ECLI:NL:GHARL:2023:7301

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.307.216

zaaknummer rechtbank 246833

arrest van 29 augustus 2023

in de zaak van

Aannemingsmaatschappij Twentse Weg- en Waterbouw B.V.,

die is gevestigd in Oldenzaal,

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als gedaagde,

hierna: TWW,

advocaat: mr. H.R. Verschuur,

tegen:

[geïntimeerde],

die woont in [woonplaats1] ,

die voorwaardelijk hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiser,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.G.E. Verbart.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Naar aanleiding van het arrest van 13 december 2022 heeft op 14 juni 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

[geïntimeerde] heeft aan TWW opdracht gegeven het terras rond zijn voormalige woning te vervangen. TWW heeft de werkzaamheden laten uitvoeren door Hafkamp Natuursteen uit Olst (hierna: Hafkamp). [geïntimeerde] vindt dat de werkzaamheden niet goed zijn uitgevoerd en wil dat TWW de herstelkosten vergoedt. Het hof is van oordeel dat de werkzaamheden voor een deel niet goed zijn uitgevoerd. Voor het herstel daarvan moet TWW een bedrag van € 36.099,50 aan [geïntimeerde] betalen.

2.2.

[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank gevorderd dat TWW de herstelkosten van € 199.346 inclusief btw moet betalen, met rente en kosten.

2.3.

De rechtbank heeft deze vordering voor een belangrijk deel toegewezen en TWW veroordeeld tot betaling van € 146.099,05 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 141.700,00. TWW is ook in de proceskosten veroordeeld De bedoeling van het hoger beroep van TWW is dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog helemaal wordt afgewezen.

3.Het oordeel van het hof

De uitgangspunten

3.1.

Het terras rond de woning waar deze procedure over gaat heeft een grove ‘Uvorm’ en bestaat globaal uit vier delen. Als productie 21 bij de akte van 16 juni 2021 heeft TWW een tekening overgelegd van het terras. Aan het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is een tekening op schaal gehecht van het terras. Uit deze tekeningen en de bespreking daarvan tijdens de mondelinge behandeling bij het hof blijkt het volgende. Gezien van links naar rechts bestaat het terras uit verschillende delen (waarbij het hof de nummering zal aanhouden zoals op de tekening die aan het proces-verbaal is gehecht).

Deel 2 is uiterst links gelegen, is 55,1 m2 groot en is gelegen op zand-, althans tuingrond. Deel 1 is gelegen in het linker middendeel, is 71,8 m2 groot en is gelegen op het betonnen plafond van een garage. Deel 3 is gelegen in het rechter middendeel, is 46,9 m2 groot en is gelegen op zand-, althans tuingrond. Deel 4 is uiterst rechts gelegen, is 34 m2 groot, is gelegen op het betonnen plafond van een tweede garage en wordt door partijen aangeduid als het overdekte terras. De terrasdelen zijn onderling verbonden en de deel 1, 3 en 4 zijn uit de tuin toegankelijk via trappen voorzien van terrastegels

3.2.

[geïntimeerde] stelt dat hij TWW heeft verteld dat er sprake is van lekkage in de onder een deel van het terras gelegen garage aan de rechterkant (deel 4). [geïntimeerde] stelt dat hij heeft verteld dat die lekkage de reden was dat het terras moest worden vervangen. Volgens [geïntimeerde] ontstonden er na uitvoering van de werkzaamheden opnieuw lekkages in die garage aan de rechterkant. Bovendien ontstonden er later ook lekkages in de garage onder het midden van het terras (deel 1). [geïntimeerde] vindt dat Hafkamp de werkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd en dat TWW als (hoofd)aannemer daarvoor aansprakelijk is.

3.3.

In deze zaak zijn al verschillende rapporten door deskundigen uitgebracht. Het hof zal hierna een opsomming daarvan geven. Al deze stukken maken deel uit van het procesdossier. Voor zover van belang, zal het hof bij de verdere beoordeling de inhoud van deze stukken aanhalen.

3.4.

Op 26 september 2019 heeft ZNEB Expertise en Taxatie B.V. (hierna: ZNEB) in opdracht van [geïntimeerde] een rapport uitgebracht. Onderdeel van dat rapport is een Meettechnisch en diagnostisch onderzoek van ACI Lekdetectie (hierna: ACI) van 5 oktober 2017. Uit het rapport van ZNEB blijkt dat [geïntimeerde] ook Ardex GmbH uit Witten, Duitsland, (hierna Ardex) heeft ingeschakeld. De reactie per e-mail van Ardex van 22 oktober 2018 is onderdeel van het rapport van ZNEB. Op 7 mei 2020 heeft Ardex een voorstel uitgebracht voor de wijze waarop het terras volgens Ardex moet worden hersteld. Op 29 mei 2020 heeft Aannemersbedrijf [naam1] (hierna: [naam1] ) een offerte uitgebracht voor het herstel van het terras. Deze offerte sluit op het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 199.346. Bij akte van 6 januari 2021 heeft [geïntimeerde] een specificatie van de offerte van [naam1] in het geding gebracht. [naam1] heeft in twee brieven van 3 juni 2021 en 7 juni 2021 nog nadere toelichtingen aan [geïntimeerde] gegeven.

3.5.

Op 14 juni 2020 heeft Nieman Raadgevend Ingenieurs (hierna: Nieman) in opdracht van TWW een rapport uitgebracht. Onderdeel van dit rapport is een kostenraming van het herstel door Huls Adviseurs. Op 14 oktober 2020 heeft Nieman op de offerte van [naam1] gereageerd. Nieman heeft op 16 februari 2021 een nadere rapportage opgesteld en op 14 juni 2021 nog een notitie.

3.6.

Het hof stelt voorop dat de tussen partijen gesloten overeenkomst een overeenkomst van aanneming van werk betreft als bedoeld in artikel 7:750 BW. Het werk is in november 2013 opgeleverd en de factuur van TWW van in totaal € 121.272,83 (inclusief BTW) is door [geïntimeerde] betaald. Uit de wet (artikel 7:758 BW) volgt dat het werk na oplevering voor risico van [geïntimeerde] is. TWW is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die [geïntimeerde] op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. TWW is na oplevering alleen nog aansprakelijk voor zogenoemde verborgen gebreken in het werk. De tweede grief van TWW gaat hierover en is op zichzelf terecht. Maar voor de verdere beoordeling is dit niet relevant. In dit geval staat namelijk niet ter discussie dat als al sprake is van een gebrek, [geïntimeerde] dit gebrek niet redelijkerwijs ten tijde van de oplevering had moeten ontdekken. Ook is niet langer in geschil dat de daaruit voortvloeiende vordering van [geïntimeerde] niet is verjaard, omdat TWW de derde grief heeft ingetrokken.

3.7.

TWW heeft aangevoerd dat het ontwerp van het terras door of in opdracht van [geïntimeerde] is gemaakt. [geïntimeerde] betwist dit en hij betwist dat er überhaupt sprake was van een ontwerp. Het hof passeert het betoog van TWW. Allereerst heeft TWW dit onvoldoende onderbouwd. TWW verwijst alleen naar de eerste alinea van haar offerte van 30 augustus 2012. Het hof leest daarin niet dat het nieuwe terras zou worden aangelegd volgens een ontwerp dat door [geïntimeerde] is aangeleverd; er wordt enkel gerept van een aanpassing in het ontwerp van de trap vanaf voorkant garage tot asfaltweg naar de ingang garage wat niet relevant is voor de beoordeling van deze zaak. Maar bovendien, ook in het geval dat ontwerp er wel zou zijn, had TWW, althans Hafkamp, [geïntimeerde] daarvoor moeten waarschuwen (artikel 7:754 BW).

3.8.

TWW heeft betwist dat [geïntimeerde] heeft gemeld dat lekkage de aanleiding was voor het vervangen van het terras. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de heer [naam2] van TWW verklaard dat hij wist dat er sprake was van een ‘minimale lekkage in de garage’ en dat hij heeft gezien dat er in de garage onder het overdekte terras vochtplekken of nattigheid op de muur zaten. Onduidelijk is gebleven of [naam2] wist dat die lekkage de reden voor het vervangen van het terras was. TWW biedt bewijs aan van haar stelling dat [geïntimeerde] nooit heeft gezegd dat die lekkage de reden voor het vervangen van het terras was. Het hof passeert dit bewijsaanbod, omdat het niet relevant is. Ook indien zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet heeft gezegd dat de lekkage de reden voor het vervangen van het terras was, was het TWW bekend dat er sprake was van enige lekkage.

3.9.

Partijen hebben bij het sluiten van de overeenkomst geen specifieke afspraken gemaakt over de kwaliteit van het werk. TWW wijst erop dat algehele waterdichtheid van het terras niet is overeengekomen en ook niet kan worden verwacht. Ook het Bouwbesluit stelt daarvoor geen eisen, aldus TWW. Partijen zijn het er over eens dat het geleverde werk in ieder geval moet voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Het hof zal die norm bij de beoordeling van deze zaak ook hanteren. Toepassing van die norm in deze zaak brengt in ieder geval mee dat [geïntimeerde] mocht verwachten dat het terras zodanig zou worden aangelegd dat er in de garages onder het terras geen nieuwe vochtplekken of lekkages zouden ontstaan als gevolg van de wijze waarop het terras is aangelegd. TWW heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof erkend dat [geïntimeerde] dit op grond van de overeenkomst mocht verwachten.

Er is een gebrek en er is voldoende causaal verband

3.10.

Hof concludeert uit de rapporten van ZNEB en Nieman dat sprake is van een gebrek in de uitvoering van het aangenomen werk. Het hof baseert dit op het volgende onderdelen van het rapport van ZNEB:

-
Wij stelden vast dat er aan de onderzijde van de kelderdekken alwaar natuursteen buitenterrassen op waren aangebracht sprake van lekkages, dit getuige de nog aanwezige vochtresten in de vloer ten tijde van onze expertise na een periode van droog weer.

Voorts stelden wij vast dat er sprake was van gebreken aan het uitgevoerde tegelwerk van het terras, in de vorm van onder meer gescheurde mortelvoegen, deels ontbrekende mortelvoegen, gescheurde/onthechte kitvoegen, niet waterdichte aansluitingen van de gootconstructies en plaatselijk een tegenschot in het terras. Alsook was er plaatselijk sprake van een onvoldoende overstek van terrastegelranden en/of was de afstand tussen waterhol in tegelwerk en ondergelegen wandbekleding onvoldoende om het water dat over de tegelrand stroomde zonder kans op inwatering direct naar beneden te kunnen laten druipen.

[…]

ACI adviseerde onder meer om jaarlijks het voegwerk te vervangen. Los van het feit dat dit een jaarlijks terugkerende kostenpost is, dient te worden gesteld dat het jaarlijks vervangen van voegwerk niet tot de oplossing zal leiden. Immers het water kan bij de terrassen van de woning van [geïntimeerde] op meerdere locaties onder de tegelvloer dringen, zoals bij de aansluiting van de metalen goten tegen de onderzijde van het tegelwerk. De gehele tegelvloer met bijbehorende aansluitingen waterdicht maken en deze met normaal onderhoud (waaronder 5-jaarlijks vervangen van kitwerk) waterdicht te houden is in deze vorm onzes inziens niet mogelijk. De terrassen inclusief de gootconstructies moeten als waterafhoudend worden gezien. Water dat op de terrassen terecht komt moet zoveel mogelijk naar de goten worden afgevoerd om vervolgens de goten zoveel mogelijk water af te laten voeren naar het riool (of tenminste een afvoerpunt buiten de terrassen). Water dat door voegwerk, tegelwerk, naden en kieren in de constructie dringt moet worden afgevoerd tussen de bovenste laag (tegels en goot) en de waterdichte laag op het kelderdek (de epdm-folie).

[…]

Huisman stelde dat regulier en essentieel onderhoud niet consequent was uitgevoerd. Wij stelden inderdaad kitwerk vast wat gescheurd was en niet meer waterkerend was. Dit zou men uitgaande van een realisatie in 2012/2013 en onze schouwing in 2019 toe kunnen schrijven aan het ontbreken van correct regulier onderhoud uitgaande van een functionele levensduur van kitwerk van 5 jaar. Een correcte waterdichting tussen goot en tegelwerk was onzes inziens allereerst niet optimaal aanwezig, alsook is deze aansluiting niet naar behoren te onderhouden doordat de kitvoegen niet op normale wijze kunnen worden vervangen. Alsook dienen de wortelvoegen een langere levensduur te hebben dan circa 5 jaar. Als Huiskamp bedoelde dat [geïntimeerde] vaker het mortelvoegwerk diende te vervangen, achten wij dit een onjuist onderhoudsadvies, van de eindgebruiker kan men onzes inziens niet verwachten dat deze jaarlijks (zoals ACI dat stelde) het voegwerk laat vervangen.

Voorgaande zijn wij van mening daar de waterdichting onder het tegelwerk ligt in de vorm van de epdm-folie. Deze folie dient als hoofdwaterkering te worden gezien, daar waar het terrastegelwerk als waterafhoudend moet worden gezien.

Onze conclusie

Op basis van onze constateringen ter plaatse is er een opbouw op de bestaande kelderdekken gerealiseerd zonder afdoende rekening te houden met de hoeveelheid water dat deze terrassen moeten verwerken bij neerslag (in combinatie met het water dat van het rieten dak komt). Voorts zijn de aansluitdetails niet waterdicht en niet naar behoren te onderhouden en is er sprake van scheurvorming in voegwerk als gevolg van werking van de terrassen waardoor water vrijelijk in de constructie kan dringen en verzameld op de epdm folie. Bijkomend probleem is dat de epdm-folie (tenminste daar waar dit zichtbaar was) was opgezet tegen opgaand werk waardoor als het ware een ‘bad’ is gecreëerd, uitgaande van het niet aanwezig zijn van een juiste afvoervoorziening van water dat zich verzameld in de drainagemortel moet het water dat in de drainagemortel terecht komt op natuurlijke wijze drogen en blijft het water geruime tijd tussen de tegels en de epdm-folie aanwezig. Bij een open naad van de epdm-stroken, een beschadiging in de epdm-folie welke kan zijn ontstaan tijdens het verwerken van de folie en of de drainagemortel/tegels, een onjuist of te laag opgezette opstaande kant van de folie kan een eerste waterinstroom tot gevolg hebben. Of de epdm-folie al dan niet al is aangetast vanuit alkalische invloeden, is visueel niet vastgesteld maar moet tevens worden gezien als mogelijke oorzaak. Voorts kan het vocht onder de tegels leiden tot een verhoogde dampspanning en werking in de vloer waardoor voegen tussen de tegels makkelijker kunnen scheuren. Praktisch gezien is zonder uitgebreid specialistisch bouwkundig lekkageonderzoek, al dan niet met nog verder gaand destructief onderzoek, niet vast te stellen waar het water allemaal onder de epdm-folie kan dringen om vervolgens tot uiting te komen aan de onderzijde van de kelderdekken in de kelderruimtes onder de terrassen en ter plaatse van de overstekken grenzende aan de terrassen.

(p. 12 van het rapport van ZNEB)

-
Gelet op het bovenstaande dienen wij vast te stellen dat TWW (dan wel Hafkamp) op de door ons benoemde onderdelen bouwkundig/installatietechnisch tekort heeft geschoten. Wij concluderen dat het door TWW aan [geïntimeerde] geleverde buitenterrassen ten tijde van onze expertise niet de waterdichtheid kende welke [geïntimeerde] had mogen verwachten bij een dergelijke algehele terrasrenovatie.

Het tegelwerk op de terrassen is door de aanwezige gebreken als gevolg van een onjuiste uitvoering verminderd qua waterafhoudendheid.

Hierbij weliswaar sprake van verouderde/gescheurde kitvoegen welke normaliter bij een reguliere 5-jaarlijkse vervanging intact had moeten zijn, echter dienen wij te stellen dat de gescheurde kitvoegen in het horizontale tegelwerk weliswaar waterdoorlatend zijn, maar dat dit niet in verhouding staat tot de waterintreding door gescheurde mortelvoegen en open naden bij de gootconstructies. De lekkageoorzaak zit dieper ter plaatse van het epdm-folie en de daarbij behorende aansluitingen welke als dé waterdichting moet worden gezien.

(p. 15 van het rapport van ZNEB)

-
ACI stelt vast met een kleurvloeistof dat de voegen zeer poreus zijn en er veel water in de vloer dringt. Langs de rand van het terras leidt dit plaatselijk tot uitstromend water. In de onder de vloer gelegen ruimtes konden geen lekkages gesimuleerd worden. ACI stelt dat het enige tijd kan duren voordat de lekkage binnen kunnen optreden. Uit dit rapport blijkt niet of dit ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het feit dat het water de terrasranden uitstroomt is in principe goed verklaarbaar en kan feitelijk niet als een gebrek beoordeeld worden, de terrasrand is immers de waterafvoer voorziening voor water wat op de EPDM dakbedekking terecht komt. Er is, voor zover blijkt uit het dossier, niet voorzien in een waterafvoer met een h.w.a. in de EPDM dakbedekking.

Door de aanwezigheid van een drainagemortel is er kennelijk in voorzien dat de vloer constructie water doorlaat wat in de vloer terecht komt. De mate waarin dit optreedt is afhankelijk van de kwaliteit van het voegwerk, de stabiliteit van de ondergrond, en de mate waarin onderhoud wordt gepleegd bijvoorbeeld het reinigen van de goten en onderhoud aan het voegwerk. Het tegelvoegwerk verkeert, zo blijkt uit de rapportages, plaatselijk in slechte staat, dit maakt het aannemelijk dat er (veel) meer water doordringt tot op de waterdichte EPDM laag dan voorzien. Ook zou de goten niet waterdicht zijn aangesloten op het tegelwerk waardoor water onder de tegels kan stromen.

Vervolgens moet het water wat doordringt in de mortel afgevoerd worden. Uit de rapportages blijkt dat er niet is voorzien in een drainmat voor waterafvoer, dit maakt het aannemelijk dat in de drainagemortel doorgedrongen water niet adequaat wordt afgevoerd onder de tegelvloer. De mortellaag raakt daardoor bij periodes van regenval verzadigd. De randdetailleringen waar de EPDM laag is opgezet tegen het opgaande werk worden daardoor zwaarder met water belast en zijn daar vermoedelijk niet tegen bestand wat tot lekkages kan leiden. De lekkages zullen in belangrijke mate optreden bij de vloerranden maar kunnen evengoed optreden in het vlak van de vloer zodra water onder de EPDM stroomt bij de randen.

[…]

Samengevat komen wij tot het volgende oordeel over de oorzaak van de schade:

- -
- De waterdoorlatendheid van de terrasvloer is hoog door de slechte staat van het voegwerk. Mogelijk zijn ook de randdetailleringen bij de gevels hierdoor niet waterdicht. De oorzaak van de slechte staat van het voegwerk kan op basis van de processtukken niet eenduidig vastgesteld worden. Beter onderhoud van het voegwerk had de schade kunnen beperken maar kan niet als enige oorzaak benoemd worden.

- De ondervloer met drainmortel is onjuist opgebouwd waardoor de waterafvoer van de drainagelaag onvoldoende functioneert.

(p. 3 en 4 van het rapport van Nieman)

-
Nieman RI heeft de situatie niet ter plaatse kunnen beoordelen. In ons schrijven was dan ook het uitgangspunt dat al het ter discussie staande tegelwerk waterdicht moet worden uitgevoerd omdat door partijen geen onderscheid is gemaakt in de ondergrond van de tegelvloeren. Door derden is thans een plattegrond van de tegeloppervlaktes beschikbaar gesteld, zie figuur 1. Naar nu blijkt moet er onderscheid gemaakt worden tussen tegeloppervlaktes die gelegen zijn boven, onder maaiveld gelegen ruimtes zoals de garages, en tegelvlakken die op het zand zijn aangebracht al dan niet met een gestabiliseerd zandpakket voor het realiseren van een stabiele ondergrond.

De tegelvlakken die waterdicht behoren te zijn, zijn de blauw gekleurde vlakken in de tekening, voor de overige tegeloppervlaktes geldt dat niet, Doordringend water door de groen en geel gearceerde tegeloppervlaktes leidt niet tot lekkage.

In tegenstelling tot de boven de garage gelegen tegelvlakken geldt voor dit oppervlak geen publiekrechtelijke eis (Bouwbesluit) ten aanzien van de waterdichtheid. Mogelijk doordringend water door de groen en geel gearceerde vlakken dringt door tot in de gestabiliseerde zandlaag en vervolgens naar het onderliggende zandpakket totdat dit uiteindelijk het grondwater bereikt. De gestabiliseerde laag is zodanig waterdoorlatend dat dit niet leidt tot verhoogde vochtwaardes die tot schade kunnen leiden in de tegelvloeren. De blauw gekleurde vlakken gelegen boven de garages, zie figuur 1 dienen waterdicht te worden uitgevoerd. Daarbij moet worden opgemerkt dat de aan de rechter zijde gelegen garage volgens opgave geheel is overdekt zodat daar geen waterbelasting is te verwachten en automatisch wordt voldaan aan de eis aan waterdichtheid volgens het Bouwbesluit, er is geen herstel nodig voor dit vloeroppervlak. Blijft over het oppervlak van de andere garage die niet of slechts gedeelte is overkapt en een L-vormig tegelvlak langs de gevel van de woning. In totaal naar schatting circa 25-30 % van het totale tegeloppervlak.

(nadere notitie van Nieman van 14 juni 2021)

3.11.

Uit het bovenstaande volgt dat het door TWW aangelegde terras niet voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk, omdat er niet is voorzien in een toereikende afvoer van het water dat zich verzamelt op het EPDM-folie dat aan de bovenzijde van de beide ondergrondse garages is aangebracht. Doordat dit folie met een opstaande rand is aangebracht, ontstaat er een opeenhoping van water, waardoor het water over de opstaande rand van het EPDM-folie heen kan vloeien en vervolgens de daaronder gelegen constructie kan binnendringen. Naar het oordeel van het hof volgt uit de rapporten van ZNEB en Nieman dat dit de hoofdoorzaak van de ontstane schade is. Ook zonder dat vooraf is medegedeeld dat de reden voor het vervangen van het terras was gelegen in de optredende lekkages, had [geïntimeerde] mogen verwachten dat de ondergrond van het terras zodanig zou worden aangelegd dat dit niet zou kunnen gebeuren. Uit beide rapporten blijkt dat de gevolgen van eventueel onvoldoende onderhoud aan de (kit)voegen of onjuiste aanleg van de lijngoten bij een juiste opbouw van de ondergrond onder het terras zouden worden opgevangen door het EPDM-folie en de daarin aan te brengen voorziening om opgevangen water af te voeren, althans door het aanbrengen van een andere waterdichte laag tussen de betonnen garagedaken en de onderzijde van het terras met adequate waterafvoer. Het vereiste causaal verband tussen de tekortkoming van TWW en de door [geïntimeerde] geleden schade volgt ook uit beide rapporten. Dat ACI de lekkage niet actief heeft kunnen maken tijdens de meting is door ACI uitgelegd. Het kan enkele dagen duren voordat het water voldoende ver is doorgedrongen. Bovendien heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij het terras per afzonderlijk deel heeft afgedekt met zeil en dat de lekkages daarna op die plaatsen niet meer optraden. TWW heeft dat onvoldoende weersproken. Dat de schade zou zijn veroorzaakt door oude lekkages die voor de vervanging van het terras hebben plaatsgevonden, heeft TWW onvoldoende onderbouwd.

3.12.

Uit de door beide partijen in het geding gebrachte rapporten en nadere toelichtingen daarop, is aan het hof gebleken dat dit gebrek zich alleen manifesteert op die delen van het terras die boven ondergrondse bebouwing zijn gelegen. Dat betreft dus deel 1 en deel 4 van het terras. Deel 4 is weliswaar overdekt, maar TWW heeft onvoldoende weersproken dat zich in de garage die daaronder is gelegen ook lekkage voordoet. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende uitgelegd waarom sprake is van een gebrek in de aanleg van het terras dat niet boven een betonnen deel van de bebouwing is gelegen. Dat bij die delen van het terras ook sprake is van EPDM-folie onder het terras is niet gebleken. Dat er bij de delen van het terras die niet boven ondergrondse bebouwing liggen als gevolg van de wijze waarop het terras is aangelegd sprake is van een verhoogd risico op binnendringen van vocht in de constructie van de bebouwing kan het hof uit de rapporten niet afleiden. Het enkele feit dat volgens [geïntimeerde] ook de lijngoten niet goed zijn aangelegd is daarvoor niet genoeg. Zonder nadere uitleg, die er niet is, valt niet goed te begrijpen waarom water dat door de lijngoten onvoldoende wordt afgevoerd niet gewoon de bodem binnendringt, of aan de zijkant van het terras uitstroomt, zonder enige schade in of aan de bebouwing te veroorzaken. Dat het waterhol ontoereikend zou zijn, levert niet de gestelde schade als gevolg van lekkages op. Dat de voegen ondeugdelijk zijn aangebracht kan ook niet uit de rapporten worden afgeleid. In de rapporten wordt wel melding gemaakt van de slechte staat van de voegen, maar dat dit is veroorzaakt door een gebrek bij de aanleg van het terras kan het hof niet voldoende uit die rapporten concluderen. Ten aanzien van de delen 2 en 3 van het terras is daarom geen sprake van een gebrek.

De schadeberekening

3.13.

In de brief van zijn gemachtigde van 9 oktober 2019 aan TWW kondigt [geïntimeerde] aan de aan hem toekomende vordering tot herstel om te zullen zetten naar een vordering tot schadevergoeding als TWW niet binnen de door hem gestelde termijn de gebreken herstelt. TWW heeft niets hersteld en [geïntimeerde] heeft in de dagvaarding van 15 april 2020 schadevergoeding gevorderd. Daaruit leidt het hof af dat [geïntimeerde] door middel van de dagvaarding zijn vordering tot herstel van de schade omzet in een vordering tot vervangende schadevergoeding en gesteld noch gebleken is dat TWW dat niet zo of anderszins heeft opgevat. [geïntimeerde] heeft de woning waar deze procedure over gaat in de loop van de procedure verkocht en geleverd. Partijen zijn het er niet over eens of dat gevolgen moet hebben voor de wijze waarop de schade moet worden berekend. Volgens TWW is de woning verkocht voor een marktconforme prijs. Als de overeenkomst van aanneming van werk perfect zou zijn nagekomen zou [geïntimeerde] dezelfde marktconforme prijs hebben gekregen bij verkoop van zijn huis. [geïntimeerde] heeft dus volgens TWW geen schade geleden.

3.14.

Het hof overweegt het volgende. In dit geval moet de schade worden begroot op basis van de vermogensvermindering die ten tijde van de niet-nakoming door [geïntimeerde] is geleden ten opzichte van de situatie waarin hij zou zijn geraakt bij behoorlijke nakoming van de verbintenis, en is de latere verkoop van het huis een omstandigheid waaraan in het kader van een vordering tot vervangende schadevergoeding geen betekenis toekomt.^[1]De vervangende schadevergoeding strekt alleen ter vervanging van de vordering van [geïntimeerde] tot deugdelijke nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk en staat los van (de waarde van) de woning waarop die prestatie betrekking heeft. De schade moet vervolgens worden begroot aan de hand van de kosten die [geïntimeerde] had moeten maken indien hij tot herstel van de gebrekkige prestatie van TWW zou zijn overgegaan. Daarbij dienen naar het oordeel van het hof die herstelkosten te worden bepaald naar het moment dat de omzettingsverklaring is uitgebracht. In dit geval is dat de datum waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht, 15 april 2020. Vervolgens moeten alle door TWW ten aanzien van de toerekenbaarheid en de hoogte van de schade ingenomen stellingen bij de begroting van de schade worden betrokken. De wettelijke rente over een toe te wijzen schadebedrag gaat pas lopen vanaf de dag van de omzettingsverklaring en niet, zoals in de inleidende dagvaarding vermeld, vanaf de dag waarop het verzuim van TWW het gebrek te herstellen is ontstaan (21 november 2019) en waarvan de rechtbank is uitgegaan.

3.15.

Alleen bij de delen 1 en 4 van het terras is sprake van een gebrek. Die delen zijn samen 105,8 m2 groot. Bij delen 2 en 3 van het terras is geen sprake van een gebrek. Die delen zijn samen 102 m2 groot. Alleen deel 1 en 3 zijn over een lengte van ongeveer 6,5 meter met elkaar verbonden. Voor de rest zijn de terrasdelen onderling over een kleine lengte verbonden. Het terras is afgewerkt met natuursteen. TWW heeft gesteld dat aan natuursteen enig kleurverschil inherent is en dat eventueel aanwezig kleurverschil met verloop van tijd door weersinvloeden vervaagt. Volgens TWW is daarom de vervanging van het gehele terras niet gerechtvaardigd. [geïntimeerde] betwist deze stellingen, maar het hof passeert dat. Ook als er blijvend sprake is van enig kleurverschil is totale vervanging van het terras niet gerechtvaardigd, omdat het gebrek in de prestatie van TWW zich beperkt tot de delen 1 en 4 van het terras. De verbindingen tussen de verschillende terrasdelen zijn beperkt in lengte, op de verbinding tussen deel 1 en deel 3 na. Het risico op enig kleurverschil op dat punt is onvoldoende om de totale vervanging van het terras te rechtvaardigen, zeker als een deel van de bestaande terrastegels kan worden hergebruikt. Ook ZNEB gaat bij de vaststelling van de schade uit van het gedeeltelijk handhaven van het terras.

3.16.

Het hof stelt bij de begroting van de vervangende schadevergoeding voorop dat het niet gaat om de kosten die TWW zou hebben gemaakt, indien zij tot herstel van de gebrekkige prestatie zou zijn overgegaan, maar om de herstelkosten die [geïntimeerde] zou moeten maken om de gebrekkige prestatie van TWW te verhelpen.

3.17.

ZNEB heeft de herstelkosten voor 175 m2 terras begroot op € 86.703,50 inclusief btw. Daarbij is ZNEB uitgegaan van een prijs van € 66 p/m2 inclusief btw voor de terrastegels. ZNEB gaat uit van “
een redelijk ingrijpend herstel middels het geheel vervangen van het terraswerk (met dien verstande dat er aangaande het terras aan de linkerzijde geen gebreken zijn gemeld en door ons ook niet als herstel worden opgenomen), hetgeen mogelijk beperkt kan blijven tot de oppervlakten boven de kelderdekken en overstekende terrasdelen. Daar waar het tegelwerk is aangebracht op een betonvloer boven een zandpakket kan mogelijk worden volstaan met partieel herstel ter plaatse van onder meer goten in combinatie met het verbeteren van de waterafvoerende capaciteit van goten en drainagemortel. Behoud van tegels, dan wel hergebruik zal naar verwachting beperkt zijn, maar zou tevens kunnen bijdragen aan een kostenreductie.”

3.18.

In het rapport van Nieman is over het herstel het volgende opgenomen:

“
In de rapportage van ZNEB is als uitgangspunt gekozen het aanbrengen van een nieuw drainsysteem onder de vloeren waarbij de gehele vloerafwerking t.m. de waterdichte laag verwijderd wordt.[…]
In dit verbetervoorstel is uitgangspunt het waterdicht uitvoeren van de tegelvloer waarbij de drainfunctie van de drainmortel en de functie van de EPDM dakbedekking komt te vervallen.

In de huidige opbouw is de tegelvloer rechtstreeks aangebracht op een min of meer poreuze ondergrond. Het is niet realistisch te veronderstellen dat de voegen duurzaam voldoende waterdicht gemaakt kunnen worden zodat infiltratie niet meer optreedt. Daarnaast blijkt infiltratie mogelijk ter plaatse van de goten. Infiltratie zal dus te allen tijde optreden, intensief onderhoud met jaarlijkse inspecties kan dit mogelijk verbeteren, maar zien wij niet als een duurzame oplossing.

De tegelvloer kan waterdicht gemaakt worden door een waterdichte laag direct onder de tegelvloer aan te brengen, daarvoor moet wel de huidige natuurstenen vloer verwijderd worden. Op de drainagemortel wordt een epoxycoating aangebracht waarop de tegels verlijmd kunnen worden.

Het voordeel van deze oplossing is dat het water beter gecontroleerd wordt afgevoerd dan bij een drainmat omdat bij deze oplossing afvoer naar een h.w.a. niet is voorzien. De hierboven omschreven oplossing is daarmee technisch beter en financieel aantrekkelijker.[…]

Het herstelplan ziet er als volgt uit:

Slopen en afvoeren van de natuurstenen vloeren, balustrades handhaven.
Egaliseren gaten en oneffenheden met cementmortel voor het realiseren van een vlakke ondergrond c.q. het verbeteren van het afschot waar wenselijk.
Aanbrengen van een epoxy vochtscherm en buitenmortel als ondergrond voor het verlijmen van de nieuwe tegels. De epoxycoating aansluiten op de goten.[…]
Verlijmen van nieuwe tegels en voegwerk, voegwerk balustrades herstellen.
Kitwerk randen en dilataties aanbrengen.”

In de bijlage bij het rapport van Nieman worden de herstelkosten begroot op € 55.493 inclusief btw. Deze raming is gebaseerd op het vervangen van 175 m2 terras, waarbij voor het verlijmen van nieuwe tegels en voegwerk een prijs van € 105 exclusief btw p/m2 (naar het hof aanneemt is de prijs van de nieuwe tegels hierin begrepen, omdat daarvoor geen afzonderlijke post is opgenomen).

3.19.

De offerte van [naam1] (waarop [geïntimeerde] zijn vermeerderde vordering heeft gebaseerd) gaat uit van de vervanging van het totale terras van 208 m2 waarbij het terras vanaf de onderste laag geheel opnieuw wordt opgebouwd. Ook [naam1] hanteert daarbij een prijs voor de natuurstenen tegels van € 66 inclusief btw p/m2. De offerte komt op een totaalbedrag van € 199.346 inclusief btw.

3.20.

Het hof heeft hiervoor beslist dat de gebreken zich voordoen in een gedeelte van 106 m2 en dat vervanging van het totale terras niet gerechtvaardigd is. Om een beeld te krijgen van de verschillen tussen de drie kostenramingen, zal het hof die eerst rekenkundig vertalen naar het te vervangen oppervlak.

Uitgaande van ZNEB komt dat op (86.703,50 : 175 x 106 =) € 52.517,55.

Uitgaande van Nieman komt dat op (55.493 : 175 x 106 =) € 33.612,90.

Uitgaande van [naam1] komt dat op (199.346 :208 x 106 =) € 101.589,78.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] allereerst onvoldoende heeft weersproken dat de door Nieman voorgestane oplossing tot ten minste een gelijkwaardige oplossing voor de gebreken komt in vergelijking met de oplossingen van ZNEB en [naam1] . Het hof wijst er daarbij op dat in de oplossing van Nieman is voorzien in het – daar waar nodig – aanpassen van het afschot en dat de epoxycoating wordt aangesloten op de goten. Verder vervalt de functie van de drainagemortel en het EPDM-folie, maar blijven beide wel gehandhaafd. Hoewel in de oplossing van Nieman niet noodzakelijk, blijft er dus een extra waterwerende laag tussen de aan te brengen epoxycoating en de betonnen garages. Omdat [geïntimeerde] een verplichting heeft zijn schade zoveel mogelijk te beperken, moet het hof de schade begroten aan de hand van de meest economische wijze van herstel, mits daardoor wel aan de eisen van goed en deugdelijk werk wordt voldaan. Dat met de oplossing van Nieman aan die eisen is voldaan heeft [geïntimeerde] onvoldoende weersproken. Ook is onvoldoende gebleken dat Nieman in zijn kostenraming van een onrealistische tegelprijs zou zijn uitgegaan. Het hof zal bij de verdere beoordeling daarom de kostenraming van Nieman tot uitgangspunt nemen.

3.21.

TWW heeft nog aangevoerd dat op de te vergoeden schade een correctie moet plaatsvinden wegens eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] . Het hof passeert dat beroep. Allereerst blijkt uit de rapporten van ZNEB en Nieman dat beter onderhoud van het terras de schade niet had kunnen voorkomen. Het hof kan in de stukken ook geen aanwijzing vinden dat beter onderhoud tot een lagere schade zou hebben geleid. Dat Hafkamp het terras anders zou hebben aangelegd indien zij van te voren had gehoord dat de reden voor het vervangen van het terras was gelegen in het optreden van een lekkage onder het overdekte deel van het terras is door TWW onvoldoende uitgewerkt. Wat Hafkamp dan anders had gedaan en waarom dat lekkages zou hebben voorkomen, heeft zij niet gesteld. Bovendien heeft het hof hiervoor al beslist dat die mededeling niet uitmaakt voor de aan het terras te stellen eisen van goed en deugdelijk werk. Op de gestelde extra schade in de vorm van btw komt het hof hierna terug.

3.22.

Uitgaande van de kostenraming van Nieman, teruggebracht tot 106 m2, zal ook het hof een correctie op de schade aanbrengen omdat [geïntimeerde] voor dat deel een nieuw terras zou krijgen in plaats van zijn ruim 10 jaar oude terras. Tegen de hoogte van de door de rechtbank hiervoor gehanteerde correctiefactor is geen grief gericht, zodat het hof van dezelfde correctiefactor uit zal gaan. Dat betekent dat de schade toewijsbaar is tot een bedrag van € 30.000. Omdat sprake is van schadevergoeding, is daarover geen btw verschuldigd.

3.23.

De rechtbank heeft naast de herstelkosten voor het terras ook een bedrag van € 1.700 toegewezen voor herstel van de plafonds in de garages. Hiertegen is geen bezwaar gemaakt, zodat het hof dit ook zal toewijzen.

De rechtbank heeft nog een bedrag van € 2.192 wegens buitengerechtelijke incassokosten toegewezen en een bedrag van € 2.207,05 wegens de kosten van ZNEB. Tegen de toewijzing van deze posten heeft TWW geen voor het hof en [geïntimeerde] kenbaar bezwaar gemaakt. Die posten zal het hof daarom opnieuw toewijzen.

In totaal is een bedrag toewijsbaar van € 36.099,50. Het hof zal de gevorderde wettelijke rente toewijzen vanaf het moment van de omzettingsverklaring, 15 april 2020.

3.24.

[geïntimeerde] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld, namelijk voor het geval de door [geïntimeerde] in eerste aanleg betrokken stellingen ondanks de devolutieve werking van het hoger beroep niet in de beoordeling van het principaal hoger beroep zijn betrokken. Naar het oordeel van het hof is aan deze voorwaarde niet voldaan, zodat aan het incidenteel hoger beroep niet wordt toegekomen.

De conclusie

3.25.

Het hoger beroep van TWW slaagt deels. Het hof zal het eindvonnis van de rechtbank daarom vernietigen en TWW veroordelen tot betaling van voormelde bedragen. Zoals door TWW verzocht wordt [geïntimeerde] veroordeeld tot terugbetaling van de bedragen die zij op basis van het vonnis heeft betaald, behalve dan de in dit arrest aan [geïntimeerde] wel toegekende bedragen. Alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.26.

Het hof bepaalt dat elke partij zijn eigen kosten moet dragen (compensatie van proceskosten) omdat partijen ieder gedeeltelijk ongelijk hebben gekregen. Dit geldt zowel voor de procedure in hoger beroep, als de procedure bij de rechtbank.

3.27.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 3 november 2021 en beslist opnieuw:

4.2.

veroordeelt TWW tot betaling aan [geïntimeerde] van € 36.099,50, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van 15 april 2020 tot aan de dag van gehele betaling;

4.3.

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al wat TWW ter uitvoering van het vonnis van 3 november 2021 aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, waarop in mindering strekt de veroordeling onder 4.2. van dit arrest,

4.4.

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel van het hoger beroep als van de procedure bij de rechtbank;

4.5.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.6.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.C. Haasnoot, A.J.J. van Rijen en A.G.J. van Wassenaer van Catwijck, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2023.