ECLI:NL:GHARL:2023:7809

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.295.603/02

(zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda 257581)

(zaaknummer gerechtshof ’s-Hertogenbosch 200.181.490)

(zaaknummer Hoge Raad 18/05535)

arrest van 19 september 2023

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats1] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie

hierna: [appellant]

advocaat: mr. R.P.G. Schelvis

tegen:

1.[geïntimeerde1] ,

kantoorhoudende te [plaats1] (België),

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de Coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht BricXchange CVBA,

gevestigd te Brussel (België),

hierna ook: de curator,

geïntimeerde,

niet verschenen

en (buiten bezwaar van de failliete boedel) tegen:

2. de Coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht

BricXchange CVBA,

gevestigd te Brussel (België),

in eerste aanleg: eiseres in conventie en gedaagde in reconventie

geïntimeerde,

hierna ook: BricXchange,

na verwijzing niet verschenen.

1.Het verdere verloop van het geding

1.1.

Voor het verloop van de procedure tot het tussenarrest van 26 juli 2022^[1]verwijst het hof naar dat arrest.

1.2.

[appellant] heeft zich daarna – bij aktes van 13 september 2022, 8 november 2022 en 6 december 2022 – uitgelaten en heeft (daarbij) onder meer oproepingsexploten overgelegd.

2.De motivering van de beslissing na verwijzing

2.1.

Het hof stelt allereerst, wederom (zie 3.2 tussenarrest van 26 juli 2022), vast dat deze procedure alleen wordt voortgezet door [appellant] en niet door [naam1] .

oproeping curator in faillissement van BricXchange

2.2.

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 26 juli 2022 overwogen dat de curator nog niet goed is opgeroepen. [appellant] is in de gelegenheid gesteld om de curator opnieuw (op juiste wijze) op te roepen.

2.3.

Deze oproeping strekt tot overname door de curator van de door BricXchange tegen [appellant] ingestelde rechtsvordering (in conventie) tot betaling van 1 miljoen euro) alsook de vordering (in reconventie) van [appellant] tot vernietiging (wegens bedrog of dwaling) van de tussen hem en BricXchange gesloten akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid, omdat die (tegen)vordering ertoe strekt verlost te worden van de door BricXchange ingestelde vordering tot betaling van 1 miljoen euro (zie 3.13 tussenarrest).

2.4.

Het hof stelt vast dat [appellant] de curator nu op juiste wijze heeft opgeroepen en dat de curator niet (op de juiste wijze) in het geding is verschenen.

2.5.

Het hof heeft in genoemd tussenarrest ook overwogen dat, als de curator niet in het geding verschijnt, [appellant] waarschijnlijk de procedure wil voortzetten tegen BricXchange en dat daarvoor vereist is dat BricXchange wordt opgeroepen (zie 3.11 tussenarrest). Het hof blijft daarbij.

2.6.

[appellant] heeft tevens – op juiste wijze – BricXchange opgeroepen teneinde het geding, buiten bezwaar van de boedel, tegen haar voort te zetten. Ook BricXchange is niet in het geding verschenen. De procedure wordt, voor wat betreft de onder 2.3 genoemde vorderingen van en tegen BricXchange voortgezet (buiten bezwaar van de boedel).

2.7.

Het hof herhaalt dat de procedure op de voet van artikel 29 Fw is geschorst voor zover deze betreft de gevorderde verklaring voor recht dat BricXchange onrechtmatig tegenover [appellant] heeft gehandeld, dat BricXchange schadeplichtig is waarbij de schade nader moet worden opgemaakt bij staat waaronder begrepen de beslissing over de ter zake geformuleerde wijzigingen (vermeerdering) van eis als omschreven in 3.14 en 3.16 van het tussenarrest.

beoordeling vordering BricXchange en beroep op vernietiging [appellant]

2.8.

Het hof gaat uit van de volgende, in het arrest van de Hoge Raad van 17 april 2020^[2]vermelde feiten en omstandigheden:

( i) BricXchange is een makelaarskantoor.

(ii) In 2008 heeft Saint Gobain B.V. (hierna: Saint Gobain ) aan BricXchange een exclusieve opdracht gegeven tot bemiddeling voor de verkoop van haar bedrijfspand te [vestigingsplaats] (hierna: het pand). De vraagprijs bedroeg op dat moment € 4 miljoen, de beoogde verkoopprijs € 3 miljoen.

(iii) In januari 2011 hebben Saint Gobain en BricXchange een overeenkomst gesloten waarbij partijen de intentie hebben uitgesproken dat BricXchange het pand voor een koopsom van € 1,2 miljoen van Saint Gobain zou kopen. Voorts zijn partijen toen overeengekomen dat de hiervoor onder (ii) vermelde opdracht tot bemiddeling kwam te vervallen.

(iv) Na een contact in 2009 tussen BricXchange en [appellant] en [naam1] over de verkoop van het pand, heeft BricXchange in juli 2011 opnieuw contact opgenomen met [appellant] en [naam1] . De vraagprijs voor het pand bedroeg toen € 2,4 miljoen.

( v) [appellant] en [naam1] en BricXchange hebben in de periode van juli tot en met oktober 2011 per e-mail overleg gehad over, onder meer, de wijze van financiering van de koopsom en over de noodzaak voor [appellant] en [naam1] om het pand te verhuren.

(vi) Op 30 november 2011 hebben Saint Gobain en BricXchange met betrekking tot het pand een koopovereenkomst ondertekend. De koopprijs bedroeg € 1,2 miljoen.

(vii) Op 2 december 2011 hebben BricXchange en de door [appellant] en [naam1] verworven vennootschap Plant Adviescentrum B.V. (thans geheten: Mamelis B.V.; zowel Plant Adviescentrum B.V. als Mamelis B.V. wordt hierna aangeduid als Mamelis) een koopovereenkomst gesloten, waarbij BricXchange het pand aan Mamelis heeft verkocht voor een bedrag van € 2,4 miljoen. De koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bedingen:

“NOTARIËLE AKTE VAN ECONOMISCHE EIGENDOMSOVERDRACHT EN JURIDISCHE EIGENDOMSOVERDRACHT

ARTIKEL 1.

Het verkochte zal in economische eigendom worden overgedragen bij akte te verlijden ten overstaan van notaris (…) op uiterlijk 31 december 2011 of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen.

De juridische eigendomsoverdracht zal plaatsvinden bij akte te verlijden ten overstaan van voornoemde notaris of zijn plaatsvervanger zodra de volledige koopprijs met de verschuldigde rente over het niet direct te betalen gedeelte van de koopprijs is betaald.

(…)

BETALING

ARTKEL 3.

1. De betaling van de koopprijs (…) vindt plaats als volgt:

- een bedrag ad (…) € 1.200.0000,00 (…) zal worden voldaan bij het ondertekenen van de notariële akte van economische eigendomsoverdracht;

- het restant met de daarover verschuldigde rente, uitgaande van 4,5% op jaar basis, zal worden voldaan als volgt:

• over de maanden januari tot en met maart 2012 wordt uitsluitend rente betaald uiterlijk op het eind van iedere maand;

• daarna wordt voor het eerst op uiterlijk 1 april 2012 en zo vervolgens iedere maand op uiterlijk het eind van iedere maand een bedrag betaald ad € 22.222,00.

(…)

ONTBINDENDE VOORWAARDEN

Deze overeenkomst is aangegaan onder de voorwaarden:

- dat koper uiterlijk op 21 december 2011 van een financieringsinstelling een schriftelijke toezegging heeft ontvangen dat aan hem onder andere ter financiering van het bedrag ad € 1.200.000,- zoals voormeld in artikel 3 lid 1 een hypothecaire geldlening/krediet wordt verstrekt ten bedrage van € 1.500.000,-;

- dat voor het passeren van de akte van economische eigendomsoverdracht de notariële akte van levering passeert met betrekking tot het verkochte tussen Saint Gobain B.V. en verkoper.

(…)”

(viii) Eveneens op 2 december 2011 hebben BricXchange en [appellant] en [naam1] een ‘akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid’ (hierna: de akte) gesloten betreffende de verplichting van Mamelis tot betaling van de restantkoopprijs van € 1,2 miljoen met de daarover verschuldigde rente.

(ix) Op 7 december 2011 hebben [appellant] en [naam1] en Medcom B.V. (hierna: Medcom) op hoofdlijnen overeenstemming bereikt over verhuur van het pand door Mamelis aan Medcom. Medcom was aanvankelijk een gegadigde koper voor het pand, waarmee BricXchange vanaf medio/eind november 2010 tot en met augustus/september 2011 heeft onderhandeld. Mamelis en Medcom zijn onder meer overeengekomen dat Medcom € 360.000,-- huur per jaar zal betalen en een bankgarantie van € 90.000,-- zal stellen.

( x) De huurovereenkomst is getekend en goedgekeurd door de bank van Mamelis.

(xi) Op 16 januari 2012 is het pand door Saint Gobain aan BricXchange geleverd.

(xii) Op 30 januari 2012 zijn BricXchange en Mamelis schriftelijk een aanvulling op de (hiervoor onder (vii) bedoelde) koopovereenkomst overeengekomen, onder meer inhoudende dat de tussen hen bestaande geldleningsovereenkomst voor het bedrag van € 1,2 miljoen met de daarover verschuldigde rente, zonder ingebrekestelling en zonder opzegtermijn direct opeisbaar is indien een betalingstermijn en/of rente niet of niet tijdig wordt voldaan.

(xiii) Op 12 maart 2012 hebben de betaling van een deel van de koopsom, de vestiging van hypotheken en de economische eigendomsoverdracht van het pand door BricXchange aan Mamelis plaatsgevonden.

(xiv) Medcom heeft het pand per 1 mei 2012 gehuurd. Zij heeft niet aan haar huurbetalingsverplichtingen voldaan.

(xv) Mamelis heeft de over de geldlening van € 1,2 miljoen verschuldigde rente over de maand oktober 2012 niet voldaan.

(xvi) Bij brief van 15 november 2012 heeft BricXchange op grond van de hiervoor onder (xii) bedoelde aanvullende overeenkomst de geldlening van € 1,2 miljoen en de reeds vervallen rente van Mamelis opgeëist.

(xvii) Bij brief van 15 november 2012 heeft BricXchange [appellant] en [naam1] op grond van de hiervoor onder (viii) bedoelde akte gesommeerd tot betaling van het gehele door Mamelis te betalen bedrag. [appellant] en [naam1] hebben niet aan die sommatie voldaan.

2.9.

In deze zaak vordert BricXchange, voor zover na verwijzing nog van belang, van [appellant] betaling van € 1.129.000. Deze vordering van BricXchange op [appellant] is gebaseerd op hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] voor de nakoming van een geldleningsovereenkomst (voor de restant koopsom) tussen BricXchange en Mamelis.

2.10.

[appellant] heeft zich tegen deze vordering verweerd met een beroep op de vernietigbaarheid van genoemde akte (hierna ook: hoofdelijkheidsakte) op de grond dat deze tot stand is gekomen door bedrog of onder invloed van dwaling en (meer) subsidiair dat toewijzing van de vorderingen van BricXchange naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In reconventie heeft [appellant] gevorderd vernietiging van de hoofdelijkheidsakte op grond van bedrog of dwaling en een verklaring voor recht dat BricXchange tegenover hem onrechtmatig heeft gehandeld en schadeplichtig is waarbij de schade dient te worden opgemaakt bij staat.

2.11.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft het beroep op vernietigbaarheid van de hoofdelijkheidsakte (wegens bedrog of dwaling) verworpen (tussenarrest van 8 augustus 2017) en het beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (na bewijslevering) gehonoreerd (eindarrest 25 september 2018) in die zin dat de aanspraak van BricXchange op grond van de hoofdelijke verbondenheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar werd geoordeeld voor zover deze meer dan de helft behelst. Vervolgens is de helft van de vordering van BricXchange toegewezen en de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de reconventionele vorderingen bekrachtigd.

2.12.

De Hoge Raad heeft de arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 8 augustus 2017 en 25 september 2018^[3]vernietigd omdat (voor zover hier, gezien 2.7, van belang)

- het hof heeft miskend dat het beroep op bedrag en dwaling berust op de stelling dat de hoofdelijkheidsakte is aangegaan onder invloed van een door BricXchange teweeggebrachte onjuiste voorstelling van zaken over de gegoedheid van Medcom als huurder van het pand en over de hoedanigheid en het financiële belang van BricXchange bij de verkoop van het pand en

- niet kenbaar is ingegaan op feiten en omstandigheden die zij in dit verband hebben aangevoerd in de passages in de processtukken waar de onderdelen (2.1-2.3 cassatiemiddelen) naar verwijzen (3.1.1);

- voor beroep op bedrog of dwaling niet beslissend is of de onjuiste mededelingen dan wel de verzwegen feiten de kern van de overeenkomst betreffen maar of een overeenkomst is aangegaan die de partij die zich op het wilsgebrek beroept bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan (3.1.2).

2.13.

Met deze beslissing ligt opnieuw ter beoordeling voor het beroep van [appellant] op vernietigbaarheid van de hoofdelijkheidsakte op grond van bedrog of dwaling.

2.14.

[appellant] heeft aangevoerd (en aan zijn reconventionele vordering ten grondslag gelegd) dat hij en [naam1] de akte zijn aangegaan onder invloed van een door BricXchange teweeggebrachte onjuiste voorstelling van zaken over de gegoedheid van Medcom als huurder van het pand en over de hoedanigheid en het financiële belang van BricXchange bij de verkoop van het pand, en dat [appellant] en [naam1] , bij een juiste voorstelling van zaken, de akte niet of niet op dezelfde voorwaarden zouden zijn aangegaan.

2.15.

Een rechtshandeling, zoals de hoofdelijkheidsakte, is vernietigbaar wanneer zij door bedrog tot stand is gekomen (artikel 3:44 lid 1 BW). Bedrog is aanwezig, aldus artikel 3:44 lid 3 BW, als iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht is mede te delen, of door een andere kunstgreep.

2.16.

Het hof is van oordeel dat het beroep op vernietiging wegens bedrog slaagt en motiveert dat als volgt.

-
BricXchange deed zich voor als makelaar maar was (al) verkoper voor zichzelf

2.17.

Voldoende is komen vast te staan dat BricXchange, hoewel zij sinds de ondertekening van de intentieovereenkomst tussen Saint Gobain en haar op 28 januari 2011 niet langer makelaar van Saint Gobain was (art. 3 intentieovereenkomst), zich vanaf juli 2011 bij de onderhandelingen met Mamelis/ [appellant] is blijven presenteren als makelaar voor Saint Gobain en dat zij het heeft doen voorkomen dat zij alleen omdat Saint Gobain geen financieringsconstructie wilde accepteren bereid was om zelf het pand van Saint Gobain te kopen en om dit vervolgens zelf met een dergelijke financieringsconstructie aan Mamelis door te verkopen.

2.18.

Dit volgt en blijkt allereerst uit de verklaring van [naam1] ten overstaan van de notaris waarin onder meer staat (welke verklaring hij als getuige heeft bevestigd):
“Er werd daarna met BricXchange onderhandeld over de contracten. Op verzoek van Saint-Gobain (aldus [naam2] ) zou BricXchange en niet Saint-Gobain via A-B-C transactie leveren. Dat kon niet anders omdat volgens [naam2] Saint-Gobain niet bereid was een deel van de koopsom te financieren. (…) Evenals bij de andere kandidaat waarmee hij onderhandelde, was BricXchange echter wel bereid tijdelijk als financier op te treden (…) volgens [naam2] op uitdrukkelijk verzoek en ten behoeve van zijn grote opdrachtgever Saint-Gobain. Het zou dan zo moeten worden gedaan, dat niet Saint-Gobain aan ons verkocht maar dat BricXchange dat deed en dat BrickXchange met Saint-Gobain zou afrekenen en wij een deel van de koopsom door BrickXchange gefinancierd zouden krijgen. Hoewel BrickXchange dus in het contract als verkoper zou optreden, was het verhaal van BrickXchange dat zij dat de facto deed als service voor haar principaal Saint-Gobain. (…)”

2.19.

[appellant] heeft als getuige in gelijke zin verklaard: “
Brickxchange zette ons in die tijd wel onder druk met de mededeling dat St. Gobain het pand op 1 januari 2012 uit de boeken wilde en dat er dus voortgang moest komen. Op 2 december 2011 was St. Gobain nog eigenaar van het pand. Alleen in het koopcontract stond Brickxchange als verkoper vermeld. Wij gingen uit dat het een ABC-verkoop zou worden. Brickxchange had ons begin oktober 2011 een eerste concept-koopovereenkomst gestuurd waarin Brickxchange als verkoper stond vermeld. [naam2] heeft ons toen uitgelegd dat St. Gobain niet als verkoper wilde optreden als de koopprijs ten dele gefinancierd zou moeten worden door St. Gobain. Om die reden zou Brickxchange het pand van St. Gobain kopen en zij het pand op haar beurt aan Mamelis verkopen.”

2.20.

Deze verklaringen vinden steun in onder meer de schriftelijke verklaring van [naam3] (adviseur van Mamelis) van 3 september 2013 – die hij als getuige in de kern heeft bevestigd. In zijn schriftelijke verklaring staat onder meer:
“In de tweede helft 2011 ben ik benaderd door de heer [naam1] (…) die mij vertelde dat hij samen met (…) [appellant] onderhandelde over de aankoop van een bedrijfspand (…) in eigendom van Saint Gobain (…). Het pand stond te koop bij een Belgische makelaar BricXchange uit Brussel. (…) Ik had de financieringsaanvragen opgesteld als een normale aankooptransactie. Dat betekent dat Mamelis de juridische eigendom zou kopen en de koopsom zou financieren, deels door de externe financiering van de bank (…) en deels door het omzetten van een deel van de koopsom van de verkoop in een lening. [naam2] had laten weten dat zijn opdrachtgever Saint Gobain (…) niet aan zo’n constructie wilde meewerken en gewoon wilde afrekenen, maar dat Saint Gobain (…) wel bereid was het pand aan BricXchange te verkopen voor € 2.400.000, zodat BricXchange zelf die transactie zo zou kunnen uitvoeren. Ik heb dus in mijn financieringsvoorstel aan de banken, BricXchange genoemd als verkoper (…). Begin november 2011 werd ik uitgenodigd voor een bespreking ten kantore van mr. [appellant] in [woonplaats1] . (…) Tijdens die bespreking liet [naam2] weten dat hij snel tot zaken wilde komen. Zijn opdrachtgever wilde het pand voor 1 januari uit de boeken. Maanden later, na de transactie, heb ik van heren [naam1] en [appellant] gehoord dat de huurder ingebreke was met het betalen van de huur en dat het pand door Saint Gobain Abrasive aan BricXchange niet was verkocht voor € 2.400.000, maar voor €1.200.000. Als ik had geweten van het feit dat het pand zou zijn ingekocht voor €1.200.000, had ik dat destijds uiteraard gemeld bij de financierende bankinstelling en ook bij Mamelis. Ik ben immers als intermediair gehouden aan de regels van de AFM en aan de wet. Ik zou in dat geval Mamelis ook hebben geadviseerd niet te kopen en de bank hebben geadviseerd niet te financieren. (…) Ook had ik, als ik geweten had van de aankoopsom die de helft was van de aankoopsom van Mamelis de autoriteiten op de hoogte moeten stellen, omdat het hier gaat om een zogenaamde "ongebruikelijke transactie".

[naam3] ’ verklaring als getuige luidt onder meer als volgt:

“In mijn beleving was St. Gobain de verkoper en is pas op het laatste moment, ik dacht een paar weken voor het passeren van de eigendomsoverdracht, duidelijk geworden dat het Bricxchange werd. Ik realiseer me nu echter dat dat al eerder moet zijn geweest. Er is in de

procedure een schriftelijke verklaring van mij overgelegd als productie 5 bij memorie van grieven. De advocaat van Bricxchange wijst mij op de bovenste alinea van pagina 2, waar ik verklaar dat ik in mijn financieringsvoorstel aan de banken Bricxchange heb genoemd als verkoper. Dat Bricxchange verkoper werd, was dus al eerder duidelijk. In de opzet ben ik echter uitgegaan van St. Gobain en ik heb dat gewijzigd toen bleek dat het anders was. In laatstgenoemde verklaring schrijf ik in de tweede alinea op pagina 2 `begin november', ik kan nu nader verklaren dat dit 2 november is geweest. Het financieringsvoorstel aan de bank was volgens mij van net na 2 november 2011, maar als ik de advocaat van Bricxchange hoor zeggen dat al op 7 november op het voorstel is gereageerd dan moet ik dat voorstel al eerder voor de bespreking van 2 november hebben opgesteld, want zo snel komt een reactie niet.”

2.21.

Genoemde verklaringen vinden verder steun in de brief van 11 oktober 2011 van [naam1] en [appellant] aan ABN AMRO bank. In die brief staat onder meer:

“Wij kopen Mamelis te Vaals aan via de makelaar, die het koopt via BricXchange van

multinational Saint Gobain. Bij deze BOG makelaar is het zeer gebruikelijk dat hij zaken van en voor klanten aankoopt en deze direct door verkoopt. Zeker bij grote ondernemingen wordt dit vaak geprefereerd. De achtergestelde lening zoals wij die overeenkomen met BricXchange is onderdeel van de gehele transactie. Voor de makelaar zit hierin ook een gedeelte van zijn marge en voor Saint-Gobain is dat een toegevoegde waarde die zij zelf niet kunnen leveren.”

Uit die brief blijkt dat bij [appellant] bekend was dat BricXchange de verkoper van het pand zou worden maar dat doet er niet aan af dat uit die brief ook blijkt dat (a) de wijziging van de persoon van de verkoper voor [appellant] slechts een pragmatische aangelegenheid was waarmee [appellant] (b) eerst op dat moment bekend is geworden en die (c) voor hem aan de positie van BricXchange niet afdeed.

2.22.

Dat [appellant] BricXchange ook in november 2011 nog zag als makelaar, blijkt verder uit de e-mail van [appellant] aan [naam2] van 15 november 2011 waarin [appellant] schrijft:
“(…) Uiteraard blijf jij de betrokken makelaar en doe jij de afwikkeling (…)”.

In zijn reactie op die e-mail van dezelfde dag laat [naam2] op geen enkele wijze weten dat hij al sinds 28 januari 2011 niet meer optrad als makelaar van Saint Gobain maar onderhandelde met een eigen verkopersbelang.

2.23.

[naam1] , [appellant] en [naam4] hebben ten slotte als getuigen verklaard dat bij het pand een groot bord ‘te koop/te huur’ stond waarop BricXchange als makelaar stond vermeld. [naam1] en [appellant] hebben verklaard dat dit bord er nog tot mei 2012 ( [naam1] ) of maart/april 2012 ( [appellant] ) heeft gestaan. Ook op die manier heeft BricXchange zich dus voortdurend als makelaar gepresenteerd.

2.24.

Ten slotte heeft [naam2] , blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, op de comparitie van partijen van 2 maart 2016 in een bij de rechtbank Limburg gevoerde procedure tussen onder andere [appellant] enerzijds en [naam2] en BricXchange anderzijds erkend dat hij vanaf het moment dat BricXchange kocht niet meer als makelaar mocht optreden.

2.25.

Bij gebreke van enige andere plausibele verklaring daarvoor, neemt het hof aan dat BricXchange bewust heeft verzwegen dat zij niet meer als makelaar optrad omdat zij met die onjuiste voorstelling van zaken bij Mamelis/ [appellant] een resultaat beoogde te bereiken dat zij met een juiste voorstelling van zaken niet of minder gemakkelijk verwachtte te kunnen bereiken. Door haar voorstelling van zaken (de makelaar die op verzoek van haar opdrachtgever uitsluitend ten behoeve van een financieringsmogelijkheid voor de koper bereid was om als tussenschakel bij de verkoop op te treden, heeft BricXchange het bewust en in strijd met de werkelijkheid daartoe geleid dat bij de aanstaande koper en degene die de hoofdelijkheidsakte tekende ( [appellant] ) de indruk werd gewekt dat zij vooral in het belang van de koper (en dat van haar eigen opdrachtgever Saint Gobain) heeft willen handelen met wat zij deed. Ook heeft zij zo voorkomen dat haar gewijzigde positie en eigen belang bij de kandidaat-koper en de ‘borg’ tot vragen en/of nader onderzoek zouden leiden, waaruit haar eigen verkopersbelang bij de transactie zou blijken. BricXchange heeft door daarover geen duidelijkheid te verstrekken – naar zij wel had behoren te doen – een voor Mamelis en [appellant] relevant, niet kenbaar eigen belang verzwegen. Daarbij hecht het hof ook nog belang aan de hiervoor (2.20) al geciteerde schriftelijke verklaring van [naam3] over het achteraf gebleken, eigen grote financiële belang van BricXchange en de gevolgen die dat – was dat vooraf bekend geweest – zou hebben gehad. [naam3] zou bij openheid van zaken door BricXchange aan Mamelis immers hebben geadviseerd om niet te kopen en aan de bank om niet te financieren en zelfs bij de financiële toezichthouder melding hebben moeten maken van deze ongebruikelijke transactie.

-
aandragen Medcom als geschikte huurder

2.26.

Verder staat voldoende vast dat BricXchange bewust (haar eigen belang bij verkoop dienend) Medcom bij Mamelis heeft aangedragen als een geschikte huurder. Een huurder die Mamelis nodig had om de voor de koop van het pand vereiste financiering van de bank te verkrijgen.

2.27.

Bij e-mail van 7 juli 2011 heeft [appellant] aan [naam2] van Bricxchange onder meer

het volgende medegedeeld:

"( ... ) In het voorstel zoals jij hebt gedaan zou de koopsom € 2.400.000,00 moeten zijn waarvan nu de helft te betalen en de rest door jou zou kunnen worden gefinancierd. (... ) Omdat het tweede deel gefinancierd wordt zou dat nog wel te overzien zijn ware het niet dat op dat deel uiteraard ook rente moet worden betaald en dan zal de huuropbrengst toch naar de € 200.000,-- - € 250.000,-- moeten worden wil er een positieve cashflow ontstaan en dat risico durf ik niet aan nog los van de vraag of wij het gefinancierd krijgen. Wij hebben voor de eerste deel van de koopsom geen 100 % financiering nodig maar ook voor het stuk dat wij wel moeten financieren zal de bank harde huurcontracten willen zien van goede huurders. Wij hebben wel wat kandidaten maar geen van die kandidaten is op dit moment bereid verplichtingen aan te gaan van 10 jaar of tenminste 5 plus 5 jaar terwijl ik mijn twijfels heb over de gegoedheid van die huurders. In Nederland gaan banken niet verder dan financieringen van 7 x "goudgerande huuropbrengst" waarbij het eindbedrag niet hoger mag zijn dan 80 % van de executiewaarde dus houd het maar even op 70 % van de onderhandse verkoopwaarde.

Het gaat in het geval ook nog eens over een gebouw wat de nodige zorg/onderhoud vergt dus het is voor ons nog niet zo makkelijk om het aan elkaar te knopen. Als je een huurder hebt zou dat al een stuk schelen maar hoe wij er ook aan rekenen het risico is op dit

moment te groot. Wij zouden het dan ook nog moeten onderbrengen in een aparte B.V.

want dit project leent zich niet voor Habitura en wij willen het risico beperken. Wij nemen

geen afscheid van het dossier. Wij blijven ermee bezig en misschien dat wij met de

volgende uitgangspunten wat verder komen:

1. Het wordt gekocht in een aparte vennootschap (B.V.).

2. Het deel van de koopsom dat wordt omgezet in een lening door de verkoper wordt een

op de eerste hypotheekhouder achtergestelde lening.

3. Er moeten degelijke huurders zijn met huurcontracten van tenminste vijf jaar en een

totale huuropbrengst van tenminste E 150.000,--.

4. De rentevergoeding op de achtergestelde lening (tweede deel van de koopsom) wordt

afhankelijk gesteld van de huurinkomsten.

2.28.

In een e-mail van 7 juli 2011 schrijft [naam2] (in reactie op voorgaande e-mail) aan [appellant] :
“Ik kan je spijtig genoeg geen instapklaar pand aanbieden zonder enig risico en volledig verhuurd. Ik denk overigens dat dit niet bestaat! Om aan jouw verzuchtingen te voldoen om het geheel gefinancierd te krijgen deed ik het voorstel dat jullie de helft van de koopprijs betalen en de rest in vaste maandelijkse schijven, min of meer in functie van de vooruitgang en de huurbezetting van het pand. (weliswaar geplafonneerd naar beneden toe, met een af te spreken minimumbedrag zodat wij aan onze verplichtingen kunnen voldoen). Na de inbreng van de maandelijkse bedragen en bij het bereiken van het totale koopbedrag (ttz 2.400.000 mio) gaat dan het pand definitief in jullie handen over. Zoals ik al aangaf hebben wij verscheidenen potentiële huurders gezien, waarvan één nu concreet verdere stappen zou willen zetten. (...)”

2.29.

In een mail 15 november 2011 schrijft [appellant] aan [naam2] :
“(…) Wij zouden wel graag wat gevoel krijgen bij de kandidaat huurder en onze vraag is daarom of wij eens een kennismakingsgesprek met hem kunnen hebben. (...)”

2.30.

[naam2] antwoordt daarop bij e-mail van 15 november 2011:
“Geen probleem, wij zullen een afspraak organiseren. We moeten echter eerst onze zaken afhandelen en dan kunnen we vervolgens samenkomen. (…) Ik stel voor een datum te prikken begin volgende week (…) om onze overeenkomst te tekenen en dan tegelijkertijd de mogelijkheden bespreken ivm huurders.”

2.31.

Aan Mamelis/ [appellant] was bekend dat de door [naam2] voorgestelde huurder de kandidaat was met wie [naam2] ook in onderhandeling was (geweest) voor de verkoop van het pand (getuigenverklaring [appellant] ). [appellant] heeft als getuige verklaard:

“Op 2 december 2011 is de koopovereenkomst getekend. Tot die datum hebben wij de naam van Medcom niet doorgekregen. Wij wisten wel dat de kandidaat waarmee Brickxchange in gesprek was tevens de door Brickxchange voorgestelde huurder was. Wij hadden van [naam2] wel een concept-huurkoopcontract gekregen, maar daarin was de naam van Medcom weggelakt. In dat contract stond dat de huurkoper een bankgarantie van € 500.000 zou stellen. Na de ondertekening van de koopovereenkomst zijn wij naar Van der Valk in Urmond gereden en daar zijn we voorgesteld aan de mensen van Medcom.”

2.32.

Het door BricXchange aanbrengen van de huurder blijkt ook uit de e-mail van 25 oktober 2011 waarin [naam2] aan [naam3] (adviseur van Mamelis/ [appellant] die was ingeschakeld voor het verkrijgen van financiering) bericht:
“(..) Wij gaan dus uit van een ondertekening van de nu voorliggende conceptovereenkomst (notaris [naam5] dd:27-09-2011) zonder wijzigingen ten gronde. Wij voorzien een definitieve ondertekening van alle documenten ergens midden November 2011. Wij kunnen nog een huurder aanbrengen om het volledige huurbedrag te dekken. Aangezien dit betekent dat jullie in dat geval vanaf begin (januari 2012) een volledige bezetting hebben, lijkt het ons niet meer dan billijk dat ook onze afbetaling begint te lopen vanaf dat moment (en niet alleen de interesten gedurende de eerste 6 maanden. (…)”.

2.33.

[naam1] heeft hierover ten overstaan van de notaris onder meer verklaard (welke hij als getuige heeft bevestigd):
“Bij een van die gelegenheden vertelde [naam2] dat hij in onderhandeling was met een andere partij en dat deze partij niet wilde kopen maar eerst 3 jaar wilde huren. De koopsom zou na die drie jaar zelfs hoger zijn. De huurinkomsten waren meer dan genoeg om de financieringslasten van € 2.400.000,-- af te dekken, maar hij had liever een koper van het pand nu, en geen koper op termijn. Het zou gaan om een degelijke huurder, maar hij wilde ons pas de identiteit daarvan geven als wij het koopcontract zouden hebben getekend. Het koopcontract zou worden getekend onder voorbehoud van financiering. Omdat een financiering toch slechts mogelijk zou zijn als er een gedegen huurder zou zijn met een langlopend en voldoende huur genererend huurcontract vonden wij dat op zich geen probleem. (…) [naam2] gaf ons een kopie van het contract waarvan hij zei dat te kunnen sluiten met de kandidaat waarmee hij nog onderhandelde maar daarin waren de namen van de kopers/huurders onleesbaar gemaakt. (…) [naam3] die parallel vanaf medio juli 2011 bezig was, had een financieringsaanvraag bij een paar banken neergelegd waarvan er 2 banken overbleven, ING bank en ABNAMRO (…) Er werden de nodige voorwaarden door de Bank gesteld vooral ook aan de huurder en de huur. De offerte is op 24 oktober doorgezonden door [appellant] aan [naam2] (…) [naam2] wist toen dat de financiering door kon gaan als er aan de voorwaarden werd voldaan. Er was voor hem een groot eigen belang ervoor te zorgen dat wij aan de voorwaarden van de Bank konden voldoen. (…) [naam2] weigerde echter de identiteit van die partij te geven. We moesten eerst het koopcontract tekenen. (…) Helemaal aan het eind van de onderhandelingen kwam de eis van [naam2] dat wij ons bovendien privé borg moesten stellen. Dat was in de onderhandelingen niet eerder aan de orde gekomen. (…) Op 2 december 2011 . ’s Morgens tekenden wij de koopovereenkomst bij notaris [naam5] op kantoor onder voorbehoud van financiering van een deel van de koopsom. Meteen na het tekenen gaf [naam2] een uitgebreide informatie set aan [appellant] met informatie over de huurder/koper en het bedrijf van huurder, met wie hij een afspreek bleek te hebben gemaakt diezelfde middag (…) Toen hij de informatie overhandigde (ik was daarbij) wees hij op een offerte van de ABN/Amro aan de huurder voor een bedrijfskrediet van ruim € 1.000.000,- die in de map zat. (…)

2.34.

[appellant] heeft hierover als getuige verklaard: “
Na de ondertekening van de koopovereenkomst zijn wij naar Van der Valk in Urmond gereden en daar zijn we voorgesteld aan de mensen van Medcom. Voor Medcom waren daar [naam9] , haar echtgenoot [naam6] en haar schoonvader [naam7] . Voordat we daar naartoe gingen, kreeg ik van [naam2] een informatieset van Medcom. Daarin zaten onder meer een offerte voor kredietverlening ten behoeve van Medcom aan Ziwa Holding en een bedrijfsplan. [naam2] zei daarbij: `ze zijn goed voor 1 miljoen, ze hebben al krediet'. Ik heb dat financieringsplan snel doorgekeken en omdat ik daar de naam `Ziwa Holding' zag staan, heb ik bij de ontmoeting in Van der Valk gevraagd wat Ziwa Holding was. Het antwoord was toen dat Ziwa Holding de moedermaatschappij van Medcom was en dat de financiering bedoeld was voor Medcom.

(…) Bij het aandringen om tot een spoedige levering te komen zei [naam2] steeds: `waarom doen jullie en de bank zo moeilijk? Je hebt een goudgerande huurder en als je niet opschiet dan ga ik zelf alsnog met die partij in zee'. [naam1] en ik zijn door de offerte aan Ziwa voor financiering en door de bankgarantie van € 500.000 in het geanonimiseerde contract op het verkeerde been gezet en ik denk dat voor de bank hetzelfde geldt. Verder speelde voor ons daarbij mee dat Ziwa een bankgarantie ten behoeve van Medcom afgaf. (…) [naam2] heeft de haast waartoe hij ons aanmaande steeds als een probleem van St. Gobain gepresenteerd. [naam2] zei steeds dat Ziwa goed was voor haar geld. Ze hadden veel onroerend goed dat hij zelf had gezien. Hij kende de mensen. Hij had al een jaar met hen onderhandeld. Dat is allemaal onjuist gebleken, want bij de gemeente verklaarde [naam2] dat Medcom niet betrouwbaar was en dat hij daarom geen zaken met Medcom had willen doen. Ik ben later, op of omstreeks 1 augustus 2013, ook nog eens gaan praten bij [naam8] en ook uit wat zij zei bleek mij dat Brickxchange steeds geweten heeft dat Medcom geen betrouwbare huurder was. [naam8] zei: `je had moeten Googlen op [naam6] . Hij is betrokken geweest bij een groot faillissement en er zouden onderzoeken lopen omdat er pensioengelden waren verdwenen'. [naam8] liet er geen misverstand over bestaan dat zij dat steeds heeft geweten van [naam6] . Ook [naam8] vertelde dat Brickxchange geen zaken met [naam6] en Medcom wilde doen. In een telefoongesprek tussen [naam8] en mij van 12 september heeft [naam8] dit nog eens bevestigd. In dat gesprek bevestigde zij met name dat Brickxchange wist dat Medcom niet deugde. Zij zei wel dat ze niet wist wat [naam2] aan ons had verteld. [naam9] was weliswaar sinds juli 2011 bestuurder van Ziwa Holding, maar ook na juli 2011 voerde Brickxchange de onderhandelingen steeds met [naam6] sr. Volgens [naam2] was [naam4] een bekende familie, voldoende gegoed. De [naam4] leefden van de huren uit hun onroerend goed, van hun vermogen. [naam2] vertelde er niet bij dat het onroerend goed was verhypothekeerd. Dat zei hij pas achteraf. De offerte aan Ziwa Holding waar ik eerder over sprak, dateert nog van voor de overname van de aandelen van Medcom door Ziwa Holding. Die aandelen waren voordien bij familie van [naam6] sr.”

2.35.

[naam3] heeft in zijn schriftelijke verklaring (die hij als getuige heeft bevestigd) onder meer het volgende geschreven: “
Begin november 2011 werd ik uitgenodigd voor een bespreking ten kantore van mr. [appellant] in [woonplaats1] . Daarbij waren aanwezig: [naam8] , [naam2] , [appellant] en ik. Tijdens die bespreking liet [naam2] weten dat hij snel tot zaken wilde komen. Zijn opdrachtgever wilde het pand voor 1 januari uit de boeken. Als Mamelis niet zou tekenen en niet op zou schieten zou hij zaken doen met een partij die over drie jaar van hem zou willen kopen en tussentijds zou willen huren. De naam van die partij wilde hij niet geven, wel gaf hij aan dat er een bankgarantie van de huurder zou zijn ter grootte van € 500.000,-. Er was dus sprake van weinig risico. De heren [naam1] en [appellant] zeiden dat zij het pand zonder huurders niet wilden en ik heb laten weten dat de bank dit pand in onverhuurde staat niet wilde financieren. [naam2] had in die bespreking een map bij zich met stukken waarvan hij zei dat het allemaal potentiële huurders waren die geïnteresseerd waren in het pand of in ieder geval in delen van het pand. Hij zei dat hij daar niet mee in zee wilde, omdat het voor hem moeilijk was het pand op afstand te managen. Ook die gegevens zou hij kunnen aanleveren, nadat er zou zijn getekend. Ik begreep uit de opstelling van [naam2] en [naam8] dat zij wilden voorkomen dat Mamelis buiten hen om contact zouden zoeken met hun kandidaat huurder (s) zolang er geen koopcontract was getekend. Mamelis had geen huurder of huurders althans niet voor het gehele pand.

[naam2] belde of mailde bijna dagelijks om te vragen hoe het stond met de financieringsaanvraag. Hij ging daarbij zelfs zover dat hij de bank rechtstreeks benaderde waarop de bank dan weer haar beklag deed bij mij. Op enig moment heb ik [appellant] gevraagd of hij [naam2] tot rust zou kunnen manen. Steeds opnieuw probeerde hij druk uit te oefenen door te dreigen alsnog met de andere partij in zee te gaan.

Als ik hem vroeg waarom hij dat niet deed, was het antwoord dat hij de voorkeur gaf aan Mamelis, omdat dan een deel van de koopsom zouden worden betaald en bij Medcom was dat niet het geval. Hij zou dus volgens zijn eigen zeggen bij Medcom meer moeten financieren en bij Mamelis minder. Als het echter te lang duurde, zou hij dat op de koop toenemen. Hij had ook wel interesse in de voorwaarden zoals Mamelis die had uit onderhandeld! Ik heb van [naam2] nooit gehoord dat de door hem aangedragen huurder niet deugde. Integendeel voor hem was de huurder een zodanig aantrekkelijke partij dat hij bleef dreigen voor de huurder te kiezen in plaats van Mamelis B.V.”

2.36.

Door BricXchange is niet betwist dat zij bij de – na ondertekening van de koopovereenkomst en hoofdelijkheidsakte – aan Mamelis/ [appellant] verstrekte gegevens betreffende de door haar aangedragen kandidaat huurder een financieringsaanbod d.d. 19 mei 2011 van ABN AMRO aan Ziwa Holding heeft gevoegd. Dit aanbod hield een wijziging in ten opzichte van een bestaande kredietovereenkomst tussen ABN AMRO en Ziwa Holding en was geldig tot 2 juni 2011. Het betrof een wijziging/aanvulling van de bestaande kredietfaciliteit van € 878.000 tot € 1.005.000
‘ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de Kredietnemer’.

2.37.

Ook [naam3] heeft (als getuige) verklaard over de offerte voor een financiering aan Ziwa Holding:

“Ik heb voor de aanvraag een informatiemap over de huurder van Mamelis gekregen. Volgens mij zat daar inderdaad ook een offerte in voor een financiering aan Ziwa Holding. Ik heb die offerte niet doorgeleid aan de bank. Ik kan me in elk geval niet herinneren dat ik dat zou hebben gedaan. Ik heb uit dat mapje alleen de voor de financiering van belang zijnde stukken aan de bank doen toekomen. De huurovereenkomst is wel aan de bank ter hand gesteld. Ik heb die huurovereenkomst doorgenomen en daar verder niets bijzonders aan gezien.”

2.38.

[naam4] – moeder van de bestuurder van Medcom – verklaart in haar brief van 24 maart 2017 aan [appellant] dat zij die financieringsofferte en de begeleidende brief nooit eerder had gezien en dat bij haar weten Ziwa Holding noch Medcom die financiering had aangevraagd. Bij haar verhoor als getuige bevestigt [naam4] die verklaring en verklaart zij verder dat de aandelen in Medcom bij Ziwa Holding zijn ondergebracht, eerst de 50% die haar dochter ( [naam9] ) had en later de 50% van [naam7] , de zoon van [naam6] en echtgenoot van haar dochter, omdat [naam6] bang was dat beslag op de aandelen kon worden gelegd in verband met een groot faillissement dat hij had meegemaakt, te weten het faillissement van [naam6] Slachthuis. In haar genoemde brief schreef [naam4] verder dat Ziwa Holding voorheen een vennootschap was waarin onroerend goed zat met een waarde in 2012 van circa 1,4 miljoen euro met een hypothecaire lening van circa 830.000 euro. Het vermogen van Ziwa Holding was beperkt maar de inkomsten uit de verhuur van het onroerend goed waren voor Ziwa Holding voldoende om rente en aflossingen te betalen en aan al haar verplichtingen te voldoen.

2.39.

[naam9] , bestuurder van Medcom, verklaart als getuige dat zij nooit informatie van Ziwa Holding aan [naam2] en [naam8] heeft verstrekt en dat de contacten met BricXchange voornamelijk via haar schoonvader ( [naam6] ) zijn verlopen. In haar schriftelijke verklaring ten overstaan van de notaris verklaart [naam9] dat haar schoonvader hoofdzakelijk de onderhandelingen voerde met [naam2] van BricXchange. Ook zij verklaart over een eerste conceptovereenkomst voor aankoop van het pand door Medcom van december 2010 waarin een bepaling voorkwam over het moeten stellen van een bankgarantie van € 500.000 waarover eerder niet was gesproken en die Medcom niet kon en wilde accepteren. Daarna zijn er ook volgens [naam9] verdere conceptovereenkomsten geweest waarin de te stellen bankgarantie was teruggebracht naar het bedrag van één jaar huur en is er niet meer gesproken over een bankgarantie van € 500.000. [naam9] verklaart verder dat zij BricXchange een exemplaar van het businessplan van Medcom hadden gegeven maar dat daar geen financieringstoezegging van een bank bij was, niet van ING en niet van ABN AMRO.

Tussenconclusie over presenteren van Medcom als goede huurder:

-
tot 2 december 2011

2.40.

Op grond van hetgeen hierboven aan verklaringen is weergegeven, in onderling verband en in samenhang met de verdere hierover aangehaalde bewijsmiddelen bezien, acht het hof bewezen dat BricXchange – wetende van de door Mamelis aan de huurder gestelde eisen:

Medcom aan Mamelis/ [appellant] heeft gepresenteerd:
als een degelijke huurder met maximale zekerheden (2.33 - 2.35),
die het volledige huurbedrag kon dekken (2.32 en 2.33)
en als een partij met wie BricXchange een meer lucratieve deal had kunnen sluiten dan met Mamelis maar dat alleen niet heeft gedaan omdat deze eerst drie jaren zou huren voordat een eigendomsoverdracht zou plaatsvinden (en Saint Gobain liever een koper nu had dan op termijn).

Daarbij overhandigde BricXchange een concepthuur(koop)overeenkomst (waarin de naam Medcom was weggelakt) en waarin stond dat de huurkoper een bankgarantie van € 500.000 zou stellen (2.33 - 2.35). BricXchange benoemde verder (2.34) dat [naam4] een bekende familie was, voldoende gegoed, en dat zij leefden van de huren van hun onroerend goed.

2.41.

Hiermee heeft BricXchange het doen voorkomen dat aan Mamelis en [appellant] een huurder werd aangedragen die, voor zover BricXchange kon beoordelen, aan de door [appellant] genoemde vereisten voldeed. BricXchange wist ook dat bij gebreke van zo’n huurder de voor haarzelf lucratieve transactie niet zou doorgaan (2.27) en had dus belang bij de presentatie van Medcom als geschikte huurder.

-
na 2 december 2011

2.42.

Na het ondertekenen van de koopovereenkomst (met daarin een op 21 december 2011 verstrijkend financieringsvoorbehoud) en de hoofdelijkheidsakte op 2 december 2011 heeft BricXchange aan Mamelis en [appellant] een financieringsaanbod van 19 mei 2011 van ABN AMRO aan Ziwa Holding verstrekt (2.36). Uit de verklaringen van de getuigen [naam4] en [naam9] blijkt echter (overtuigend) dat in elk geval zonder hun medeweten en niet door een bevoegde bestuurder van Ziwa Holding een verzoek tot het doen van een dergelijk aanbod is gedaan.

2.43.

Verder staat met de hierboven aangehaalde verklaringen vast dat BricXchange (ook) na de ondertekening van de hoofdelijkheidsakte er zeer vaak bij Mamelis/ [appellant] op bleef aandringen om tot spoedige levering te komen, daarbij zeggend dat Medcom een ‘goudgerande’ huurder was en dat als Medcom niet zou opschieten hij zelf met die partij in zee zou gaan (2.34 en 2.35). BricXchange heeft verder gezegd dat Ziwa (de moedervennootschap van Medcom) goed was voor haar geld.

2.44.

Het feit dat Mamelis zelf de huurovereenkomst met Medcom is aangegaan en dat BricXchange geen garanties ten aanzien van de door haar aangedragen huurder heeft verstrekt, laat onverlet dat BricXchange [appellant] met het oog op de te bereiken gunstige verkoop aan Mamelis heeft doen geloven dat hij over een degelijke huurder beschikte.

-
BricXchange wist dat Medcom niet een (voldoende) deugdelijke huurder was

2.45.

BricXchange heeft omtrent de financiële gegoedheid van de kandidaat huurder rooskleurige feiten genoemd en/of gesuggereerd waarvan zij wist dat die niet waar waren en die op het moment dat zij die verstrekte voor Mamelis/ [appellant] oncontroleerbaar waren omdat zij de personalia van de kandidaat huurder niet eerder dan bij de ondertekening van de koopovereenkomst met Mamelis en de hoofdelijkheidsakte met [appellant] heeft willen onthullen. Dit betreft allereerst de geanonimiseerde concept-huurovereenkomst waarin stond dat de huurkoper (Medcom) een bankgarantie € 500.000 moest (en dus: zou kunnen) stellen, wat aantoonbaar onjuist was.

2.46.

Verder heeft [naam2] blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 2 maart 2016 in een bij de rechtbank Limburg gevoerde procedure tussen onder andere [appellant] enerzijds en (onder meer) [naam2] en BricXchange anderzijds verklaard:

“Wij hebben Medcom niet als huurder voorgesteld aan eisers. Wel hebben wij verteld dat Medcom het pand zou willen kopen. Eerst is de huurovereenkomst getekend en pas daarna hebben wij op verzoek van eisers Medcom met eisers in contact gebracht. Wij zagen zelf geen brood in Medcom.”

2.47.

BricXchange heeft op dit punt aangevoerd dat zij steeds met [naam6] contact had en dat uitspraken over [naam6] niets zeggen over de gegoedheid van Medcom. BricXchange miskent echter dat zij steeds met [naam6] sprak als gemachtigde of woordvoerder van Medcom. Dit blijkt niet alleen uit de verklaringen van [naam6] en [naam9] maar ook uit [naam2] ’s verklaring in de hierna (2.49) te bespreken notulen.

2.48.

Gezien de verklaringen van [naam4] en [naam9] , heeft BricXchange ook voor wat betreft de ‘persoon’ van de andere gegadigde waarmee zij in gesprek was en die zij als een geschikte kandidaat-huurder aan Mamelis/ [appellant] voorstelde informatie verstrekt die een vertekend beeld gaf. Het hof wijst in dit verband op de door BricXchange genoemde reden waarom haar gesprekspartner [naam6] niet zelf het bedrijf van Medcom zou voeren en Ziwa Holding daarvan aandeelhouder zou worden. Uit de notariële verklaring van [naam1] blijkt voorts van een beschrijving door BricXchange ( [naam2] ) van de families [naam6] en [naam4] als gegoede families, [naam6] als een man met ondernemingservaring en Ziwa Holding een vennootschap met het nodige onroerend goed. Dit terwijl BricXchange, anders dan zij het tegen Mamelis deed voorkomen, met [naam6] niet tot zaken kwam om een andere reden dan zij aan Mamelis/ [appellant] had genoemd. In haar e-mail van 17 september 2013 aan [appellant] schrijft [naam8] daarover:
“(…) Vervolgens kiezen jullie in de boot te gaan met een huurder waarmee wij al een jaar geprobeerd hadden om door de deur te geraken, (hetgeen niet lukte omdat de man geen enkele garantie kon hard maken). Achteraf blijkt hij dan ook nog criminele intenties te hebben! (...)”

2.49.

Blijkens de notulen van de gemeente Vaals van de bijeenkomst op 20 november 2012 waar BricXchange haar zienswijze heeft kunnen uiten op de door de gemeente voorgenomen sluiting van het pand nadat daar een hennepplantage was ontdekt, heeft [naam2] bij die bijeenkomst opgemerkt
‘dat hij destijds als makelaar de opdracht had het onderhavige pand te verkopen. Er werd lang gezocht naar kopers. Een potentiële koper was destijds dhr. [naam6] (schoonvader van mevr. [naam9] ). Echter, men kende zijn antecedenten en wilde derhalve geen zaken met hem doen. (…)’. In die notulen is verder vermeld:
‘(…) De economisch eigenaar was verantwoordelijk voor het behartigen van de zaken rondom huur/verhuur. Het pand zou eerst verhuurd worden aan een transportbedrijf. Dhr. [naam2] was dan ook verbaasd toen bleek dat uiteindelijk verhuurd zou worden aan dhr. [naam6] . Omdat Mamelis B.V. economisch eigenaar was, kon hij deze verhuur dan niet tegenhouden. (...)’en
‘(...) Dhr. [naam2] stelt overigens vraagtekens bij het gemak waarmee dhr. [naam6] de maandelijkse huurpenningen van € 30.000,- kan betalen. Dhr. [naam6] had destijds namelijk geen middelen om het pand te kopen. (...)’

2.50.

Uit voormelde uitlatingen van [naam8] en [naam2] kan worden geconcludeerd dat BricXchange serieuze reserves had tegen [naam6] (c.q. de door hem vertegenwoordigde of uit diens koker komende onderneming Medcom), zowel ten aanzien van de financiële deugdelijkheid als gezien de aan [naam2] (blijkbaar) bekende antecedenten van [naam6] . Het hof gaat ervan uit dat [naam2] met het laatste doelde op het grote faillissement van [naam6] Slachthuis waarover [naam4] spreekt in haar verklaring als getuige en de door [naam4] genoemde angst van [naam6] voor een beslag op de aandelen Medcom als reden voor [naam6] om die aandelen zelf niet te willen houden. In zijn getuigenverklaring heeft [appellant] dienaangaande verklaard dat [naam8] hem in een gesprek met hem op of omstreeks 1 augustus 2013 heeft laten blijken dat BricXchange steeds heeft geweten dat Medcom geen betrouwbare huurder was en dat zij in dat gesprek zei:
‘Je had moeten googelen op [naam6] . Hij is betrokken geweest bij een groot faillissement en er zouden onderzoeken lopen omdat er pensioengelden waren verdwenen.’.

2.51.

Op grond van het hiervoor overwogene staat voldoende vast dat BricXchange vanwege de twijfel aan de financiële gegoedheid van Medcom en vanwege de antecedenten van [naam6] zelf niet met Medcom in zee wilde gaan. Het verzwijgen door BricXchange van haar eigen twijfel en het daarentegen presenteren van de kandidaat als een ‘goudgerande kandidaat met maximale zekerheden’ hadden kennelijk als eerste ten doel om Mamelis en [appellant] ertoe te brengen de koopovereenkomst en hoofdelijkheidsakte te tekenen en vervolgens het voorkomen dat Mamelis/ [appellant] niet met de beschikbare kandidaat in zee zou willen gaan en dan bij gebreke van een geschikte huurder een beroep op het financieringsvoorbehoud zouden doen.

De conclusie

2.52.

Het voorgaande betekent dat voldoende is komen vast te staan dat [appellant] door BricXchange is bewogen tot het ondertekenen van de hoofdelijkheidsakte door, samengevat,

i) zich voor te doen als makelaar van Saint Gobain en door opzettelijk te doen voorkomen dat zij enkel omdat Saint Gobain geen financieringsconstructie wilde accepteren bereid was om zelf het pand van BricXchange te kopen en dit vervolgens zelf met een dergelijke constructie aan Mamelis te verkopen, hierbij haar gewijzigde positie en (grote) eigen belang bij de verkoop verbloemend en
ii) door (terwijl zij wist aan welke eisen de huurder van het (bedrijfs)pand moest voldoen) aan Mamelis/ [appellant] mede te delen dat zij beschikte over een degelijke huurder met maximale zekerheden, een partij met wie BricXchange een lucratievere deal had kunnen sluiten dan met Mamelis maar dat alleen niet zou hebben gedaan omdat deze eerst drie jaren zou huren voordat een eigendomsoverdracht zou plaatsvinden (en Saint Gobain liever een koper nu had dan op termijn) en door daarbij (omstreeks november 2011) een concept-huurkoopcontract betreffende de nog nader te noemen huurder te overhandigen aan [appellant] (en [naam3] ) waarin stond dat de huurkoper een bankgarantie van € 500.000 zou stellen, terwijl BricXchange zelf vond of wist dat Medcom geen deugdelijke en betrouwbare huurder was.

Causaal verband

2.53.

Het hof is van oordeel dat de bewust onjuiste voorstelling van zaken door BricXchange – zowel ten aanzien van de geschiktheid van de huurder als ten aanzien van haar eigen positie en belang bij doorgang van de verkoop – Mamelis en [appellant] hebben bewogen tot de acceptatie door Mamelis van (de haar toen nog onbekende) Medcom als huurder met ondertekening van de koopovereenkomst met BricXchange tot gevolg en, in het verlengde daarvan, de bereidheid van [appellant] om zich hoofdelijk te verbinden voor het nog aan BricXchange te betalen deel van de koopsom voor het pand. Deze omstandigheden zijn ook van dien aard dat [appellant] , ware hij van de werkelijke gang van zaken op de hoogte geweest, zich niet, dan wel niet op dezelfde voorwaarden zou hebben verbonden tot hoofdelijke aansprakelijkheid.

2.54.

Dit betekent dat het beroep op vernietiging van de hoofdelijkheidsakte wegens bedrog slaagt. De vordering van BricXchange (conventie) wordt daarom afgewezen en de in reconventie gevorderde verklaring voor recht hierover is toewijsbaar. Voor het overige (2.7) zal de procedure van rechtswege worden geschorst op de voet van artikel 29 Fw.

2.55.

Omdat BricXchange in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof BricXchange tot betaling van de proceskosten – waaronder die van de getuigenverhoren – zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[4]

2.56.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

3.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie Breda) van 4 februari 2015 voor zover gewezen tussen BricXchange en [appellant] en, opnieuw beslissend:

3.2.

wijst de vorderingen van BricXchange tegenover [appellant] af;

3.3.

vernietigt de akte hoofdelijke aansprakelijkheid d.d. 2 december 2011 voor zover gesloten tussen BricXchange en [appellant] ;

3.4.

verstaat dat de procedure op de voet van artikel 29 Fw van rechtswege is geschorst voor zover deze betreft de gevorderde verklaring voor recht dat BricXchange onrechtmatig tegenover [appellant] heeft gehandeld, dat BricXchange schadeplichtig is waarbij de schade nader moet worden opgemaakt bij staat waaronder begrepen de beslissing over de ter zake geformuleerde wijzigingen (vermeerdering) van eis als omschreven in 3.14 en 3.16 van het tussenarrest;

3.5.

veroordeelt BricXchange tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 1.474 aan griffierecht

€ 9.633 aan salaris van de advocaat van [appellant] (de door de rechtbank in conventie begrote proceskosten vermeerderd met de helft in verband met de kosten in reconventie);

en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in hoger beroep:

€ 1.615 aan griffierecht

€ 94,19 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de appeldagvaarding aan BricXchange;

€ 490,08 wegens betekeningskosten na verwijzing (zijnde de kosten van zowel de Nederlandse als de Belgische deurwaarders bij de oproepingen in mei 2021 en november 2022)

€ 1.660 aan getuigentaxe

€ 21.206,50 aan salaris van de advocaat van [appellant] (3,5 procespunten x appeltarief VIII ad € 6.059)

3.6.

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

3.7.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

3.8.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, C.M.E. Lagarde en J. Sap en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 september 2023.