ECLI:NL:GHARL:2024:2724

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.313.301/01

zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, 500924

arrest van 9 april 2024

in de zaak van

Stichting Indra Ouderenhuisvesting Midden Nederland,

die is gevestigd in Huizen,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
Stichting Indra,

advocaat: mr. I.M. Harmsen, die kantoor houdt te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde],

die woont in [woonplaats1] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. M.F.H. van Delft, die kantoor houdt te Leusden,

procesadvocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, die kantoor houdt te Amsterdam.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 11 juli 2023 heeft op 15 januari 2024 een enkelvoudige mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Ten behoeve van die mondelinge behandeling is bij het hof op 4 januari 2024 binnengekomen een e-mail namens [geïntimeerde] met als bijlage productie 51. Van de mondelinge behandeling is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de bedragen die Stichting Indra aan zorgverzekeraar Zilveren Kruis moet terugbetalen en of Stichting Indra enig bedrag verschuldigd is aan [geïntimeerde] op grond van de afspraken die zij hebben gemaakt toen [geïntimeerde] haar bestuurstaken voor Stichting Indra had neergelegd. Het geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond.

2.2

Stichting Indra is een zorginstelling die wijkverpleging aanbiedt. Wijkverpleging is sinds 1 januari 2015 een aanspraak ingevolge een zorgverzekering als bedoeld in de Zorgverzekeringswet (Zvw).

2.3

[geïntimeerde] is van 2 juni 2010 tot 1 juni 2018 bestuurder van Stichting Indra geweest en was verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken, waaronder de administratie van nieuwe cliënten en de financiële gang van zaken, waaronder het indienen van zorgdeclaraties.

2.4

Stichting Indra heeft in 2016 een betaalovereenkomst met Zilveren Kruis gesloten, op grond waarvan door Stichting Indra aan verzekerden van Zilveren Kruis op grond van de Zvw verleende zorg rechtstreeks bij Zilveren Kruis kon worden gedeclareerd.

2.5

Zorginstellingen hebben een toelating op grond van de Wet toelating zorginstellingen (TTZi) nodig wanneer zij zorg willen aanbieden die op grond van de Zvw of de Wet langdurige zorg (Wlz) voor vergoeding in aanmerking komt. Stichting Indra heeft een WTZi-toelating.

2.6

Stichting Attifa is eveneens een zorginstelling die wijkverpleging aanbiedt. Stichting Attifa had in 2016 geen WTZi-toelating en verleende zorg via Stichting Indra. Stichting Indra en Stichting Attifa hebben daartoe met ingang van 1 mei 2015 een overeenkomst van onderaanneming gesloten voor de duur van een jaar, die van rechtswege is verlengd met een jaar tot 1 mei 2017.

2.7

In die onderaannemingsovereenkomst is onder meer bepaald dat Stichting Attifa de zorg verleent overeenkomstig de Zvw, dat cliëntendossiers maandelijks door Stichting Attifa aan Stichting Indra worden verstrekt en dat Stichting Attifa maandelijks een gespecificeerde rekening aan Stichting Indra stuurt waarin de werkelijk bestede zorg per cliënt door Stichting Attifa inzichtelijk wordt gemaakt conform de eisen die de zorgverzekeraar daaraan stelt.

2.8

Stichting Attifa heeft de onderaannemingsovereenkomst in een brief van 18 februari 2017 opgezegd, omdat zij per 1 januari 2017 zelf een Wtzi-toelating had verkregen en een betaalovereenkomst had gesloten met Zilveren Kruis. De cliënten van Stichting Indra die zorg ontvingen van Stichting Attifa zijn met ingang van 1 februari 2017 overgedragen aan Stichting Attifa en Stichting Attifa was vanaf 1 februari 2017 zelf verantwoordelijk voor de zorgverlening en de declaraties.

2.9

Zilveren Kruis heeft vanaf 2017 tot en met 2019 onderzoek gedaan naar de declaraties van Stichting Indra over de jaren 2016 en 2017. Het onderzoek van Zilveren Kruis heeft geresulteerd in een eindconclusie die is opgenomen in een brief van 14 juni 2019 van Zilveren Kruis aan Stichting Indra. In die brief staat onder meer het volgende vermeld:
“ a. Zilveren Kruis heeft een materiële controle uitgevoerd bij Stichting Indra voor het

jaar 2016 en heeft de conclusies van die materiële controle op 31 augustus 2017 meegedeeld aan Stichting Indra. Zilveren Kruis zal een totaalbedrag van € 188.756,59 terugvorderen, omdat Stichting Indra ten onrechte zorg heeft gedeclareerd.

b. Zilveren Kruis heeft onderzoek gedaan naar alle zorgdossiers (in totaal twintig) die in het jaar 2016 door Stichting Attifa zijn opgesteld. In elk van deze dossiers zijn ten onrechte declaraties bij Zilveren Kruis ingediend. Het gaat om een totaalbedrag van € 469.711,37. Stichting Indra was als hoofdaannemer integraal verantwoordelijk voor de declaraties die Stichting Attifa (als onderaannemer van Stichting Indra) indiende. Zilveren Kruis vordert het volledige bedrag van € 469.711,37 van Stichting Indra terug.”

2.1

[geïntimeerde] is op 1 juni 2018 als bestuurder opgevolgd door de heer [naam1] (hierna ook: [naam1] ). Zij hebben in mei 2018 afspraken gemaakt die samenhangen met het neerleggen van de bestuurstaken door [geïntimeerde] . In een e-mailbericht van 17 mei 2018 van [naam1] aan [geïntimeerde] staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“ […]

1. Per 1 juni as gaat de bestuurswisseling door onder de na volgende condities:

2. Voor de twee juridische zaken dient Maverick advocaten door St. Indra ingeschakeld te worden om een tweetal dossiers te behandelen;

3. Deze juridische uitkomst kan op een drietal mogelijke manieren eindigen, te weten:

a. De st. wint;

b. De st. verliest;

c. Er komt een schikking.

4. Per 1 juni 2018 zal de bank saldo xx aanwezig zijn. (laten wij stellen dat dit bedrag rond de 450.000 euro zal bedragen). Dit wordt als volgt behandeld:

a. Het saldo dat per 1 juni as ontvangen wordt van st. Indra zal primair dienen om uit punt 3 b en c te bekostigen;

b. Daarnaast zal de werkkapitaal van de lopende verplichtingen van st. Indra eveneens door de banksaldo bekostigd worden;

c. Het verschil tussen de ontvangen banksaldo, de status uit de juridische proces, zoals dit benoemd is in punt 3, zal in termijnen middels een passende en toegestane constructie ten goede komen aan de vorige bestuurder mw. [geïntimeerde] .

5. Vanaf 1 juni as zal mevrouw [geïntimeerde] ontheven zijn uit haar bestuursfunctie van st. Indra;

6. Vanaf 1 juni 2018 tot 30 mei 2019 zal [geïntimeerde] maandelijks een management fee van 5.000 euro per maand ontvangen voor de nader te noemen werkzaamheden van de bij st. Indra. Het management zal maximaal een jaar duren en daarna zal dit beëindigd zijn. Dit wordt bekostig door 4 c.”

De e-mail is door [geïntimeerde] en [naam1] ondertekend.

2.11

[geïntimeerde] en [naam1] hebben vervolgens een overeenkomst van opdracht gedateerd

31 mei 2018 gesloten. In die overeenkomst zijn zij in artikel 3.1 overeengekomen dat [geïntimeerde] voor een periode van twaalf maanden consultancywerkzaamheden voor Stichting Indra zal verrichten tegen een totale vergoeding van € 60.000,- inclusief btw. [geïntimeerde] heeft die vergoeding van Stichting Indra ontvangen.

2.12

In de considerans van de overeenkomst van opdracht van 31 mei 2018 is het volgende opgenomen:
“ IN AANMERKING NEMENDE DAT:

(…)

b. vóór 1 juni 2018, de Consultant [toevoeging hof: bedoeld is [geïntimeerde] ] bestuurder was van de Stichting [toevoeging hof: bedoeld is Stichting Indra] en dat de heer [naam1] per
1 juni 2018 de enige bestuurder is van de Stichting;

c. met het oog op de bestuurswissel per 1 juni 2018 (zoals bedoeld in overweging b), Partijen onder andere overeengekomen zijn dat:
(i) de Stichting behoefte heeft aan tijdelijke ondersteuning op het gebied van

consultancy werkzaamheden;

(ii) de Consultant als oud-bestuurslid met ingang van 1 juni 2018 gedurende 12 maanden consultancy werkzaamheden zal verrichten ten behoeve van de Stichting; en

(iii) het de bedoeling is dat het batig saldo tussen het bedrag dat nu op de bankrekening staat van de Stichting, zijnde EUR ___________________
en het bedrag dat op de bankrekening zal staan van de Stichting na het verrekenen van (incidentele) zaken/kostenposten die betrekking hebben op de periode vóór 1 juni 2018, voor zover het (incidentele) zaken/kostenposten zijn die niet behoren tot de normale uitoefening van het bedrijf, waaronder maar niet beperkt tot het beslechten van de volgende bekende geschillen:

(1) een dispuut met Zilveren Kruis afdeling materiële controle in de

zaak met controlekenmerk: (…) (met een belang van circa EUR 200.000);

(2) een dispuut met een medewerker (met een belang van circa EUR 2.000); en

(3) een dispuut met Zilveren Kruis die bij speciale zaken is ondergebracht en die ziet op de onder-aanneming van Stichting Attifa (met een belang van circa € 467.000 (vierhonderd zevenenzestig duizend euro)),

toekomt aan de Consultant, mits dit is toegestaan onder toepasselijke

wetgeving (waaronder in ieder geval moet worden verstaan fiscale

wetgeving);”

2.13

In artikel 8 van de overeenkomst van opdracht van 31 mei 2018 is het volgende opgenomen:
“ 8. TOEKOMSTIGE VERGOEDING

Ter uitwerking van hetgeen in overweging c) onder (ii) en 3.1 is beschreven, komen Partijen hierbij overeen dat zij, indien en voor zover toepasselijke wetgeving dat toelaat (waaronder ook moet worden begrepen fiscale wetgeving), het batig saldo als bedoeld in overweging c) onder (ii) doen toekomen aan de Consultant op een nader tussen Partijen overeen te komen wijze. Partijen zullen bij de structurering elkaars belangen in acht nemen zodat geen van beide Partijen (fiscaal) benadeeld worden door de gekozen structuur. Dit artikel zal na beëindiging van deze overeenkomst als bedoeld in artikel 2.1 tot en met 2.5, van toepassing blijven conform artikel 2.6.”

2.14

[naam1] heeft namens Stichting Indra een (concept) addendum op de overeenkomst van opdracht van 31 mei 2018 opgesteld, gedateerd 13 juli 2018, waarin het volgende is opgenomen:
“ Inzake in aanmerking nemende dat onder punt C letter III, de totale banksaldo

402.009,00 euro bedroeg. Vierhonderdtweeduizendennegeneuro). Dit bedrag is

opgebouwd uit: Rabobank rekeningnummer [nummer1] en Rabobank [nummer2] . Beide kopie bankafschriften zullen bijgevoegd worden. De verrekeningen conform hetzelfde overeenkomst artikel 8, zal op 31 december 2018 vastgesteld worden.”

[geïntimeerde] heeft dit addendum niet getekend.

2.15

In een (concept) ontslagverklaring van [geïntimeerde] staat het volgende vermeld:
“ (…)

In verband met de voorgenomen bestuurswissel waardoor de heer [naam1] bestuurder wordt van de Stichting, bericht ik u als volgt:

I. hierbij neem ik ontslag als statutair bestuurder van de Stichting, effectief per het moment direct volgend op de benoeming van de heer [naam1] als bestuurder van de Stichting;

II. ik verklaar:

(i) in mijn hoedanigheid van bestuurder van de Stichting niets meer van de

Stichting te vorderen te hebben in verband met mijn ontslagname of anderszins;

(…)

(v) dat de banksaldo van de Stichting ruim EUR 450.000 (vierhonderdvijftig duizend euro) bedraagt;

(vi) dat de Stichting niet als eiser of gedaagde betrokken is bij enige gerechtelijke procedure en zich naar beste weten van de ondergetekende ook geen omstandigheid voorgedaan op grond waarvan een dergelijke procedure aanhangig kan worden gemaakt, anders dan:

a. het dispuut met Zilveren Kruis voor bijna EUR 200.000 (tweehonderdduizend euro); en

b. een dispuut met een medewerker met een belang van circa EUR 2.000 (tweeduizend euro),

in beide gevallen (a. en b.) is er een voorziening getroffen voor de kosten

die toereikend zal zijn.”

Een ondertekende verklaring ontbreekt in het dossier.

2.16

Stichting Indra heeft [geïntimeerde] in haar hoedanigheid van voormalig bestuurder van Stichting Indra in een brief van 5 juli 2019 aansprakelijk gesteld voor alle schade die Stichting Indra lijdt en/of nog zal lijden als gevolg van het handelen van [geïntimeerde] met betrekking tot de zorgverlening door Stichting Attifa en de daaruit voortvloeiende vordering van Zilveren Kruis op Stichting Indra.

3.De vorderingen en grieven van partijen

3.1

[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank in conventie afgifte van een aantal bescheiden gevorderd op straffe van een dwangsom. [geïntimeerde] heeft samengevat gevorderd:

1. een schriftelijke opgave van de totale liquiditeitspositie van Stichting Indra per

1 juni 2018 onder overlegging van rekeningafschriften en een door een registeraccountant opgestelde verklaring en berekening van alle nog te factureren werkzaamheden over de periode tot en met 31 mei 2018;

2. een afschrift van het fraudeonderzoek van Zilveren Kruis, met alle bijbehorende documenten;

3. een afschrift van de financiële mutaties die betrekking hebben op vorderingen van Menzis, VGZ en Nationale Media, met alle bijbehorende documenten en een door een registeraccountant opgestelde verklaring;

4. een afschrift van de financiële mutaties die betrekking hebben op vorderingen van Zilveren Kruis, met alle bijbehorende documenten.

3.2

Stichting Indra heeft bij de rechtbank in reconventie – samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang – gevorderd:

1. verklaringen voor recht dat [geïntimeerde] in haar hoedanigheid van voormalig bestuurder

van Stichting Indra op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk is voor de schade die Stichting Indra als gevolg van het onbehoorlijk handelen van [geïntimeerde] heeft geleden en nog zal lijden, bestaande uit:

a. ten minste een bedrag van € 188.756,59 als gevolg van haar handelen of

nalaten samenhangend met de vordering van Zilveren Kruis die voortvloeit uit de materiële controle van het jaar 2016 bij Stichting Indra;

b. ten minste een bedrag van € 469.711,37 als gevolg van haar handelen of nalaten samenhangend met de vordering van Zilveren Kruis die voortvloeit uit de fraude bij onderaannemer Stichting Attifa;

3.3

De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie afgewezen en [geïntimeerde] in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die Stichting Indra heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het handelen of nalaten van [geïntimeerde] dat samenhangt met de vordering van Zilveren Kruis die voortvloeit uit materiële controle van het jaar 2016 bij Stichting Indra tot een bedrag van € 188.756,59. Het meer of anders gevorderde, waaronder de fraudevordering van
€ 469.711,37, is afgewezen en de proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.

3.4

Stichting Indra heeft in het principaal hoger beroep drie grieven naar voren gebracht tegen het bestreden vonnis van 11 augustus 2021, die ertoe moeten leiden dat haar vordering in reconventie onder 1.b (‘de fraudevordering’) alsnog wordt toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg en in de proceskosten in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente. Stichting Indra vordert in hoger beroep ook een veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 31.494,46, zijnde het bedrag dat Stichting Indra reeds aan Zilveren Kruis heeft betaald op de vordering die voortvloeit uit de materiële controle over 2016, en een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is tot betaling van alle bedragen die Stichting Indra aan Zilveren Kruis moet betalen uit hoofde van zowel de materiële controle over 2016 als uit hoofde van het fraudeonderzoek – daarmee blijkens de toelichting gegeven ter zitting wat het onbepaalde deel betreft (‘
allebedragen’) doelend op de rente die Zilveren Kruis nog zou kunnen vorderen over de totaal verschuldigde bedragen van € 188.756,59 respectievelijk € 469.711,37 – een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.5

[geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep twaalf grieven naar voren gebracht tegen het bestreden vonnis van 11 augustus 2021, die ertoe moeten leiden dat haar vorderingen in conventie alsnog worden toegewezen en de toegewezen vordering van Stichting Indra in reconventie alsnog wordt afgewezen. [geïntimeerde] vordert in hoger beroep ook, op straffe van een dwangsom:

- om aan haar te verstrekken de ondertekende ontslagverklaring;

- om voor recht te verklaren dat zij aanspraak heeft op uitkering van een bedrag van in totaal € 450.000,-, althans een bedrag dat het hof juist acht, onder gelijktijdige vaststelling van de titel van de aanspraak op de uitkering krachtens artikel 3:42 BW, althans te bepalen dat het door het hof vast te stellen bedrag op een wettelijk toegestane en fiscaal zo gunstig mogelijke wijze moet worden uitgekeerd door Stichting Indra aan [geïntimeerde] , waarbij Stichting Indra wordt gelast om binnen vier weken na betekening van het te wijzen arrest daaraan medewerking te verlenen, door afgifte aan [geïntimeerde] (via haar raadsman) van een advies dienaangaande opgesteld door een register accountant, waaruit gemotiveerd de fiscaal meest gunstige constructie van uitkering aan [geïntimeerde] blijkt;

- te gelasten dat Stichting Indra medewerking verleent aan alle verzoeken om informatie van Interpolis en afgeeft de daarbij behorende stukken en zulks uiterlijk binnen twee weken na een gedaan verzoek onder gelijktijdige verzending van een afschrift van een gedaan verzoek en antwoord daarop aan [geïntimeerde] (via haar raadsman);

met veroordeling van Stichting Indra in de (na)kosten van de procedure, te vermeerderen met

de wettelijke rente, onder gelijktijdige terugbetaling aan [geïntimeerde] van al hetgeen zij krachtens

het bestreden vonnis reeds aan Stichting Indra heeft voldaan.

4.De beoordeling van de vorderingen en de grievenDe wijzigingen van eis

4.1

Beide partijen hebben hun eis in hoger beroep gewijzigd. Tegen deze eiswijzigingen zijn als zodanig geen bezwaren aangevoerd en het hof ziet ook ambtshalve geen processuele bezwaren daartegen. Het hof zal daarom recht doen op de gewijzigde vorderingen zoals hiervoor reeds weergegeven onder 3.4 en 3.5.

Inleiding

4.2

Het hof zal de grieven van partijen hierna thematisch bespreken. De beslissing zal zijn dat het bestreden vonnis wordt vernietigd. De door Stichting Indra gevorderde verklaringen voor recht zullen worden toegewezen en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 31.494,46. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen.
De vorderingen van Stichting Indra ex artikel 2:9 BW

4.3

Het hof zal hierna eerst ingaan op de vorderingen van Stichting Indra ex artikel 2:9 BW, waarbij worden onderscheiden de vordering van € 188.756,59, die verband houdt met de materiële controle van Zilveren Kruis over 2016 en de vordering van € 469.711,37, die verband houdt met het fraudeonderzoek.

4.4

Bij de vraag of [geïntimeerde] haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW neemt het hof tot uitgangspunt dat voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een persoonlijk ernstig verwijt als hier bedoeld, is afhankelijk van de aard en de ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de stichting uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.^[1]De vordering van Zilveren Kruis in verband met de materiële controle over 2016 (grieven VI tot en met XII in het incidenteel hoger beroep)

4.5

Zilveren Kruis vordert naar aanleiding van de materiële controle over 2016 een bedrag van € 188.756,59 terug van Stichting Indra. Uit het dossier blijkt dat Zilveren Kruis dit bedrag terugvordert omdat ten onrechte Wlz-zorg is gedeclareerd in plaats van Zvw-zorg, de feitelijke levering van de zorg niet is aangetoond en indicaties voor Zvw-zorg ontbraken.

4.6

De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof op goede gronden geoordeeld dat [geïntimeerde] ten aanzien van deze vordering haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat haar daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof neemt de overwegingen van de rechtbank na eigen onderzoek over en maakt deze tot de zijne. Deze komen erop neer dat [geïntimeerde] heeft nagelaten om op juiste wijze de voor de bedrijfsvoering van Stichting Indra essentiële overeenkomsten met zorgverzekeraars af te sluiten, een deugdelijke administratie te voeren en zorgdossiers op gestructureerde wijze te administreren. Wat [geïntimeerde] hierover in de grieven in het incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. In aanvulling hierop overweegt het hof nog het volgende.

4.7

Vast staat dat Stichting Indra in 2016 zorg heeft geleverd aan cliënten die onder de Wlz vielen, en die daardoor te allen tijde buiten de betaalovereenkomst vielen die Stichting Indra voor Zvw-zorg met Zilveren Kruis had afgesloten. [geïntimeerde] stelt dat haar hiervan geen verwijt treft. Uit de brief van Zilveren Kruis van 1 maart 2018 aan alle zorgaanbieders blijkt volgens haar dat er ook toen nog onduidelijkheden waren over de grensvlakken tussen de Zvw en de Wlz. Het hof is echter van oordeel dat van [geïntimeerde] , als voor haar taak berekende bestuurder van Stichting Indra die deze taak nauwgezet vervult, verwacht had mogen worden dat zij op de hoogte was van relevante wijzigingen in de toepasselijke wet- en regelgeving en de gevolgen daarvan voor het indiceren en declareren van verleende zorg, temeer nu het gaat om in 2016 verleende zorg en de wijzigingen al per 1 januari 2015 zijn ingegaan. [geïntimeerde] stelt dat de verleende Wlz-zorg alsnog bij het zorgkantoor kan worden gedeclareerd, maar dat is door Stichting Indra betwist, en door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. Voor zover [geïntimeerde] heeft bedoeld dat Zilveren Kruis in dit geval een afwijkende wijze van declareren heeft toegestaan, heeft zij dat ook in hoger beroep, in het licht van de gemotiveerde betwisting door Stichting Indra, onvoldoende onderbouwd. Noch uit door [geïntimeerde] overgelegde correspondentie uit 2018^[2], noch uit de brief van Zilveren Kruis van 13 november 2017^[3]kan het bestaan van een dergelijke afspraak worden afgeleid.

4.8

[geïntimeerde] stelt daarnaast dat uit de ontslagverklaring (2.15) blijkt dat voor deze vordering een voorziening van € 200.000,- zou zijn getroffen. Dat maakt in haar optiek dat zij niet voor de vordering aansprakelijk is. Stichting Indra betwist dat er een voorziening is getroffen en zij stelt de ontslagverklaring vanwege inhoudelijke bezwaren nooit te hebben ondertekend. In het licht van de betwisting van Stichting Indra heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat Stichting Indra over een ondertekend exemplaar van de ontslagverklaring beschikt en [geïntimeerde] in zoverre in “bewijsnood” brengt. Voor toewijzing van de door [geïntimeerde] in hoger beroep ten aanzien van de ontslagverklaring ingestelde exhibitievordering ziet het hof daarom geen aanleiding, en de niet-ondertekende ontslagverklaring kan niet dienen ter onderbouwing van de stelling van [geïntimeerde] dat wel een voorziening is getroffen. Uit de overgelegde jaarrekeningen kan het bestaan van die voorziening zonder nadere toelichting, die ontbreekt, evenmin worden afgeleid. Uit de post ‘overige reserves per 31 december 2016’ van € 191.059 is dit evenmin af te leiden. Wat ontbreekt, is een nadere onderbouwing of toelichting van het betoog dat het zou gaan om een voorziening voor het door [geïntimeerde] gestelde doel.

4.9

[geïntimeerde] stelt verder dat aan haar décharge zou zijn verleend en dat dit in de weg staat aan haar aansprakelijkheid voor de vordering op grond van de materiële controle over 2016. Voor zover [geïntimeerde] zich ook ter onderbouwing van deze stelling beroept op de ontslagverklaring, verwijst het hof naar wat hiervoor is overwogen. [geïntimeerde] stelt dat uit de goedkeuring van de jaarrekening over 2016 door de Raad van Toezicht impliciet voortvloeit dat aan haar décharge is verleend. Het hof volgt haar ook daarin niet. Nog daargelaten of Stichting Indra de décharge heeft verleend aan [geïntimeerde] , kan het ontslag van aansprakelijkheid niet verder strekken dan tot hetgeen uit de jaarrekening en de verslaglegging blijkt. Bij gebreke daarvan komt niet vast te staan dat aan [geïntimeerde] décharge is verleend ter zake van de vordering uit hoofde van de materiële controle over 2016.

4.1

Op grond van het vorenstaande falen de grieven VI tot en met XII in het incidenteel hoger beroep. Of [geïntimeerde] de over 2016 ontbrekende zorgdossiers alsnog aan Zilveren Kruis heeft aangeleverd, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven. Het hof wijst de door Stichting Indra gevorderde verklaring voor recht toe. [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat Zilveren Kruis haar vordering zou hebben verlaagd met € 70.320,12, maar uit de stukken blijkt dat dit een aanbod in het kader van de onderhandelingen is geweest dat door Stichting Indra niet is aanvaard.

4.11

Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van een bedrag van € 31.494,46, zoals door Stichting Indra gevorderd. Niet is betwist dat Stichting Indra dit bedrag al door middel van verrekening aan Zilveren Kruis heeft voldaan. De vordering om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van alle bedragen die Stichting Indra nog aan Zilveren Kruis zal moeten gaan betalen uit hoofde van de materiële controle over 2016, verstaat het hof naar aanleiding van de toelichting ter zitting door Stichting Indra als een aanvulling op de gevorderde verklaring voor recht in de zin dat deze ook de door Zilveren Kruis in rekening te brengen rente bestrijkt. Het hof acht de vordering ook in zoverre toewijsbaar, aangezien dat voortvloeit uit de beslissing in deze zaak voort en als zodanig onbetwist is gebleven.

De vordering van Zilveren Kruis in verband met het fraudeonderzoek (de grieven in het principaal hoger beroep)

4.12

Stichting Indra heeft een verklaring voor recht gevorderd ter zake van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de schade van Stichting Indra, bestaande uit het bedrag van
€ 469.711,37 dat Zilveren Kruis van Stichting Indra terugvordert. Die terugvordering houdt verband met door de onderaannemer Stichting Attifa gepleegde fraude, die er onder meer uit bestond dat handtekeningen op indicaties zijn vervalst en declaraties zijn ingediend bij afwezigheid van cliënten.

4.13

De rechtbank heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. De rechtbank overwoog hiertoe dat Stichting Indra niet duidelijk heeft gemaakt waar het handelen en nalaten van [geïntimeerde] ten aanzien van de door Stichting Attifa gepleegde fraude precies uit zou hebben bestaan en op welke wijze een zorgbestuurder die voor haar taak berekend is en deze nauwgezet vervult, de fraude wél zou hebben ontdekt.

4.14

Stichting Indra komt terecht tegen dit oordeel op. Het hof stelt daarbij voorop dat [geïntimeerde] als bestuurder van hoofdaannemer Stichting [geïntimeerde] verantwoordelijk was voor de door onderaannemer Attifa uitgevoerde zorg. Zij had moeten controleren of er zorg voor moeten dragen dat werd gecontroleerd of de zorgverlening door Stichting Attifa voldeed aan de contractuele voorwaarden uit de betaalovereenkomst van Zilveren Kruis met Stichting Indra en aan de geldende wet- en regelgeving. Deze verantwoordelijkheid gold temeer omdat Stichting Attifa een nieuwe, onervaren zorgaanbieder was, als onderaannemer van Stichting Indra ervaring in de zorg wilde opdoen en nog geen Wtzi-toelating had.

4.15

De raadsheer-commissaris heeft [geïntimeerde] tijdens de enkelvoudige mondelinge behandeling gevraagd hoe [geïntimeerde] kan hebben gemist dat in een aantal dossiers de handtekening van dezelfde verpleegkundige steeds opvallend verschilde, dat zorg is gedeclareerd die niet daadwerkelijk was geleverd en dat de overige beschrijvingen duidden op knip- en plakwerk. [geïntimeerde] heeft daarop enkel geantwoord dat zij prima ondertekende indicaties ontving en die vervolgens in het computerprogramma zette. Op de vraag of zij niet had moeten toetsen of de geïndiceerde zorg ook daadwerkelijk is geleverd, heeft zij geantwoord dat zij niet kon zien dat er handtekeningen waren vervalst. Als antwoord op de vraag hoe zij heeft gecontroleerd of alleen feitelijk verleende zorg werd gedeclareerd, heeft [geïntimeerde] opgemerkt dat, als zij belde met Stichting Attifa, aan haar werd teruggekoppeld dat de zorg daadwerkelijk geleverd was. [geïntimeerde] heeft zich verlaten op de indicaties, omdat deze volgens haar voldeden aan het format waarmee werd gewerkt. Zij zegt desgevraagd niet steekproefsgewijs declaraties van Stichting Attifa te hebben gecontroleerd.

4.16

Het hof maakt uit deze uitwisseling tussen de raadsheer-commissaris en [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling op dat [geïntimeerde] niet de reikwijdte overzag van haar verantwoordelijkheid als bestuurder ten aanzien van de feitelijk van haar te vergen controle op de dossiers van Stichting Attifa. Het hof heeft weliswaar de indruk dat [geïntimeerde] naar beste kunnen heeft gehandeld en heeft geen aanleiding te denken dat sprake is geweest van kwade opzet of bewuste nalatigheid, maar dat doet er niet aan af dat [geïntimeerde] haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Het hof neemt hierbij in overweging dat de onregelmatigheden van dien aard zijn dat een bestuurder die haar taak nauwgezet vervult en het voor de uitoefening van die taak vereiste inzicht bezit, bij controle bijvoorbeeld door middel van steekproeven onregelmatigheden had behoren te ontdekken, om vervolgens alle twintig dossiers aan een verdergaande controle te onderwerpen.

[geïntimeerde] heeft echter geen enkele vorm van controle toegepast, terwijl zij verantwoordelijk was voor een correcte uitvoering van de betaalovereenkomst met Zilveren Kruis, in die zin dat de door Stichting Attifa aangeleverde dossiers voldeden aan de contractuele voorwaarden met Zilveren Kruis en de geldende wet- en regelgeving. Door niet op zijn minst een steekproefsgewijze controle uit te voeren op de dossiers van Stichting Attifa, is [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof zodanig tekortgeschoten in haar kerntaak binnen de zware verantwoordelijkheid die zij had als bestuurder van Stichting Indra (de verantwoordelijke hoofdaannemer voor Stichting Attifa), dat haar als bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken .

4.17

Dit betekent dat de grieven in het principaal hoger beroep slagen. Het hof zal de door Stichting Indra gevorderde verklaring voor recht daarom alsnog toewijzen.
De afspraken rondom de bestuurswisseling per 1 juni 2018 (grieven I tot en met V in het incidenteel hoger beroep)

4.18

Kort voor de bestuurswisseling per 1 juni 2018 zijn tussen [geïntimeerde] en de nieuwe bestuurder van Stichting Indra, [naam1] , afspraken gemaakt over een door Stichting Indra aan [geïntimeerde] te betalen vergoeding.

4.19

[geïntimeerde] handhaaft in hoger beroep haar in eerste aanleg in verband hiermee ingestelde exhibitievordering, maar vordert na wijziging van eis in hoger beroep ook een verklaring voor recht dat Stichting Indra op grond van die afspraken aan haar in totaal € 450.000,- moet betalen.

4.2

De rechtbank heeft vastgesteld dat op het door Stichting Indra aan [geïntimeerde] uit te keren banksaldo per 1 juni 2018 op grond van de overeenkomst in mindering strekt het volledige bedrag dat Zilveren Kruis terugvordert van Stichting Indra en dat dit maakt dat [geïntimeerde] hoe dan ook geen recht heeft op betaling door Stichting Indra van enig bedrag. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van de rechtbank bovendien onvoldoende onderbouwd dat de in de overeenkomst genoemde (na)betaling wettelijk is toegestaan.

4.21

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat op het aan haar uit te keren batig saldo slechts in mindering strekt het bedrag waarvoor zij in deze procedure jegens Stichting Indra aansprakelijk zal worden gesteld. Uitgaande van het bestreden vonnis is dat € 188.756,59 en resteert van het banksaldo nog een aanzienlijk bedrag dat aan [geïntimeerde] moet worden uitgekeerd. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. Uitgangspunt voor het vaststellen van het door Stichting Indra aan [geïntimeerde] uit te keren bedrag vormen de afspraken die daarover in mei 2018 zijn gemaakt. Uit de considerans van de overeenkomst van 31 mei 2018 onder c blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat op het uit te keren banksaldo in elk geval in mindering strekken de kosten die verband houden met de materiële controle door Zilveren Kruis over 2016 en het fraudeonderzoek. [geïntimeerde] voert weliswaar aan dat de vorderingen van Zilveren Kruis onjuist zijn, maar partijen hebben daarover bij het aangaan van de afspraken geen voorbehoud gemaakt. De rechtbank heeft daarom juist geoordeeld. Daarbij komt dat uit de overeenkomst van opdracht van 31 mei 2018 blijkt dat partijen de afspraak over het uitkeren van het batig saldo hebben gemaakt “indien en voor zover toepasselijke wetgeving dat toelaat”. Stichting Indra stelt gelet hierop dat het wettelijke uitkeringsverbod (artikel 2:285 lid 3 BW), alsook de ANBI-status van Stichting Indra aan uitkering van het batig saldo aan de weg staat. [geïntimeerde] heeft daar onvoldoende tegenin gebracht. Pas ter zitting heeft zij gesteld dat geen sprake is van een directeursvergoeding/management fee, maar van een vergoeding voor door haar verrichte arbeid, omdat zij regelmatig inviel en diensten overnam. Die stelling heeft zij echter niet nader geconcretiseerd, laat staan onderbouwd, en komt daarom niet vast te staan. Ook als dit wel vast zou komen te staan, is het nog de vraag hoe dat zich verhoudt tot de ANBI-status van Stichting Indra. Dat [geïntimeerde] hiermee geen adequate grondslag voor haar vergoeding heeft weten te stellen, blijft voor haar rekening en risico. Het hof kan niet, zoals gevorderd, achteraf bij gebreke van een voldoende concrete feitelijke grondslag de uitkering alsnog van enige grondslag voorzien.

4.22

Op grond van het vorenstaande falen de grieven I tot en met V in het incidenteel hoger beroep. De exhibitievordering van [geïntimeerde] in conventie moet worden afgewezen. Het hof wijst ook de vordering van [geïntimeerde] af om Stichting Indra te gelasten om medewerking te verlenen aan alle verzoeken om informatie bij de rechtsbijstandsverzekeraar Interpolis. Ter zitting is gebleken dat Stichting Indra zich daartoe reeds voldoende inspant.

De proceskosten

4.23

Ten aanzien van de proceskosten van de procedure in eerste aanleg geldt dat [geïntimeerde] in conventie ook in hoger beroep ongelijk krijgt, zodat de proceskostenveroordeling van de rechtbank in stand kan blijven. Omwille van de leesbaarheid van de beslissing zal het hof het vonnis van de rechtbank integraal vernietigen en opnieuw recht doen.
In reconventie wordt [geïntimeerde] , anders dan in eerste aanleg, volledig in het ongelijk gesteld. Dat betekent dat het hof de proceskostencompensatie van de rechtbank zal vernietigen en [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen tot betaling van de proceskosten van Stichting Indra in reconventie.

4.24

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij verder worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten van Stichting Indra in het principaal en het incidenteel hoger beroep.

4.25

Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[4]

4.26

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

5.De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van

11 augustus 2021 en opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die Stichting Indra heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het handelen of nalaten van [geïntimeerde] en de hierdoor ontstane vordering van Zilveren Kruis betreffende de materiële controle over het jaar 2016 tot een bedrag van € 188.756,59, vermeerderd met de rente die Zilveren Kruis over dat bedrag in rekening zal brengen;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die Stichting Indra heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het handelen of nalaten van [geïntimeerde] en de hierdoor ontstane vordering van Zilveren Kruis betreffende het fraudeonderzoek tot een bedrag van
€ 469.711,37, vermeerderd met de rente die Zilveren Kruis over dat bedrag in rekening zal brengen;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 31.494,46 aan Stichting Indra binnen
14 dagen na dagtekening van dit arrest;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van Stichting Indra in eerste aanleg in conventie, tot aan de uitspraak van de rechtbank:

- € 656,- aan procedurele kosten;

- € 1.407,- aan salaris van de advocaat (2,5 procespunten x tariefcategorie II (€ 563,-);

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van Stichting Indra in eerste aanleg in reconventie, tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 281,50 aan salaris van de advocaat (1/2 procespunt x tariefcategorie II (€ 563,-);

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van Stichting Indra in het principaal hoger beroep:

- € 2.135,- aan procedurele kosten;

- € 121,39 voor het bekendmaken van de dagvaarding in hoger beroep;

- € 2.366,- aan salaris van de advocaat (2 procespunten x appeltarief II (€ 1.183,-);

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van Stichting Indra in het incidenteel hoger beroep:

- nihil aan procedurele kosten;

- € 591,50 aan salaris van de advocaat (1 procespunt x incidenteel appeltarief II);

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Aksu, M.W. Zandbergen en I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
9 april 2024.