Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.323.536
zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 512413
arrest van 2 april 2024
in de zaak van
BOUW& KOZIJNEN MIDDEN NEDERLAND B.V.,
die is gevestigd in IJsselstein
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: BCIJ [1]
advocaat: mr. R.P. Sijbrandij
tegen
[geïntimeerde]
die woont in [woonplaats1]
die ook hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiser
hierna: [geïntimeerde]
advocaat: mr. C.A. Boeve
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
In het tussenarrest van 11 april 2023 heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald. Op eenstemmig verzoek van partijen is deze niet doorgegaan. Het procesverloop in hoger beroep bestaat uit:
- de memorie van grieven
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep
- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep.
1.2.
Daarna hebben partijen te kennen gegeven geen mondelinge behandeling te wensen en hebben zij arrest gevraagd.
2.De kern van de zaak
2.1.
[geïntimeerde] heeft met BCIJ een overeenkomst gesloten die erop ziet dat BCIJ zijn woning zal verbouwen en een tweede aanbouw zal realiseren tegen betaling van
€ 146.402,64. BCIJ heeft deze werkzaamheden uitgevoerd en in 2017 opgeleverd. In oktober 2019 heeft [geïntimeerde] een lekkage geconstateerd in het plafond van de begane grond van de aanbouw waarvan het dak door BCIJ was vernieuwd. Bij brief van 12 december 2019 heeft [geïntimeerde] BCIJ in gebreke gesteld, haar verzocht aansprakelijkheid te erkennen en met een plan van aanpak te komen voor het herstel van de gebreken. Hierna volgt de nodige correspondentie met BCIJ. [geïntimeerde] heeft vervolgens op 2 juli 2020 een omzettingsverklaring aan BCIJ uitgebracht: omdat BCIJ niet inging op de mogelijkheid om zelf de gebreken op te lossen zou [geïntimeerde] de schade door Bouwbedrijf [naam1] (hierna: [naam1] ) laten herstellen. [naam1] heeft daarvoor € 18.361,75 aan [geïntimeerde] in rekening gebracht.
2.2.
[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank gevorderd dat BCIJ wordt veroordeeld tot betaling van € 30.174,78 aan totale schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van BCIJ in de proceskosten.
2.3.
De rechtbank heeft, na tussenvonnissen van respectievelijk 22 december 2021 en 8 juni 2022 (hierna: tussenvonnissen 1 en 2), bij eindvonnis van 14 september 2022 BCIJ veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 15.816,45, te vermeerderen met de wettelijke rente. BCIJ is ook veroordeeld in de proceskosten. De bedoeling van het hoger beroep van BCIJ is dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] beoogt met zijn hoger beroep dat het hof aan hem een hoger bedrag aan schadevergoeding toekent.
3.Het oordeel van het hof
De beslissing in het kort
3.1.
Het hof zal beslissen dat de bezwaren (grieven) van BCIJ tegen het vonnis niet opgaan. Het hoger beroep van [geïntimeerde] treft wel doel. Het hof zal BCIJ veroordelen om aan [geïntimeerde] een hoger bedrag te betalen dan de rechtbank aan hem heeft toegekend, namelijk € 26.287,18. BCIJ wordt ook veroordeeld om aan [geïntimeerde] de proceskosten van het hoger beroep te betalen.
De toerekenbare tekortkomingen van BCIJ
3.2.
Allereerst gaat het hof in op de toerekenbare tekortkomingen van BCIJ die door [geïntimeerde] aan zijn vorderingen ten grondslag worden gelegd. Anders dan de rechtbank heeft beslist zal worden geoordeeld dat BCIJ volledig aansprakelijk is voor de uit deze tekortkomingen voortvloeiende (vervangings)schade. Hoe het hof tot deze beslissing is gekomen wordt hierna per toerekenbare tekortkoming uitgelegd.
3.3.
Door BCIJ wordt erkend (tussenvonnis 1 onder 4.4.) dat zij de isolerende
dakfolieonjuist heeft aangebracht waardoor condensatie optreedt, wat heeft bijgedragen aan het ontstaan van de lekkage. Door BCIJ wordt in hoger beroep niet geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat zij dus toerekenbaar tekort is geschoten en dat [geïntimeerde] hierdoor schade heeft ondervonden, bestaande uit de verrotting van de balken van het dak.
dakfolieonjuist heeft aangebracht waardoor condensatie optreedt, wat heeft bijgedragen aan het ontstaan van de lekkage. Door BCIJ wordt in hoger beroep niet geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat zij dus toerekenbaar tekort is geschoten en dat [geïntimeerde] hierdoor schade heeft ondervonden, bestaande uit de verrotting van de balken van het dak.
3.4.1.
BCIJ is het niet eens met het oordeel van de rechtbank (tussenvonnis 1 onder 4.5.) dat de
dakrandopstandenlager zijn dan overeengekomen en dat zij daardoor toerekenbaar is tekortgeschoten. Zij stelt namelijk dat op aanwijzing van de adviseur van [geïntimeerde] deze dakrandopstanden zijn aangebracht wat door [geïntimeerde] op de zitting bij de rechtbank expliciet is bevestigd. [geïntimeerde] betwist dat hij, dan wel zijn adviseur namens hem, heeft ingestemd met zodanig lage dakrandopstanden dat hierdoor water in de spouw kwam te staan. Het hof overweegt dat van de zitting bij de rechtbank geen proces-verbaal is opgemaakt en dat BCIJ de zittingsaantekeningen, die blijkens het eerste tussenvonnis wel zijn gemaakt, niet heeft ingebracht en dus kennelijk niet de moeite heeft genomen deze bij de rechtbank op te vragen. Evenmin heeft BCIJ toegelicht hoe, waar, wanneer en aan wie de aanwijzing van de adviseur van [geïntimeerde] is gegeven, terwijl dat wel op haar weg lag. BCIJ beroept zich immers op het bevrijdende karakter van de aanwijzing, terwijl [geïntimeerde] heeft betwist dat die aanwijzing is gegeven. Bij deze stand van zaken heeft BCIJ haar stellingen onvoldoende geconcretiseerd zodat het hof oordeelt dat de te lage dakrandopstanden een toerekenbare tekortkoming vormen.
dakrandopstandenlager zijn dan overeengekomen en dat zij daardoor toerekenbaar is tekortgeschoten. Zij stelt namelijk dat op aanwijzing van de adviseur van [geïntimeerde] deze dakrandopstanden zijn aangebracht wat door [geïntimeerde] op de zitting bij de rechtbank expliciet is bevestigd. [geïntimeerde] betwist dat hij, dan wel zijn adviseur namens hem, heeft ingestemd met zodanig lage dakrandopstanden dat hierdoor water in de spouw kwam te staan. Het hof overweegt dat van de zitting bij de rechtbank geen proces-verbaal is opgemaakt en dat BCIJ de zittingsaantekeningen, die blijkens het eerste tussenvonnis wel zijn gemaakt, niet heeft ingebracht en dus kennelijk niet de moeite heeft genomen deze bij de rechtbank op te vragen. Evenmin heeft BCIJ toegelicht hoe, waar, wanneer en aan wie de aanwijzing van de adviseur van [geïntimeerde] is gegeven, terwijl dat wel op haar weg lag. BCIJ beroept zich immers op het bevrijdende karakter van de aanwijzing, terwijl [geïntimeerde] heeft betwist dat die aanwijzing is gegeven. Bij deze stand van zaken heeft BCIJ haar stellingen onvoldoende geconcretiseerd zodat het hof oordeelt dat de te lage dakrandopstanden een toerekenbare tekortkoming vormen.
3.4.2.
Als gevolg van die te lage dakrandopstanden loopt er water in de spouw wat leidt tot het ontstaan van lekkage volgens [geïntimeerde] . De rechtbank (tussenvonnis 1 onder 4.6.) heeft overwogen dat hij dit onvoldoende heeft uitgelegd zodat BCIJ de herstelkosten voor de dakrandopstanden niet hoeft te vergoeden. Tegen dit oordeel maakt [geïntimeerde] bezwaar door aan te voeren dat het logisch is dat als dakrandopstanden te laag zijn deze overstromen en dat water vervolgens in de wand- en dakconstructie van hout terecht komt waardoor deze gaat rotten. Het hof overweegt dat in het midden kan blijven of de gebrekkige dakrandopstanden schade hebben veroorzaakt. In dit hoger beroep vordert [geïntimeerde] ten aanzien van dit gebrek immers alleen vergoeding van de gemaakte herstelkosten en geen vergoeding van de door dat gebrek veroorzaakte schade. Dat [geïntimeerde] geen aanspraak zou kunnen maken op herstel omdat de kosten daarvan in geen verhouding zouden staan tot het belang van [geïntimeerde] bij dat herstel is door BCIJ verder niet gesteld of gebleken. Daarom wordt beslist dat BCIJ wel degelijk de herstelkosten van de dakrandopstanden moet vergoeden.
3.5.
Tegen het oordeel van de rechtbank (tussenvonnis 1 onder 4.7.) dat de
hemelwaterafvoer(hierna: HWA) door haar te hoog is aangelegd en dat dit een toerekenbare tekortkoming oplevert heeft BCIJ geen bezwaar aangetekend. [geïntimeerde] heeft tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onvoldoende heeft onderbouwd dat de te hoog aangelegde HWA tot de lekkage heeft geleid (tussenvonnis 1 onder 4.8.) wel bezwaar gemaakt. Daarop hoeft het hof echter niet in te gaan omdat, zoals hiervoor overwogen, [geïntimeerde] uitsluitend de herstelkosten vordert.
hemelwaterafvoer(hierna: HWA) door haar te hoog is aangelegd en dat dit een toerekenbare tekortkoming oplevert heeft BCIJ geen bezwaar aangetekend. [geïntimeerde] heeft tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onvoldoende heeft onderbouwd dat de te hoog aangelegde HWA tot de lekkage heeft geleid (tussenvonnis 1 onder 4.8.) wel bezwaar gemaakt. Daarop hoeft het hof echter niet in te gaan omdat, zoals hiervoor overwogen, [geïntimeerde] uitsluitend de herstelkosten vordert.
3.6.
BCIJ heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank (tussenvonnis 1 onder 4.9.) dat het
afschotvan het dak te vlak is waardoor er te veel water op het dak blijft liggen wat heeft bijgedragen tot de lekkage. De schade komt neer op de herstelkosten voor het verbeteren van het afschot.
afschotvan het dak te vlak is waardoor er te veel water op het dak blijft liggen wat heeft bijgedragen tot de lekkage. De schade komt neer op de herstelkosten voor het verbeteren van het afschot.
3.7.
De rechtbank (tussenvonnis 1 onder 4.10.) heeft overwogen dat, anders dan [geïntimeerde] had aangevoerd, niet is overeengekomen dat BCIJ
een tweede HWAzou aanleggen. Daarom hoeft BCIJ niet de kosten te vergoeden om alsnog een tweede HWA aan te laten leggen. Deze kosten bedragen € 1.093,84. [geïntimeerde] maakt bezwaar tegen deze beslissing maar zijn grief richt zich niet zozeer tegen de overweging van de rechtbank dat de tweede HWA niet is overeengekomen maar dat hij, geconfronteerd met de lekkages, wel iets moest doen en daarom zelf heeft besloten een tweede HWA te laten plaatsen. Achteraf is aan [geïntimeerde] gebleken dat de lekkage niet
“(zonder meer)”werd veroorzaakt door het ontbreken van de tweede HWA maar dat toch sprake is van causaal verband tussen de tekortkoming en de schade omdat
“als er geen lekkage was ontstaan, had [geïntimeerde] ook geen tweede afvoer geplaatst.”zodat de kosten van de tweede HWA wel voor rekening van BCIJ moeten komen. BCIJ verweert zich hier als volgt tegen. [geïntimeerde] had contact met haar kunnen opnemen toen hij met de lekkage werd geconfronteerd zodat, zo begrijpt het hof, BCIJ deze had kunnen opnemen en verhelpen.
een tweede HWAzou aanleggen. Daarom hoeft BCIJ niet de kosten te vergoeden om alsnog een tweede HWA aan te laten leggen. Deze kosten bedragen € 1.093,84. [geïntimeerde] maakt bezwaar tegen deze beslissing maar zijn grief richt zich niet zozeer tegen de overweging van de rechtbank dat de tweede HWA niet is overeengekomen maar dat hij, geconfronteerd met de lekkages, wel iets moest doen en daarom zelf heeft besloten een tweede HWA te laten plaatsen. Achteraf is aan [geïntimeerde] gebleken dat de lekkage niet
“(zonder meer)”werd veroorzaakt door het ontbreken van de tweede HWA maar dat toch sprake is van causaal verband tussen de tekortkoming en de schade omdat
“als er geen lekkage was ontstaan, had [geïntimeerde] ook geen tweede afvoer geplaatst.”zodat de kosten van de tweede HWA wel voor rekening van BCIJ moeten komen. BCIJ verweert zich hier als volgt tegen. [geïntimeerde] had contact met haar kunnen opnemen toen hij met de lekkage werd geconfronteerd zodat, zo begrijpt het hof, BCIJ deze had kunnen opnemen en verhelpen.
3.8.
Het hof stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat de tweede HWA niet is overeengekomen zodat moet worden beoordeeld op welke grondslag(en) de hiermee verband houdende kosten eventueel wel zouden kunnen worden toegewezen. Uit het rapport (pagina 9) van Bos Bouwadvies B.V. (hierna: Bos) volgt dat de tweede HWA, na vervanging van het dak door [naam1] , gebruikt wordt als de hoofdafvoer van het nieuwe dak. Daarmee is gegeven dat deze HWA onderdeel is geworden van de oplossing om de door BCIJ veroorzaakte gebreken aan het dak te herstellen waardoor de kosten daarvan dus wel voor haar rekening kunnen worden gebracht. Daarnaast wordt overwogen dat, gelet op de ernstige lekkage waarmee [geïntimeerde] in zijn woning werd geconfronteerd, hij redelijkerwijs deze maatregel kon nemen ter voorkoming of beperking van schade als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Nu verder niet is bestreden dat de gemaakte kosten redelijk zijn, is [geïntimeerde] gerechtigd deze kosten ook op deze grondslag bij BCIJ in rekening te brengen. Hieruit volgt dat het betoog van BCIJ niet opgaat; [geïntimeerde] nam een verantwoorde maatregel door snel handelend op te treden om de lekkage te verhelpen c.q. binnen de perken te houden, temeer omdat hij toen nog niet zeker wist of de lekkage een gevolg was van gebreken aan het dak die aan BCIJ konden worden toegerekend. Bovendien maakt de tweede HWA nu onderdeel uit van het nieuwe dak, dat niet lekt, en kunnen de kosten van aanleg worden meegenomen in de totale herstelkosten van het dak. Het causaal verband is daarom aanwezig zodat de kosten van aanleg van de tweede HWA in beginsel door BCIJ moeten worden vergoed.
Samenvatting
3.9.
Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat BCIJ toerekenbaar tekortgeschoten is op de volgende punten: dakfolie, dakrandopstanden, hemelwaterafvoer, afschot en de te hoge HWA. Zij is gehouden de schade die BCIJ hiervan heeft ondervonden te vergoeden. Omdat [geïntimeerde] niet in hoger beroep is gekomen van de beslissing van de rechtbank de gevolgschade niet toe te wijzen gaat het in dit hoger beroep wat de hoofdsom betreft alleen nog om de vervangende schadevergoeding en de kosten van Bouw Advies Bureau Buizer (hierna: Buizer) en Bos. Dus de vergoeding die nodig is om de gebreken te herstellen; oftewel het aanbrengen van een goed functionerend dak. Partijen verschillen van mening over de hoogte van de aan [geïntimeerde] toekomende schadevergoeding. Voordat het hof daaraan toekomt moet eerst worden ingegaan op de stelling van BCIJ dat [geïntimeerde] in schuldeisersverzuim verkeert, zijzelf dus niet in verzuim kan zijn en daarom de vervangingsschade niet aan [geïntimeerde] hoeft te vergoeden. Ook zal het hof ingaan op de stelling van BCIJ dat sprake is van rechtsverwerking.
Er is geen sprake van schuldeisersverzuim
3.10.
Of al dan niet sprake is van schuldeisersverzuim moet worden beoordeeld aan de hand van de communicatie tussen partijen. Deze heeft grotendeels per e-mail plaatsgevonden in de periode 12 december 2019 – 7 juli 2020 en is in tussenvonnis 1 in r.o. 2.7. tot en met 2.19. uitvoerig weergegeven. Het hof constateert dat tegen deze weergave geen grieven zijn gericht en verwijst hiernaar. Op grond van de e-mails heeft de rechtbank (tussenvonnis 1 in r.o. 4.12. tot en met 4.14.) in de kern geoordeeld dat BCIJ vanaf 20 december 2019 in verzuim verkeerde en dat [geïntimeerde] haar aanbod nadien om de door [geïntimeerde] gestelde tekortkomingen te herstellen niet hoefde te accepteren. BCIJ had immers niet ook betaling aangeboden van de inmiddels verschuldigde schadevergoeding en van gemaakte kosten (artikel 6:86 BW). Omdat BCIJ met haar aanbod het verzuim daarom niet heeft gezuiverd, is zij gehouden de door de rechtbank aangegeven schadeposten te vergoeden.
3.11.
BCIJ is het met deze motivering van de rechtbank niet eens. Zij voert aan dat namens haar in de e-mails de bereidheid is uitgesproken om vijf met name genoemde gebreken (kortweg: dakfolie herstellen, verrotte houten platen en balken zo nodig verwijderen en herstellen, PS isolatie en 2-laags bitumen dakbedekking aanbrengen) zoals de eigen adviseur van BCIJ, [naam2] , als oplossing had aangedragen. Ook was het haar goed recht om in de e-mailcorrespondentie tot uitdrukking te brengen dat zij het niet eens was met de gestelde gebreken en was het haar toegestaan om een andere oorzaak van de lekkage aan te wijzen, te weten de vele blaadjes die niet werden opgeruimd waardoor het water niet goed kon wegstromen. De rechtbank heeft dan ook terecht niet alle gebreken voor haar rekening gebracht. Na haar e-mail van 7 juli 2020, waarin wordt aangegeven dat zij bij herhaling heeft aangeboden de herstelwerkzaamheden zelf uit te voeren maar daartoe niet in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft zij niets meer gehoord van [geïntimeerde] behoudens dan dat de inleidende dagvaarding aan haar werd uitgebracht. Het kan dus niet zo zijn dat zij zonder ingebrekestelling per 20 december 2019 in verzuim verkeerde, aldus BCIJ.
3.12.
Het hof is het eens met de rechtbank. Dat wordt als volgt uitgelegd. In hoger beroep gaat het alleen om de vervangingsschade, en niet meer om de gevolgschade, zodat de andere oorzaak van de lekkage (de vele blaadjes) er voor de beoordeling niet toedoet. Uit de e-mail van 20 december 2019 volgt overduidelijk dat BCIJ betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming en wordt elke aansprakelijkheid voor schade van de hand gewezen. Deze e-mail wordt namens BCIJ gestuurd naar aanleiding van de e-mail namens [geïntimeerde] van 12 december 2019. Daarin wordt aangehaald dat BCIJ inmiddels ter plaatse kennis heeft kunnen nemen van de problemen, wordt aan haar een termijn van 7 dagen vergund om aansprakelijkheid te accepteren en, indien zij dat doet, een termijn van 14 dagen om met een plan van aanpak te komen. Kortom: het hof is van oordeel dat de reactie van 20 december 2019 een niet mis te verstane afwijzing is door BCIJ van elke aansprakelijkheid voor het lekkende dak. Daarmee is het verzuim van BCIJ inderdaad op die dag ingetreden. Ook in de periode daarna blijkt overigens dat BCIJ niet van zins is haar herstelverplichtingen na te komen. Zij gaat niet in op de uitnodiging van 10 januari 2020 om bij de opname van Buizer aanwezig te zijn. Evenmin maakt BCIJ een plan van aanpak voor het herstel, nadat het rapport van Buizer aan haar was toegezonden, terwijl zij hiervoor per e-mail van 13 februari 2020 door BCIJ wel in staat is gesteld. Pas veel later, te weten per e-mail van 30 april 2020, erkent BCIJ aansprakelijkheid en dan slechts voor een beperkt aantal gebreken. Daarmee heeft BCIJ niet alsnog (volledige) nakoming aangeboden. Ook hieruit volgt dat BCIJ haar verzuim niet heeft gezuiverd (artikel 6:86 BW) zoals ook de rechtbank heeft overwogen. Dat verzuim eindigt door de omzettingsverklaring van 2 juli 2020 waarmee [geïntimeerde] aan BCIJ te kennen geeft niet langer nakoming maar vervangende schadevergoeding (de door [naam1] te maken kosten voor herstel van het dak) van BCIJ te zullen vorderen (artikel 6:87 BW).
Er is geen sprake van schending van de klachtplicht en/of rechtsverwerking
3.13.
BCIJ klaagt erover dat de rechtbank haar verweer op grond van artikel 6:89 BW niet heeft beoordeeld. Het hof leest in de conclusie van antwoord een dergelijk verweer echter niet. Wel wordt in de memorie van grieven gesteld
“dat sprake is van rechtsverwerking ex artikel 6:89 BW, nu [geïntimeerde] niet binnen een redelijke termijn heeft geprotesteerd bi BKMN [hof: BCIJ]. (…) Dit verweer klemt temeer nu [geïntimeerde] wel een derde partij heeft gevraagd een tweede hemelwaterafvoer aan te brengen in de periode tussen oplevering in 2017 en de brief van 12 december 2019.”[geïntimeerde] betwist dat sprake is van rechtsverwerking dan wel schending van de klachtplicht. Het hof overweegt dat BCIJ haar verweren op grond van rechtsverwerking en/of schending van de klachtplicht niet voldoende heeft onderbouwd. Omdat BCIJ een bevrijdend verweer voert, ligt het op haar weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat het tijdsverloop vanaf het moment dat [geïntimeerde] de gebreken heeft ontdekt of had behoren te ontdekken en het moment waarop zij daarover heeft geklaagd, zo lang is geweest dat geen sprake is van een tijdige klacht. Voor de beoordeling of tijdig is geklaagd moeten alle betrokken belangen worden afgewogen, met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel dat de schuldenaar (BCIJ) lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Meer dan voormeld citaat is in haar processtukken hierover echter niet te vinden. Omdat BCIJ geen feitelijke grondslag aanvoert gaan deze verweren om die reden al niet op. Niettemin overweegt het hof dat [geïntimeerde] in oktober 2019 de lekkage heeft ontdekt. Uit het rapport van Buizer volgt dat er werd gedacht aan daklekkage en, na op het dak te hebben gekeken, bleek van gebreken. Daarna wordt aan [naam1] gevraagd om het dak eens kritisch te bekijken en in december 2019 wordt besloten de tweede HWA aan te leggen in de hoop dat daarmee de problemen zouden worden opgelost. Vervolgens wordt door [geïntimeerde] op 12 december 2019 een termijn gesteld om aansprakelijkheid te erkennen, nadat BCIJ op 10 december 2019 het dak heeft bekeken. Overwogen wordt dat dit tijdsverloop, zonder toelichting van BCIJ die dus ontbreekt, niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van rechtsverwerking of schending van de klachtplicht. Daarbij is verder van belang dat aan het hof niet is gebleken dat BCIJ door het tijdsverloop enig nadeel heeft ondervonden qua bewijspositie of anderszins: BCIJ heeft het dak zelf kunnen bekijken, is uitgenodigd voor de inspectie door Buizer, er is een uitvoerig beeldverslag opgesteld van het verwijderen en aanbrengen van het nieuwe dak terwijl zij bovendien meerdere keren nadat haar verzuim is ingetreden (zie r.o. 3.12. van dit arrest) van [geïntimeerde] het aanbod heeft gekregen om een plan van aanpak op te stellen. Dat door [naam1] een tweede HWA is aangebracht doet het hof daarover niet anders denken. De enige conclusie die BCIJ daaraan overigens verbindt is dat de door haar verstrekte garantie is komen te vervallen. Dat zou echter een nadeel voor [geïntimeerde] zijn en niet voor BCIJ, zodat het hof hieraan voorbijgaat.
“dat sprake is van rechtsverwerking ex artikel 6:89 BW, nu [geïntimeerde] niet binnen een redelijke termijn heeft geprotesteerd bi BKMN [hof: BCIJ]. (…) Dit verweer klemt temeer nu [geïntimeerde] wel een derde partij heeft gevraagd een tweede hemelwaterafvoer aan te brengen in de periode tussen oplevering in 2017 en de brief van 12 december 2019.”[geïntimeerde] betwist dat sprake is van rechtsverwerking dan wel schending van de klachtplicht. Het hof overweegt dat BCIJ haar verweren op grond van rechtsverwerking en/of schending van de klachtplicht niet voldoende heeft onderbouwd. Omdat BCIJ een bevrijdend verweer voert, ligt het op haar weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat het tijdsverloop vanaf het moment dat [geïntimeerde] de gebreken heeft ontdekt of had behoren te ontdekken en het moment waarop zij daarover heeft geklaagd, zo lang is geweest dat geen sprake is van een tijdige klacht. Voor de beoordeling of tijdig is geklaagd moeten alle betrokken belangen worden afgewogen, met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel dat de schuldenaar (BCIJ) lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Meer dan voormeld citaat is in haar processtukken hierover echter niet te vinden. Omdat BCIJ geen feitelijke grondslag aanvoert gaan deze verweren om die reden al niet op. Niettemin overweegt het hof dat [geïntimeerde] in oktober 2019 de lekkage heeft ontdekt. Uit het rapport van Buizer volgt dat er werd gedacht aan daklekkage en, na op het dak te hebben gekeken, bleek van gebreken. Daarna wordt aan [naam1] gevraagd om het dak eens kritisch te bekijken en in december 2019 wordt besloten de tweede HWA aan te leggen in de hoop dat daarmee de problemen zouden worden opgelost. Vervolgens wordt door [geïntimeerde] op 12 december 2019 een termijn gesteld om aansprakelijkheid te erkennen, nadat BCIJ op 10 december 2019 het dak heeft bekeken. Overwogen wordt dat dit tijdsverloop, zonder toelichting van BCIJ die dus ontbreekt, niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van rechtsverwerking of schending van de klachtplicht. Daarbij is verder van belang dat aan het hof niet is gebleken dat BCIJ door het tijdsverloop enig nadeel heeft ondervonden qua bewijspositie of anderszins: BCIJ heeft het dak zelf kunnen bekijken, is uitgenodigd voor de inspectie door Buizer, er is een uitvoerig beeldverslag opgesteld van het verwijderen en aanbrengen van het nieuwe dak terwijl zij bovendien meerdere keren nadat haar verzuim is ingetreden (zie r.o. 3.12. van dit arrest) van [geïntimeerde] het aanbod heeft gekregen om een plan van aanpak op te stellen. Dat door [naam1] een tweede HWA is aangebracht doet het hof daarover niet anders denken. De enige conclusie die BCIJ daaraan overigens verbindt is dat de door haar verstrekte garantie is komen te vervallen. Dat zou echter een nadeel voor [geïntimeerde] zijn en niet voor BCIJ, zodat het hof hieraan voorbijgaat.
De aan [geïntimeerde] toe te wijzen schadevergoeding
3.14.
Zoals gezegd gaat het niet om de vervolgschade maar uitsluitend om de vervangingsschade. Daarnaast vordert [geïntimeerde] nog enkele andere schadeposten. Het gaat om de volgende door hem opgevoerde posten:
a. kosten Buizer € 1.013,01
b. kosten [naam1] (2e HWA) € 1.093,84
c. kosten [naam1] (nieuw dak) € 18.361,75
d. kosten Bos € 4.752,49
e. buitengerechtelijke incassokosten € 1.066,09
totaal € 26.287,18
3.15.
Gelet op wat onder 3.9. is overwogen staat vast dat BCIJ gehouden is om aan [geïntimeerde] te vergoeden een bedrag dat nodig is om een dak te krijgen dat goed functioneert (en dus niet lekt). [geïntimeerde] stelt dat dit neerkomt op het bedrag dat hij aan [naam1] verschuldigd is geworden. BCIJ zegt dat [naam1] te ruim heeft gerekend en dat zij het veel goedkoper had kunnen uitvoeren. Ook is de factuur van [naam1] onvoldoende gespecificeerd. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet relevant is dat BCIJ stelt dat zij het goedkoper kan uitvoeren; het gaat erom of de door [naam1] in rekening gebrachte bedragen redelijk zijn. [geïntimeerde] moet dit stellen en zo nodig bewijzen. Bovendien heeft BCIJ die kans verspeeld omdat zij vanaf 20 december 2019 in verzuim was geraakt en [geïntimeerde] , na de omzettingsverklaring, gerechtigd was om vervangende schadevergoeding te vorderen.
3.16.
Het hof oordeelt dat BCIJ gehouden is om de totale kosten van [naam1] (b. en c.) aan [geïntimeerde] te vergoeden. Deze beslissing wordt als volgt uitgelegd. Anders dan de rechtbank heeft het hof hiervoor geoordeeld dat alle door [geïntimeerde] gestelde toerekenbare tekortkomingen (dakfolie, dakrandopstanden, hemelwaterafvoer en afschot) zijn komen vast te staan en dat BCIJ aansprakelijk is voor de kosten van de tweede HWA, zodat het hof reeds daarom een hoger bedrag zal toewijzen dan de rechtbank heeft gedaan. Verder is gebleken dat [naam1] twee gedetailleerde offertes heeft uitgebracht waarvan de tweede sluit op
€ 20.086,00 wat nagenoeg gelijk is aan het bedrag onder c. waarvoor het werk is uitgevoerd. Van belang daarvoor is de stelpost van € 1.500,00 (exclusief btw) voor schilderwerk die in de tweede offerte is inbegrepen, terwijl voor schilderwerk uiteindelijk € 150 (exclusief btw) in rekening is gebracht. Buizer heeft in zijn rapport van 3 februari 2020 de herstelkosten van het dak
“zeer globaal”begroot op € 22.000,00. In het beeldverslag van Bos van 20 juli 2020 wordt nauwgezet weergegeven welke werkzaamheden door [naam1] zijn verricht. Tot slot is gesteld noch gebleken dat de waarde van de verrichte werkzaamheden in het economisch verkeer lager is; andere offertes of een rapport van een bouwkundige van die strekking zijn door BCIJ niet in het geding gebracht. Tegenover deze inhoudelijke stellingen van [geïntimeerde] heeft BCIJ te weinig ingebracht zodat het hof zonder bewijslevering door [geïntimeerde] een beslissing kan nemen. De schade wordt dan ook begroot op de bedragen die [geïntimeerde] aan [naam1] verschuldigd is geworden.
“zeer globaal”begroot op € 22.000,00. In het beeldverslag van Bos van 20 juli 2020 wordt nauwgezet weergegeven welke werkzaamheden door [naam1] zijn verricht. Tot slot is gesteld noch gebleken dat de waarde van de verrichte werkzaamheden in het economisch verkeer lager is; andere offertes of een rapport van een bouwkundige van die strekking zijn door BCIJ niet in het geding gebracht. Tegenover deze inhoudelijke stellingen van [geïntimeerde] heeft BCIJ te weinig ingebracht zodat het hof zonder bewijslevering door [geïntimeerde] een beslissing kan nemen. De schade wordt dan ook begroot op de bedragen die [geïntimeerde] aan [naam1] verschuldigd is geworden.
3.17.
Tegen de toewijzing door de rechtbank van de posten a. en d. is door BCIJ geen bezwaar gemaakt. Daarom blijft deze beslissing van de rechtbank hierover in stand. Wat betreft de hoogte van de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten voert BCIJ aan dat het onredelijk is om alle kosten voor haar rekening te brengen nu niet alle gebreken aan haar toerekenbaar zijn. Dat argument gaat al niet op omdat het hof tot de conclusie is gekomen dat alle door [geïntimeerde] aangevoerde gebreken aan het dak juist wel aan BCIJ toerekenbaar zijn.
De conclusie
3.18.
Het hoger beroep van BCIJ slaagt niet. Dat van [geïntimeerde] wel. De vonnissen worden bekrachtigd behalve de beslissingen in het eindvonnis van de rechtbank onder 3.1. en 3.2., die het hof zal vernietigen. In plaats daarvan zal het hof BCIJ veroordelen tot betaling van een schadevergoeding zoals in de beslissing hieronder zal worden vermeld. Omdat BCIJ in het ongelijk zal worden gesteld, dient zij de proceskosten van zowel de procedure bij de rechtbank als bij het hof te betalen. Omdat het hof echter een hoger bedrag toewijst dan de rechtbank zal het hof ambtshalve aan [geïntimeerde] een hoger bedrag toekennen aan salaris voor haar advocaat in eerste aanleg (twee punten, met toepassing van tarief III van € 721,- per punt). De proceskosten bij de rechtbank tot en met het eindvonnis worden aldus begroot op € 2.487,54 (te weten: € 108,54 (dagvaarding) + € 937,- (griffierecht) + € 1.442,- (salaris advocaat)). Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.
3.19.
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland van 22 december 2021, 8 juni 2022 en 14 september 2022, behoudens de beslissingen onder 3.1. en 3.2 van laatstgenoemd vonnis die hierbij worden vernietigd,
4.2.
veroordeelt BCIJ om aan [geïntimeerde] te betalen € 26.287,18, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 27 oktober 2020 tot de dag van volledige betaling,
4.3.
veroordeelt BCIJ tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde] bij de rechtbank tot aan het eindvonnis van de rechtbank begroot op € 2.487,54;
in het hoger beroep van BCIJ:
4.4.
veroordeelt BCIJ tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :
€ 783,- aan griffierecht
€ 1.571,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (1 procespunt x appeltarief III),
in het hoger beroep van [geïntimeerde] :
4.5.
veroordeelt BCIJ tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :
€ 785,50 aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (1 procespunt x appeltarief III x 0,5),
4.6.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
4.7.
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.J. van Rijen, M. Wallart en G.A. Diebels, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024.