ECLI:NL:GHARL:2024:2209

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.306.274

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen: 8187636)

arrest van 26 maart 2024

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

die hoger beroep heeft ingesteld,
die bij de kantonrechter optrad als eisende partij,

hierna:
Dexiate noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[geïntimeerde],

die woont in [woonplaats] ,

die bij de kantonrechter optrad als gedaagde partij,

hierna:
[geïntimeerde]te noemen,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Dexia heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna: de kantonrechter) op 1 december 2020 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 5 februari 2021;
de memorie van grieven van 22 maart 2022;
de memorie van antwoord van 31 mei 2022;
de aktes van partijen van 12 juli 2022;
de antwoordakte van [geïntimeerde] van 9 augustus 2022;
De regiezitting van 12 december 2022 en het daarop gevolgde arrest van 10 januari 2023;
De akten van beide partijen van 31 januari 2023, waarin zij zich hebben uitgelaten over de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862).

1.2

Dexia heeft bij de memorie van grieven als productie A een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van grieven die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen. Hetzelfde geldt voor de ‘uitgebreide reactie op conclusie P-G Wissink’ van [geïntimeerde] op het memorandum, overgelegd als bijlage B bij memorie van antwoord.

1.3

Hierna heeft Dexia de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. In het dossier ontbreekt de juiste appeldagvaarding. Het hof heeft daarvoor geput uit het griffiedossier.

2.De kern van de zaak

2.1

De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en [geïntimeerde] . De overeenkomst is geëindigd met een restschuld. Centraal staat de vraag of [geïntimeerde] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [geïntimeerde] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van Dexia om voor recht te verklaren dat Dexia niets meer is verschuldigd aan [geïntimeerde] , afgewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van Dexia opnieuw.

3.De vaststaande feiten

3.1

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [geïntimeerde] is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer1]

Capital Effect

11 juli 2000

€ 21.770,40

11-07-2005

- € 6.422,75

3.3

Bij de totstandkoming van de overeenkomst was NBG Finance als tussenpersoon betrokken.

3.4

[geïntimeerde] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst € 5.015,64 aan dividend ontvangen. Het door [geïntimeerde] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 2.279,29. [geïntimeerde] heeft bij beëindiging van de overeenkomst de restschuld aan Dexia voldaan. [geïntimeerde] heeft de restschuld aan Dexia betaald.

3.5

[geïntimeerde] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

3.6

Dexia heeft op 13 januari 2012 conform het hofmodel (zie rov. 2.5 van het vonnis) een bedrag van € 5.707,59 aan [geïntimeerde] betaald.

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1

Dexia heeft gevorderd voor recht te verklaren dat zij aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan en daarom niets meer verschuldigd is aan [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

4.2

De kantonrechter heeft de vordering van Dexia afgewezen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.

5.Het oordeel van het hof

5.1

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

omvang hoger beroep

5.2

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. De eerste (voorwaardelijke) grief ziet op het oordeel van de rechter in eerste aanleg dat niet kan worden vastgesteld dat Dexia niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is. De tweede grief ziet op het standpunt van Dexia dat er geen causaal verband bestaat tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht door Dexia en het door [geïntimeerde] geleden nadeel. De grieven drie tot en met vijf hebben betrekking op de rol van NBG Finance als tussenpersoon en de wetenschap van Dexia. De zesde grief heeft betrekking op de proceskosten.

zorgplicht en causaal verband

5.3

Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten

van de effectenleaseovereenkomst niet indringend heeft gewaarschuwd voor het risico dat

bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst een restschuld kon ontstaan. Dexia

betwist het bestaan van causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht

door Dexia en het aangaan van de overeenkomst door [geïntimeerde] .

5.4

Het hof overweegt dat [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord gemotiveerd heeft

gesteld dat: de overeenkomst door het handelen van Dexia is gesloten, Dexia haar

waarschuwingsplicht heeft geschonden, de overeenkomsten bij een juist handelen van Dexia

niet zou zijn gesloten, en [geïntimeerde] daardoor schade heeft geleden. Gelet op het

bepaalde in het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3) lag het daarom op de weg van Dexia om haar verweer dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is voldoende concreet te onderbouwen. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer niet voldoende specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerde] de overeenkomst ook zou hebben gesloten als zij voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd. Gezien het ontbreken van een dergelijke concrete onderbouwing gaat het hof aan dit verweer voorbij.

De stellingen van Dexia over het al dan niet bij [geïntimeerde] aanwezige begrip ten aanzien van

het restschuldrisico kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De waarschuwingsplicht strekt

er immers mede toe om [geïntimeerde] , ook al is zij zich op grond van de door Dexia verschafte

informatie bewust van de aan de overeenkomst verbonden risico’s, indringend te

waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan (onder meer voornoemd arrest van de

Hoge Raad van 5 juni 2009, rov. 4.10.3.).

uitgangspunt schadeverdeling

5.5

Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst(en) aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst(en) voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.6

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder NBG Finance. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.7

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet

(Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

beroep op billijkheidscorrectie – advisering

5.8

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.9

Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

5.1

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[2]heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald

(rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.11

In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.12

Niet betwist is dat NBG Finance optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat NBG Finance niet over de benodigde vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.13

[geïntimeerde] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop NBG Finance in haar geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst onder “III. Advisering door de tussenpersoon en de gevolgen voor de aan gedaagde toe te rekenen eigen schuld” onder het kopje “Advisering door de tussenpersoon” van haar conclusie van antwoord. De stellingen van [geïntimeerde] komen, samengevat, op het volgende neer. [geïntimeerde] (en haar inmiddels overleden echtgenoot) is telefonisch benaderd door een medewerker van

NBG Finance, de heer [de adviseur] . Er werd een afspraak gemaakt om de financiële situatie van het echtpaar [geïntimeerde] door te nemen. Tijdens het eerste gesprek heeft de adviseur geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [geïntimeerde] . Met de adviseur is gesproken over de mogelijkheid om een nieuwe hypotheek af te sluiten in verband met de overwaarde op het huis van [geïntimeerde] . Met [geïntimeerde] is de wens van [geïntimeerde] besproken om vermogen op te bouwen. De adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en adviseerde [geïntimeerde] om een Capital Effect product van Bank Labouchere af te sluiten. Volgens de adviseur zou op deze manier aanzienlijk vermogen worden opgebouwd en kon [geïntimeerde] over vijf jaar bijvoorbeeld een nieuwe auto aanschaffen. Om de inleg van de overeenkomst te bekostigen kon [geïntimeerde] het beste de overwaarde op haar woning opnemen door middel van een tweede hypotheek. De medewerker van NBG Finance heeft een prognose en een cashflow laten zien, op basis waarvan werd geadviseerd om een vooruitbetaling te doen van NLG 48.000,- en om een tweede hypothecaire geldlening op te nemen van NLG 250.000,-. Ook heeft de adviseur aantekeningen gemaakt tijdens het gesprek en dit aan [geïntimeerde] achtergelaten.

5.14

[geïntimeerde] heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomst met Dexia aangegaan, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing verwezen naar een op haar financiële situatie toegesneden en volgens haar tijdens de besprekingen door de tussenpersoon getoond prognoseoverzicht Capital Effect (productie B conclusie van antwoord), een cashflow-overzicht van Capital Effect (productie C conclusie van antwoord), de aantekeningen van de adviseur (productie D conclusie van antwoord), de hypotheekakte van 7 augustus 2000 (productie G3 conclusie van antwoord) en een notarisafrekening (productie BO conclusie van dupliek en productie Hof C memorie van antwoord).

5.15

Dexia betwist de door [geïntimeerde] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat NBG Finance verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia heeft aangevoerd dat de prognose en cashflow ten aanzien van Capital Effect niet zien op de specifieke situatie van [geïntimeerde] . Daarnaast betwijfelt Dexia de authenticiteit van de aantekeningen van de adviseur.

5.16

Het hof overweegt als volgt. De door [geïntimeerde] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van NBG Finance een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan. Uit haar stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van NBG Finance heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [geïntimeerde] , (ii) [geïntimeerde] haar financiële doel om vermogen op te bouwen aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten Capital Effect van

(de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur een goede aanvulling op de vermogensopbouw kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar NBG Finance als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.10 en 5.11. Dexia heeft de door [geïntimeerde] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst is gegaan zoals [geïntimeerde] stelt. Zo is op het aanvraagformulier dat door [geïntimeerde] is overgelegd de naam van de adviseur ( [de adviseur] ) en het ATP-nummer [nummer2] vermeld en staat op de tussen [geïntimeerde] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst vermeld “Adviseur: [nummer2] -NBG Finance B.V.” Daarnaast staat bij de prognose en de cashflow ten aanzien van Capital Effect de naam “ [geïntimeerde] ” vermeld. Dat [de adviseur] betrokken is geweest bij het afsluiten van de tweede hypotheeklening blijkt uit het aanmeldformulier waarin staat vermeld “Vooruitbetaling van fl. 48.000,- ; geld wordt overgemaakt na akte passering!” en de overeenkomst, waarin na “(Post)bankrekeningnummer” staat vermeld “Betaling geschiedt via notaris [naam1] te [woonplaats] ”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van NBG Finance zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.6 en hierna 5.20) steun aan het betoog van [geïntimeerde] dat de gesprekken tussen haar en de medewerker van NBG Finance zo zijn verlopen als door haar is gesteld. Verder ondersteunen de door [geïntimeerde] overgelegde stukken haar stelling dat de hoogte van de inleg en de bij [geïntimeerde] beschikbare gelden zijn besproken nu de in die stukken opgenomen bedragen aansluiten bij de door [geïntimeerde] gesloten overeenkomst.

5.17

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [geïntimeerde] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering.

5.18

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] vergunningplichtig is geadviseerd door NBG Finance. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [geïntimeerde] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap

5.19

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat NBG Finance [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.2

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat NBG Finance de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[3]Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van Dexia (1997), de website van Dexia (mei 2000 en augustus 2001), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect van Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van NBG Finance (1999) blijkt dat NBG Finance – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Dat de werkwijze zoals die is beschreven op de website van NBG Finance in de praktijk door alle adviseurs werd uitgevoerd wordt bevestigd door een aan klanten gerichte brief van 20 december 2002, ondertekend door [de directeur] , directeur van NBG Finance. Verder blijkt uit de e-mail van 11 november 2015 van [de directeur] , dat Dexia bekend was met de werkwijze van NBG Finance, waaronder de advisering van NBG Finance. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van (een) cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

5.21

Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [geïntimeerde] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe NBG Finance werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [geïntimeerde] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door haar tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [geïntimeerde] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of zij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

beroep op billijkheidscorrectie – conclusie

5.22

De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat het hof niet kan vaststellen dat Dexia niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is. De grieven II t/m V van Dexia falen. Hieruit volgt dat ook grief I geen doel treft en de kantonrechter terecht de gevorderde verklaring voor recht heeft afgewezen.

slotsom

5.23

Het hoger beroep slaagt niet en Dexia is terecht in de kosten van de procedure bij de kantonrechter veroordeeld. Ook grief VI treft geen doel. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na betekening van de uitspraak. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover.

6.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 1 december 2020;

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :

€ 383,00 aan griffierecht

€ 1.214,00 aan salaris van de advocaat (1 punt x appeltarief II á € 1.214,00).

Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.M. Lorist en M. Aksu en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

26 maart 2024.