarheidsgetrouw is, zodat het hof daarvan uitgaat. Duidelijk is nu ook dat rekening is gehouden met de IBU bedragen omdat die zijn verwerkt in de bruto maand- en jaarsalarissen waarmee is gerekend. Het argument van [appellant] dat een hogere indeling toch geïndiceerd is vanwege het inhaaleffect wordt door het hof niet onderschreven. De vaststelling van de RSP geeft de waardering van de werkgever weer voor de prestaties van de werknemer en biedt een uitgangspunt voor de doorgroei naar een hoger loon, maar ziet niet op door [appellant] verricht overwerk. Evenmin acht het hof doorslaggevend dat BAM zich niet zou hebben gehouden aan haar eigen loonhuis. In het licht van de door de rechter te betrachten terughoudendheid die hiervoor is genoemd heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat en waarom het eigen loonhuis van BAM zonder meer leidend is en BAM als werkgever niet de vrijheid heeft om daar in een specifiek geval van af te wijken. [appellant] stelt dat BAM met een lager bedrag rekent dan uitgaande van een RSP van 86% en dat daarom de door BAM overgelegde loonstrook terzijde moet worden geschoven. Zoals [appellant] terecht vaststelt betreft het een beperkt verschil van € 0,28 (zijnde het verschil tussen het bedrag € 3.861,32 bij een RSP van 86% waar [appellant] vanuit gaat en het op de door BAM overgelegde loonstrook vermelde bedrag van € 3.861,04). BAM heeft in haar akte uitgelegd dat zij de door haar becijferde RSP van 85,99% heeft afgerond op 86%. Die afronding kan het kleine verschil verklaren. Omdat het om een zeer klein verschil gaat en in het licht van de hiervoor genoemde te betrachten terughoudendheid, gaat het hof hieraan voorbij.

2.8.

Partijen zijn het erover eens dat de maand april 2017 voor 100% moet worden uitbetaald. Het hof overweegt dat uit artikel 76 lid 2 van de cao volgt dat over het tweede ziektejaar, dus vanaf 2 mei 2017, 70% van het loon moet worden uitbetaald. In haar akte van 9 januari 2024 erkent BAM dat het indertijd haar beleid was om in het tweede ziektejaar daadwerkelijk gewerkte uren voor 100% te belonen en de overige uren voor 70%, zoals [appellant] heeft gesteld. BAM voert aan dat zij [appellant] dienovereenkomstig heeft beloond en [appellant] heeft dit laatste niet weersproken in zijn nadien genomen antwoordakte, zodat het hof daarvan uit zal gaan.

2.9.

De uitkomst van wat hiervoor is overwogen is dat de bezwaren van [appellant] tegen de berekening van BAM moeten worden gepasseerd en dat de berekening van [appellant] zelf niet kan worden gevolgd. Dit leidt ertoe dat aan [appellant] kan worden toegewezen het door BAM berekende bedrag van € 2.175,96 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. In de inleidende dagvaarding bij de kantonrechter wordt de wettelijke rente gevorderd vanaf de vervaldata (van de loontermijnen, zo begrijpt het hof). Deze ingangsdatum ziet het hof niet terug in de appeldagvaarding waarin [appellant] zijn vorderingen heeft geherformuleerd zodat het hof als ingangsdatum 5 augustus 2020 (de dag van de inleidende dagvaarding) zal aanhouden.

De re-integratiebonus

De standpunten van partijen

2.10.

BAM is bij de berekening van de bonus uitgegaan van de maanden september en oktober 2017. Over deze maanden was [appellant] gerechtigd tot een salaris van

€ 3.631,72 bruto per maand (zie r.o. 2.3 hiervoor) als hij niet arbeidsongeschikt zou zijn en volledig zou hebben gewerkt. Daarvan moet worden afgetrokken het uitbetaalde loon van

€ 3.255,00 bruto zodat per maand € 376,72 bruto overblijft. En dit maal twee komt uit op € 753,44 bruto.

2.11.

[appellant] voert aan dat moet worden uitgegaan van het hogere salaris vanwege de door hem voorgestane RSP van 100%. Hij wijst erop dat de bedoeling van de re-integratiebonus is dat het loon tijdens het tweede ziektejaar tijdelijk tot 100% wordt aangevuld in afwijking van de hoofdregel in de cao dat er een doorbetalingsverplichting van 70% bestaat. Zou worden uitgegaan van het lagere salaris (schaal 7) dan zou het loon niet daadwerkelijk worden aangevuld tot 100%. De twee IBU bedragen (verlof en duurzame inzetbaarheid) zijn vaste looncomponenten die deel uitmaken van de cao definitie van het overeengekomen loon. Voor de vakantietoeslag ligt dat anders maar uit de Wet Minimumloon is af te leiden dat de re-integratiebonus loon is in de zin van die wet en dat vakantiegeld bij de berekening van de re-integratiebonus moet worden meegenomen. [appellant] stelt daarom dat hij aanspraak heeft op € 2.947,70 bruto aan bonus.

2.12.

In de door het hof aan [appellant] gevraagde akte legt hij uit dat hij feitelijk werkzaamheden uitvoerde die gewaardeerd moesten worden in schaal 8 omdat hij de werkzaamheden van projectbegeleider reeds lang verrichtte. Ook voert [appellant] aan dat hij ongelijk wordt behandeld ten opzichte van collega’s die deze functie formeel wel vervulden.

Het oordeel van het hof

2.13.

Partijen zijn het erover eens dat moet worden gekeken naar de maanden september en oktober 2017 omdat dit de meest gunstige maanden voor [appellant] zijn zodat het hof hier ook van uitgaat.

2.14.

In het tussenarrest van 23 mei 2023 (r.o. 3.29. en 3.30.) is geoordeeld dat de cao-bepalingen moeten worden uitgelegd aan de hand van de zogeheten CAO-norm en dat groot gewicht toekomt aan de bewoordingen van artikel 79 van de cao. Met BAM is het hof van oordeel dat, uitgaande van deze maatstaf, de drie vaste looncomponenten niet hoeven te worden meegeteld. Dat wordt als volgt uitgelegd. Artikel 40 van de cao (getiteld:
“Begrippen”) kent als lid 3 de volgende definitie van salaris:

“Onder salaris wordt verstaan het tussen de uta-werknemer en werkgever

overeengekomen vaste brutobedrag per periode, dat de werknemer als loon voor

zijn werkzaamheden in de door hem uitgeoefende functie van de werkgever

ontvangt. Hierin zijn niet begrepen vakantietoeslag, vaste en/of variabele

gratificaties, eindejaarsuitkeringen, uitkeringen ineens en alle andere toeslagen.”

2.15.

Artikel 79 van de cao is geciteerd in r.o. 3.27. van het tussenarrest. Het voor deze uitspraak relevante lid 2 wordt hier herhaald:

2. Als er sprake is van succesvolle re-integratie als bedoeld in lid 1 heeft de

werknemer recht op de volgende eenmalige uitkering:

a. bij re-integratie bij de eigen werkgever: een eenmalige uitkering ter grootte van

een aanvulling tot 100% van het vast overeengekomen loon of salaris dat hij

verdiende voordat hij arbeidsongeschikt werd, over de periode vanaf de eerste

dag van het tweede ziektejaar tot en met de laatste dag van de tweede maand of

achtste week van re-integratie.

b. bij re-integratie bij een andere werkgever: een eenmalige uitkering ter grootte

van een aanvulling tot 100% van het vast overeengekomen loon of salaris, over

de periode vanaf de eerste dag van het tweede ziektejaar tot en met de laatste

dag vóór de re-integratie.”

2.16.

Duidelijk is dat uit de cao volgt dat het salaris het bruto-salaris zonder emolumenten is. De vakantietoeslag is immers blijkens de letterlijke tekst uitgezonderd en de term
“alle andere toeslagen”omvat, naar het oordeel van het hof, ook de duurzame inzetbaarheidstoeslag en het verlof op grond van de IBU omdat artikel 79 er niet in voorziet dat deze moet worden meegeteld. Anders dan [appellant] aanvoert is de verwijzing naar de Wet Minimum Loon niet relevant omdat hij meer verdient dan het minimumloon en het (cao-) partijen daarom vrij staat andere afspraken over het salarisbegrip te maken dan voorgeschreven in deze wet. Daarom wordt geoordeeld dat bij de berekening van de bonus het alleen gaat om het brutosalaris.

2.17.

Het hof stelt vast dat [appellant] in september en oktober 2017 heeft gere-integreerd bij de eigen werkgever. Dit betreft de situatie die is opgenomen in artikel 79 lid 2 onder a van de cao. Voor de berekening van de re-integratiebonus volgt het hof de berekening van BAM. In r.o. 3.30. van het tussenarrest van 23 mei 2023 is uitgelegd dat aan de bewoordingen van artikel 79 lid 2 onder a van de cao groot gewicht toekomt. Daarin is opgenomen dat het gaat om een aanvulling tot 100% van “
het vast overeengekomen loon of salaris dat hij verdiende voordat hij arbeidsongeschikt werd”. [appellant] is op 2 mei 2016 arbeidsongeschikt geworden. Op dat moment werd [appellant] beloond in schaal 7. De datum van 2 mei 2016 is bovendien gelegen vóór de datum van 1 april 2017 waarop naar het oordeel van het hof [appellant] had moeten worden ingeschaald in schaal 8. Er zijn geen aanwijzingen voor de juistheid van de stelling van [appellant] dat de re-integratiebonus moet worden gebaseerd op schaal 8 zodat deze stelling wordt verworpen.

2.18.

Wat betreft het in de akte door [appellant] aangevoerde argument dat hij al vóór 2 mei 2016 in salarisschaal 8 had moeten worden beloond oordeelt het hof dat deze discussie in het tussenarrest van 23 mei 2023 is beslecht in r.o. 3.20. en 3.25. Daar verwijst het hof naar.

2.19.

De argumenten van [appellant] treffen dus geen doel. Dat betekent dat aan [appellant] kan worden toegewezen aan re-integratiebonus een bedrag van € 753,44 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 augustus 2020.

De wettelijke verhogingen

2.20.

Door [appellant] worden over de nabetaling en de re-integratiebonus de wettelijke verhogingen in de zin van artikel 7:625 BW gevorderd. BAM heeft in eerste aanleg het standpunt ingenomen dat deze tot 0% moeten worden gematigd omdat zij er altijd vanuit ging dat zij [appellant] correct had verloond. Vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep moet het hof dit verweer beoordelen.

2.21.

Door de indeling in de hogere loonschaal heeft [appellant] recht op meer salaris. Daarom is hierover in principe de wettelijke verhoging verschuldigd omdat vaststaat dat BAM dit te laat zal betalen. Het hof ziet echter aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot nihil nu BAM vanwege de arbeidsongeschiktheid in rechte redelijkerwijs het standpunt kon verdedigen dat zij [appellant] niet in salarisschaal 8 hoefde in te delen.

2.22.

De re-integratiebonus is een beloning voor succesvolle re-integratie en maakt deel uit van het salaris dat BAM in het tweede ziektejaar aan de werknemer, als de voorwaarden zijn vervuld, is verschuldigd. BAM heeft dit niet betaald terwijl geoordeeld is dat [appellant] wel aan de voorwaarden heeft voldaan en gebleken is dat BAM dat zelf ook kon vaststellen. Het hof ziet daarom geen reden tot matiging en zal de wettelijke verhoging over deze bonus dan ook toewijzen.

Nevenvorderingen

2.23.

[appellant] vordert dat BAM wordt veroordeeld tot afgifte van loonstroken over de nabetaling. Deze vordering wordt toegewezen maar zonder dwangsommen omdat het hof geen reden ziet eraan te twijfelen of BAM deze veroordeling zal nakomen.

2.24.

In r.o. 3.35. van het tussenarrest van 23 mei 2023 heeft het hof overwogen dat BAM buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is geworden aan [appellant] . In deze procedure gaat het niet alleen om de nabetaling van € 2.175,96 bruto en de andere posten die de kantonrechter aan [appellant] heeft toegewezen, maar vooral om het belang van [appellant] om op grond van de indeling in salarisschaal 8 een hogere toekomstige inkomensvoorziening te krijgen (zie r.o. 3.23. tussenarrest). Daarom lenen deze kosten zich niet om begroot te worden op grond van de Staffel Buitengerechtelijke Incassokosten. Deze kosten begroot het hof daarom billijkheidshalve op € 2.500,00.

De conclusie

2.25.

Rekening houdende met wat in het tussenarrest van 23 mei 2023 (r.o. 3.24.) is beslist zal het hof de volgende beslissingen nemen:

voor recht zal worden verklaard dat [appellant] per 1 april 2017 tot projectbegeleider met indeling in schaal 8 had moeten worden benoemd,

veroordeling van BAM tot betaling wegens de indeling in schaal 8 van € 2.175,96 bruto en de wettelijke rente daarover en wegens re-integratiebonus € 753,44 bruto en de wettelijke rente en de wettelijke verhogingen daarover,

veroordeling van BAM tot afgifte van loonstroken over de nabetaling,

veroordeling van BAM tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.500,00.

2.26.

Als overwegend in het ongelijk gestelde partij zal BAM worden veroordeeld in de proceskosten van zowel de procedure bij de kantonrechter als die in hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

2.27.

Een en ander brengt met zich mee dat het vonnis van de kantonrechter, behoudens de beslissingen onder 4.1. (nabetaling aan [appellant] van enige loonbestanddelen), 4.2. (afgifte loonspecificaties), 4.3. (niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in de vordering tot het verkrijgen van een hogere transitievergoeding) en 4.5. (uitvoerbaar verklaring bij voorraad) wordt vernietigd.

2.28.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

3.De beslissing

Het hof:

3.1.

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 24 februari 2021, behoudens de beslissingen onder 4.1. (toewijzing achterstallige loonbedragen en transitievergoeding), 4.2. (verschaffen specificaties van de onder 4.1. genoemde bedragen), 4.3 (niet-ontvankelijk verklaring wat betreft de hogere transitievergoeding) en 4.5. (uitvoerbaarheid bij voorraad voor zover betrekking hebbende op de veroordelingen die in stand blijven), en, opnieuw rechtdoende:

3.2.

verklaart voor recht dat [appellant] per 1 april 2017 door BAM tot projectbegeleider met indeling in schaal 8 had moeten worden benoemd,

3.3.

veroordeelt BAM tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 2.175,96 bruto aan nabetaling salaris wegens de indeling in schaal 8 en de wettelijke rente daarover met ingang van 5 augustus 2020 tot aan de dag van algehele voldoening,

3.4.

veroordeelt BAM tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 753,44 bruto wegens re-integratiebonus en de wettelijke rente daarover met ingang van 5 augustus 2020 tot aan de dag van algehele voldoening alsmede de wettelijke verhoging daarover,

3.5.

veroordeelt BAM om met betrekking tot de in 3.4. bedoelde nabetalingen aan [appellant] salarisstroken te verstrekken,

3.6.

veroordeelt BAM tot betaling van € 2.500,00 aan buitengerechtelijke incassokosten,

3.7.

veroordeelt BAM tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] :

in de procedure bij de kantonrechter:

€ 100,89 aan kosten voor het uitbrengen van de dagvaarding

€ 499,00 aan griffierecht

€ 3.000,00 aan salaris van de advocaat van [appellant] (4 procespunten x liquidatietarief onbepaald)

en in de procedure bij het hof:

€ 109,65 aan kosten voor het uitbrengen van de appeldagvaarding

€ 772,00 aan griffierecht

€ 3.642,00 aan salaris van de advocaat van [appellant] (3 procespunten x appeltarief II)

3.8.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.J. van Rijen, C. Hoogland en P.L.R. Wefers Bettink, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 april 2024.