ECLI:NL:GHARL:2023:6344

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.314.966/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 137487)

arrest van 25 juli 2023

in de zaak van

[appellant] ,

die woont in [woonplaats1] ,

appellant,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. A.C. Hansen, die kantoor houdt in Rotterdam,

tegen

ING Bank N.V. h.o.d.n. WestlandUtrecht Bank, als rechtsopvolger van de naamloze vennootschap WestlandUtrecht Hypotheekbank N.V.,

die is gevestigd in Amsterdam,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: eiseres,

hierna:
ING,

advocaat: mr. E.E.W. Danen, die kantoor houdt te Rosmalen.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, op 6 juli 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 6 september 2022,

- de memorie van grieven van 15 november 2022,

- de memorie van antwoord met producties van 31 januari 2023,

- de akte uitlaten producties van 28 maart 2023 van de zijde van [appellant] .

1.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De kern van de zaak

2.1

ING heeft met [appellant] en zijn voormalige echtgenote (hierna samen ook wel: [appellant] c.s.) een hypothecaire geldlening gesloten. Vanwege tekortkomingen in de verplichtingen die voortvloeiden uit deze hypothecaire geldlening aan de zijde van [appellant] c.s. is namens ING contact met hen gezocht. [appellant] c.s. hebben daarop een verkoopvolmacht aan ING afgegeven en de woning is vervolgens onderhands verkocht. De opbrengst ervan was onvoldoende om de schuld uit de geldleningsovereenkomst volledig te voldoen. ING heeft met de voormalige echtgenote van [appellant] een regeling getroffen, met [appellant] lukte dat niet. ING heeft [appellant] daarop vergeefs aangesproken tot betaling van de restschuld.

2.2

ING heeft vervolgens in de procedure bij de rechtbank gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 79.826,37. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen.

2.3

De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat de vordering alsnog wordt afgewezen. Het hof is van oordeel dat de bezwaren van [appellant] tegen het vonnis niet terecht zijn. Dit oordeel zal hierna worden toegelicht, nadat eerst de relevante feiten zijn weergegeven.

3.De vaststaande feiten

3.1

Op 10 februari 2010 heeft ING aan [appellant] en zijn (toenmalige) echtgenote, mevrouw [naam1] (hierna: [naam1] ) een offerte verstrekt voor een hypothecaire geldlening ten bedrage van € 220.334,- voor de aankoop van een woning, gelegen aan de [adres] te [plaats1] (hierna: de onroerende zaak). Onderdeel van de offerte is dat van het te lenen bedrag € 50.000,- door ING in een bouwdepot gestort wordt voor het verbouwen van de onroerende zaak. In de offerte staat voor wat betreft het te vestigen hypotheekrecht:

‘Zekerheidsrecht(en)

Het recht van eerste hypotheek op: Het woonhuis met ondergrond te [plaats1] , [adres] . Geheel bestemd voor eigen gebruik en bewoning.

Koopsom € 157.500,00 k.k.

Verbouwingskosten € 50.000,00.

Dit recht zal worden gevestigd in de vorm van een bankhypotheek van € 330.000,00.’

3.2

[appellant] en [naam1] hebben de offerte op 20 februari 2010 geaccepteerd. Overeengekomen is dat het maandelijks verschuldigde termijnbedrag steeds op de laatste dag van de betreffende kalendermaand in het bezit van de bank moet zijn.

3.3

Op 16 april 2010 is ten behoeve van ING op de onroerende zaak het recht van eerste hypotheek gevestigd. In de hypotheekakte staat onder meer geschreven:

‘Afbouwplicht onderpand:

De schuldenaar is verplicht het hiervoor omschreven onderpand af te werken casu quo te doen afwerken en geheel voltooid op te leveren casu quo te doen opleveren naar genoegen van de bank voor de eerste april twee duizend elf.

Zolang het hiervoor omschreven onderpand niet naar genoegen van de bank zal zijn voltooid is onderhavige geldlening te allen tijde opeisbaar’

3.4

Uit de hypotheekakte volgt dat op de overeenkomst van hypothecaire geldlening van toepassing is het Reglement houdende Algemene Voorwaarden van geldleningen, hypotheek- en/of andere zekerheidstelling van de Westland/Utrecht Hypotheekbank N.V. gevestigd te 1097 DP Amsterdam, Mr. Treublaan 7, vastgesteld bij akte op 4 december 1991 voor mr. C.C.J. van Rietschoten (hierna: het Reglement).

3.5

In het Reglement is onder meer bepaald:

‘Art. 13 Instandhouding van het onderpand als zekerheid (…)

3. Het onderpand zal steeds overeenkomstig de aard of bestemming die het ten tijde van de hypotheekstelling had, naar behoren moeten worden gebruikt.

4. De aard van het gebruik, de exploitatie en de bestemming, de inrichting en de gedaante van het onderpand mogen zonder toestemming van de bank niet worden gewijzigd. Veranderingen of toevoegingen waardoor waardevermindering kan optreden zijn niet toegestaan. (…)

Art. 18 Boekenclausule en saldo-biljet

1. De schuldenaar is bij de vaststelling van het door hem aan de bank verschuldigde gebonden aan de opgave die de bank hieromtrent doet op grond van de bij haar verrichte boekingen. De schuldenaar heeft het recht teruggave te vorderen van hetgeen hij mocht bewijzen minder verschuldigd te zijn dan te zijnen laste is gebracht.

Art. 20 Opeisbaarheid

(…) Het verschuldigde is onmiddellijk opeisbaar:

1. Algemeen

a. indien het verschuldigde niet op de overeengekomen datum of binnen de termijn die door de bank gesteld is, wordt betaald;

b. indien op andere wijze niet wordt voldaan aan, of in strijd wordt gehandeld met enige verplichting ingevolge enige overeenkomst met de bank;

(…)

e. indien een omstandigheid die van belang is voor de bank, is verzwegen;(…)

5. Ten aanzien van het onderpand, bovendien:

(...)

c. bij wijziging in de eigendoms- of bezitstoestand door vervreemding of op andere wijze

(…)

e. indien het onderpand in waarde is verminderd ten gevolge van beschadiging; (…)

i. indien het onderpand wordt gesloopt, naar het oordeel van de bank ernstige gebreken vertoont, leeg staat, niet wordt gebruikt of is gekraakt;(…)

6. Ten aanzien van het onderpand in verband met bouw, bovendien:

a. wanneer naar het oordeel van de bank de bouw of de verbouwing van opstallen, ter financiering waarvan door de bank aan de schuldenaar gelden ter leen zijn of zullen worden verstrekt, dreigt te worden stopgezet, wordt stopgezet of stagneert;

b. wanneer het bouwplan wordt gewijzigd;

c. wanneer de voor de bouw of verbouwing bestemde gelden voor andere doeleinden worden

aangewend; (…)

Art. 21 Verzuim

Het verzuim van de schuldenaar treedt in bij niet-betaling, niet-tijdige of niet-volledige betaling van het verschuldigde of bij de tekortkoming in of overtreding van enige andere verplichting, door het enkele verstrijken van de bepaalde termijn of door het enkele feit van de tekortkoming of overtreding.’

3.6

In 2010 hebben [appellant] en [naam1] de woning laten slopen. Daarna is er een nieuwe fundering gestort. Het bouwdepot van € 50.000,- is volledig aangesproken en gebruikt.

3.7

In 2014 zijn [appellant] en [naam1] gescheiden.

3.8

In een e-mail van de financieel tussenpersoon van [appellant] en [naam1] aan ING van 25 september 2015 wordt ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid uit de hypothecaire geldlening van [naam1] aangevraagd. Daarbij worden financiële stukken gevoegd. De bank heeft op basis van deze stukken geconcludeerd dat het jaarinkomen van [appellant] € 12.227,- bedroeg.

3.9

In een brief aan de financieel tussenpersoon van [appellant] en [naam1] van 26 april 2016 wijst ING ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid van [naam1] af. Reden daar voor is:

‘Op grond van de verstrekkingsnormen is gebleken, dat de hypotheeklasten niet door de heer [appellant] alleen gedragen kunnen worden. Dit is het gevolg van een te laag (pensioen)inkomen in verhouding tot de hypotheeklast.’

3.1

Vanaf juni 2016 hebben [appellant] en [naam1] de maandelijkse termijnen van de hypothecaire geldlening niet steeds tijdig en volledig voldaan. In de periode van juni tot en met december 2016 hebben zij de maandelijkse afschrijvingen zes maal gestorneerd, waardoor een achterstand is ontstaan. Die achterstand hebben zij in diezelfde periode deels ingelopen. Op 1 december 2016 bedroeg de achterstand € 706,40. Uit de administratie van de bank blijkt dat op 30 december 2016 de automatische incasso van € 706,40 werd gestorneerd. Daarmee bedroeg op dat moment de achterstand € 1.412.80 omdat de achterstand die op 1 december 2016 was ontstaan, niet was ingelopen. Deze achterstand is op 1 januari 2017 in de rapportage van ING verwerkt. Vanaf 30 december 2016 zijn alle verdere maandtermijnen ook gestorneerd en hebben [appellant] c.s. geen betalingen meer verricht.

3.11

Vanaf augustus 2016 heeft (de incassogemachtigde van) de bank bij herhaling tevergeefs contact gezocht met [appellant] om de financiële situatie in kaart te brengen. Uit interne gespreksnotities van de bank blijkt dat [appellant] op 22 augustus 2016 de bank laat weten
‘te gaan kijken of hij deze maand 500 euro kan betalen.’ In de tweede helft van 2016 werd het de bank duidelijk dat het onderpand gesloopt was. De bank heeft vervolgens het onderpand opnieuw laten taxeren. Daaruit kwam naar voren dat sprake was van een terrein waarop een fundering aanwezig was en een tijdelijke woonunit. Ook volgt uit de taxatie dat de minimale verkoopwaarde naar beneden moest worden bijgesteld waarmee onvoldoende dekking overbleef voor de geleende gelden.

3.12

In een e-mail van 2 december 2016 schrijft de incassogemachtigde van de bank aan [appellant] :

‘Zojuist heeft u uitstel gevraagd voor de betaling van de hypotheekachterstand van €706,40. Om te beoordelen of u uitstel verleend kan worden verzoeken wij u om inzicht te verstrekken in uw inkomsten en uitgaven. Wij verzoeken u het bijgevoegde inkomsten- en uitgavenformulier retour te sturen. Wij ontvangen tevens graag een kopie van uw bankafschriften van de afgelopen 3 maanden.’

3.13

Uit interne notities van de bank over contacten en pogingen daartoe blijkt dat [appellant] telefonisch op 13 december 2016 de bank heeft laten weten de gevraagde gegevens niet te zullen verstrekken, maar dat de bank zich geen zorgen hoeft te maken en de betaling vanzelf komt.

3.14

ING heeft ook contact gezocht met [naam1] over de financiële situatie. Op 24 januari 2017 heeft zij een onherroepelijke volmacht aan ING verleend voor de onderhandse verkoop van de onroerende zaak.

3.15

[appellant] heeft inmiddels advies gevraagd bij de Stichting Regionaal Ondernemingsinstituut (hierna: ROI). De (incassogemachtigde van de) bank verzoekt [appellant] in een e-mail van 7 februari 2017 om haar van de uitkomst daarvan op de hoogte te houden ‘en of ze concreet iets voor u kunnen betekenen’. Op 17 februari 2017 schrijft ROI aan de incassogemachtigde:

‘De machtiging ontvangt u naar verwachting in de loop van volgende week.

Zoals reeds telefonisch besproken zal de heer [appellant] met betrekking tot de volmacht de

notaris (…) laten aantekenen dat de volmacht geldig is voor een termijn van 6 maanden. Hiervoor zal de notaris ook uw goedkeuring verzoeken is de verwachting. Dit wil niet zeggen dat hij niet bereid is in de toekomst deze termijn te verlengen, echter wij willen er voor waken dat het traject te lang duurt in relatie tot een wettelijk schuldsaneringstraject dat in theorie per heden kan worden aangevangen. Hij kiest er nu echter bewust voor, mede gezien uw toezeggingen open te staan voor een minnelijke oplossing, voor het minnelijke traject. Deze minnelijke regeling dient dan uiteraard wel binnen een termijn die redelijk en billijk is gerealiseerd te kunnen worden.’

3.16

ING wilde niet meegaan in de beperking van de volmacht tot een termijn van zes maanden. [appellant] heeft op 20 maart 2017 vervolgens een onherroepelijke volmacht aan ING verleend voor de onderhandse verkoop van de onroerende zaak. In die volmacht staat onder meer geschreven:

‘De volmachtgever en mevrouw [naam1] , voornoemd, hebben een schuld

aan de bank en tot zekerheid voor de terugbetaling van deze schuld is het registergoed

belast met een recht van hypotheek ten behoeve van de bank.

- Er zijn problemen gerezen bij de terugbetaling van de schuld, de betaling van de rente op de schuld ofwel ten aanzien van andere verplichtingen van de volmachtgever en/of mevrouw

[naam1] , voornoemd, ten opzichte van de bank, die bij het voortduren

van die situatie, kunnen leiden tot een executieveiling van het registergoed.

- De volmachtgever realiseert zich dat hij uiteindelijk geen andere keus heeft dan de woning

te (laten) verkopen.

Die verkoop vindt bij voorkeur plaats via een onderhandse verkoop in plaats van via een executievelling, gezien de vermoedelijk lagere opbrengst bij een executievelling. De volmachtgever realiseert zich verder dat de bank veel meer bij het proces van verkoop betrokken wil zijn dan het geval zou zijn wanneer de volmachtgever volledig aan zijn verplichtingen tegenover de bank zou voldoen. De volmachtgever is onder deze omstandigheden bereid en in staat een onherroepelijke volmacht af te geven aan de bank.’

3.17

De onroerende zaak is op 11 juni 2018 verkocht voor € 91.500,-. Op dat moment is een restschuld ontstaan.

3.18

ING heeft met [naam1] een minnelijke regeling getroffen voor het afbetalen van de restschuld van € 80.756,08. Nadien zijn er vanuit de schuldhulpverlening van [naam1] twee betalingen verricht, in totaal € 929,71.

3.19

Per 1 december 2020 bedroeg de restschuld van de hypothecaire lening € 79.826,37.

3.2

ING heeft [appellant] op 23 april 2021 schriftelijk verzocht tot betaling van de restschuld over te gaan. Aan dat verzoek heeft hij niet voldaan waarop ING deze procedure is gestart.

4.Het oordeel van het hof

Inleiding

4.1

[appellant] is met vijf grieven opgekomen tegen het vonnis van de rechtbank. De
eerste griefricht zich tegen een vastgesteld feit en tegen het kennelijk oordeel dat sprake was van een betalingsachterstand die voldoende was voor beëindiging van de hypothecaire geldleningsovereenkomst. De
tweede en derde griefhouden in dat de rechtbank bij haar oordeel dat [appellant] heeft ingestemd met de onderhandse verkoop geen aandacht heeft besteed aan de stelling van [appellant] dat ING is tekortgeschoten in haar zorg-, zorgvuldigheids- en informatieplicht, waardoor [appellant] niet tot een weloverwogen besluit kon komen. Met zijn
vierde bezwaarkomt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat aan de zijde van ING geen sprake is van eigen schuld doordat zij [appellant] niet in de gelegenheid heeft gesteld de verbouwingswerkzaamheden af te ronden voor de verkoop. De
vijfde griefricht zich tegen de afwijzing van het beroep op dwaling.

4.2

Het hof heeft hiervoor zelf de feiten vastgesteld. Als gevolg daarvan kan, voor zover in de eerste grief een bezwaar tegen de feitenvaststelling door de rechtbank is gemaakt, dit bezwaar verder onbesproken blijven. Het hof zal hierna thematisch op de andere bezwaren ingaan.

Tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst?

4.3

[appellant] heeft aangevoerd dat bepalend voor de vraag of ING tot beëindiging van de hypothecaire geldleningsovereenkomst mocht overgaan, slechts de betalingsachterstand tot aan december 2016 relevant is. Dit omdat ING zich daarop bij de beëindiging zou hebben gebaseerd. Die betalingsachterstand betrof op dat moment € 706,40. De achterstanden vanaf 1 januari 2017 tellen niet mee omdat [appellant] gestopt is met betalen omdat hij gedwongen werd te geloven dat hij medewerking moest verlenen aan de verkoop. Deze geringe achterstand rechtvaardigt op geen enkele wijze het standpunt van ING dat de hypothecaire geldleningsovereenkomst zou moeten worden beëindigd, aldus [appellant] . [appellant] heeft nimmer aan ING meegedeeld de financiële lasten van de overeenkomst niet te kunnen dragen. Dat hij de lasten wel kon dragen, blijkt uit het feit dat achterstanden steeds snel werden ingelopen.

4.4

Het hof gaat niet in deze stellingen mee. Uit de niet betwiste betalingsoverzichten van de bank (vergelijk artikel 18 van het Reglement), blijkt dat de betalingsachterstand op

30 december 2016 niet € 706,40 bedroeg zoals [appellant] stelt, maar het dubbele, te weten

€ 1.412.80. Zijn stelling is op dit punt dus feitelijk niet juist. Door de niet-tijdige betaling was de vordering in haar geheel terstond opeisbaar (artikel 20 lid 1 sub a van het Reglement) en verkeerde [appellant] ook in verzuim (artikel 21 van het Reglement). Van belang is verder dat tussen partijen vaststaat dat na 1 januari 2017 geen enkele maandtermijn meer werd voldaan waardoor de achterstanden alleen maar verder zijn opgelopen. Dat in augustus 2016 (de incassogemachtigde van) de bank al contact zocht met [appellant] en zijn vrouw vanwege de onregelmatige betalingen, op 13 december 2016 nog met [appellant] is gesproken over de onregelmatige betalingsachterstanden en de besteding van de gelden uit het bouwdepot en vervolgens de verkoop van het onderpand door ING ter sprake werd bracht, ontsloeg [appellant] niet van zijn verplichting tot tijdige en volledige betaling van de verschenen maandtermijnen, ook na 1 januari 2017.

4.5

[appellant] heeft niet gegriefd tegen de vaststelling door de rechtbank in rechtsoverweging 2.5 van het vonnis dat hij de woning waarop het recht van hypotheek rustte, in 2010 heeft gesloopt en vervolgens een fundering heeft gestort. Het hof gaat daar dan ook vanuit. Uit de overgelegde foto’s blijkt dat tot in juli 2017 maar bescheiden bouwwerkzaamheden hebben plaatsgevonden. Op een foto uit die tijd is de fundering zichtbaar en zijn afgedekte bouwmaterialen te zien. Een foto uit juni 2016 laat hetzelfde beeld zien. Een reële datum voor een voltooide oplevering is niet door [appellant] gesteld en evenmin gebleken. Van belang is in dit verband verder dat door [appellant] is erkend dat hij met ING tot en met december 2016 nooit over de sloop heeft gesproken. [appellant] heeft derhalve nooit toestemming gevraagd om daartoe over te gaan, terwijl hij zich in de hypotheekakte had verplicht zorg te dragen voor een oplevering voor 1 april 2011. Daarmee heeft hij, zoals door ING in hoger beroep is aangevoerd, in strijd gehandeld met de bepalingen uit de hypotheekakte (zie rechtsoverweging 3.3.) en artikel 13 lid 3 en 4 van het Reglement.

4.6

Met het voorgaande staat vast dat sprake was van toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van [appellant] . [appellant] voldeed niet aan zijn betalingsverplichtingen, maar ook niet aan zijn verplichting het onderpand voor april 2011 voltooid op te leveren terwijl hij het onderpand zonder toestemming van de bank had gesloopt.

Schending van zorg-, zorgvuldigheids- en informatieplicht?

4.7

[appellant] verwijt ING dat zij niet heeft voldaan aan haar zorgvuldigheids-verplichtingen jegens hem. ING zou hem niet op juiste en zorgvuldige wijze hebben geïnformeerd over zijn financiële mogelijkheden. ING had dan kunnen weten dat sprake was van een echtscheiding en dat daarin de oorzaak lag voor de financiële strubbelingen. Uit het feit dat de achterstanden steeds werden ingelopen, blijkt dat [appellant] in staat was aan zijn maandelijkse verplichtingen te voldoen. Van een informatievoorziening op zodanige wijze dat [appellant] wist en begreep wat zijn mogelijkheden waren wat betreft het door hem gewenste woningbehoud, welke de gevolgen waren van de onderhandse verkoop en dat hij daarmee met een restschuld zou eindigen, is geen sprake geweest.

4.8

Het hof stelt voorop dat banken gezien hun maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht hebben ten opzichte van onder meer hun cliënten. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval en wat de eisen van redelijkheid en billijkheid in combinatie daarmee meebrengen.

4.9

Van een schending van enige zorg-, zorgvuldigheids- of informatieplicht door ING jegens [appellant] is niet gebleken, gelet op de hiervoor weergegeven norm. Door het verzoek [naam1] te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, was ING ermee bekend dat het inkomen van [appellant] in 2015/2016 ontoereikend zou zijn om alleen de hypotheeklasten te dragen.

4.1

Tegen die achtergrond is van belang dat tussen partijen vaststaat dat vanaf juni 2016 [appellant] en [naam1] de maandelijkse termijnen van de hypothecaire geldlening niet steeds tijdig en volledig voldeden en dat eind december 2016 sprake was van een achterstand van € 1.412.80. Vanaf augustus 2016 heeft de bank contact gehad met [appellant] en [naam1] om de financiële situatie in kaart te brengen. Op het verzoek van ING aan [appellant] in een e-mail van 2 december 2016 om inzicht te verstrekken in zijn inkomsten en uitgaven gaat [appellant] niet in. De bank kan dan niet opnieuw beoordelen of en hoe [appellant] in staat is om aan zijn verplichtingen te voldoen. Het blijkt de bank vervolgens dan bovendien dat [appellant] zonder toestemming het onderpand heeft gesloopt, dat alleen een fundering is gelegd en dat daarmee onvoldoende dekking was overgebleven voor de geleende gelden, terwijl het bouwdepot leeg was. [appellant] heeft, zo heeft ING in hoger beroep gesteld, haar naar aanleiding van het debiteurenbezoek in oktober 2016, waarin het een en ander is besproken, niet ervan kunnen overtuigen dat de financiën er waren om tot afbouw van de woning te komen. Dat [appellant] in staat was om de verbouwing te continueren en af te ronden - zodat de onroerende zaak een hogere waarde zou krijgen – naast betaling van de maandelijkse termijnen van de hypothecaire geldlening, is door hem weliswaar aangevoerd, maar in het licht van de feiten, onvoldoende gemotiveerd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Een adequate verklaring voor het feit dat na de storting van de fundering in 2010 nog steeds geen huis was gebouwd, ontbreekt ook. Hierbij is van belang dat [appellant] geen reële datum voor oplevering heeft gesteld, terwijl vaststaat dat hij de in de hypotheekakte overeengekomen termijn van 1 april 2011 al lang had overschreden en feitelijk de nieuwbouw sinds jaren beperkt was tot de fundering en tot op het terrein opgeslagen bouwmaterialen. De genoemde feiten en omstandigheden maakten dat de bank in beginsel voldoende zwaarwegende grond had om tot opeising van de hypothecaire lening over te gaan. De bank heeft dat evenwel niet gedaan, maar heeft [appellant] de mogelijkheid geboden een executietraject te voorkomen. Dat de bank hierbij of hierdoor op enig moment verzuimd heeft haar informatie- en/of zorgvuldigheidsverplichting na te komen ( [appellant] spreekt in dit verband over schuldeisersverzuim van ING) blijkt nergens uit.

4.11

De bank heeft getracht tot een minnelijke regeling te komen om de schade te beperken. Alternatieven waren, aldus ING, dat [naam1] (als [appellant] de volmacht niet zou geven) vervangende toestemming via de rechtbank zou verkrijgen dan wel dat zou worden overgegaan tot executoriale verkoop. Dat ING in het traject om te komen tot een minnelijke regeling, [appellant] onvoldoende zou hebben voorgelicht is, mede tegen de achtergrond van hetgeen in 4.10 is overwogen, onvoldoende gemotiveerd aangevoerd. Daarbij komt dat in dit traject, [appellant] werd bijgestaan door een deskundige van ROI die hem adviseerde. Uit het bericht van 17 februari 2017 van ROI aan de bank kan worden afgeleid dat ROI gezien de financiële omstandigheden van [appellant] , hem geadviseerd heeft om tot onderhandse verkoop over te gaan. Dat daarbij belangrijke informatie niet is meegenomen omdat ING die zou hebben onthouden, is door [appellant] niet gesteld en daarvan blijkt ook niet. Dat de bank op onbehoorlijke wijze heeft aangedrongen op verkoop, blijkt evenmin. Van belang in dat verband is dat het feit dat een onderpand bij een executieverkoop doorgaans minder opbrengt - met als gevolg een hogere restschuld - dan bij een onderhandse verkoop, als algemeen bekend mag worden verondersteld. Het feit dat ING heeft voorgesteld aan [appellant] en [naam1] te komen tot afgifte van een volmacht die zou worden gevolgd door een onderhandse verkoop, kan haar dan ook niet worden verweten. Op basis van deze volmachten is tot verkoop overgegaan. Een formele opzegging van de hypothecaire geldlening kon om die reden achterwege blijven.

Volmacht en daarmee instemming tot onderhandse verkoop

4.12

[appellant] heeft aangevoerd dat hij niet de wil heeft gehad tot verkoop van de onroerende zaak over te gaan. Hij wilde zijn woning behouden maar is niet voldoende door ING geïnformeerd over zijn mogelijkheden. Onder deze omstandigheden kan, aldus [appellant] , geen waarde worden toegekend aan de door hem verleende volmacht.

4.13

Het hof wijst ook deze stelling af. Schending van enige informatieplicht aan de zijde van ING is niet komen vast te staan. [appellant] is zelf tot ondertekening van de notariële volmacht overgegaan, nadat hij advies had ingewonnen bij ROI. Gezien de wettelijke voorlichtingsplicht van de notaris gaat het hof ervan uit dat hij [appellant] heeft voorgelicht over de inhoud van de akte, de betekenis van de daarin opgenomen verplichtingen en dat hij is gewaarschuwd voor eventuele risico’s. Dat dit anders is, is niet door [appellant] gesteld. De notariële volmacht tot onderhandse verkoop is een authentieke akte en levert, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring (artikelen 156 lid 2 en 157 lid 2 Rv). Van de instemming met verkoop moet worden uitgegaan gelet op de inhoud van de notariële akte, behoudens tegenbewijs. De enkele stelling van [appellant] dat hij niet instemde met verkoop omdat hij zijn woning wilde houden en onvoldoende door ING was geïnformeerd, is tegen de achtergrond van het voorgaande onvoldoende. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

Dwaling?

4.14

[appellant] heeft nog een beroep op dwaling gedaan. Hij heeft daarvoor aangevoerd dat indien hij op juiste en zorgvuldige wijze door ING was geïnformeerd omtrent zijn mogelijkheden in het licht van zijn verplichtingen jegens ING, hij anders had gehandeld. Dan had hij de (geringe) achterstand ingelopen en zijn verbouwing gerealiseerd en afgerond en nimmer medewerking verleend aan de onderhandse verkoop en het tekenen van de volmachten daartoe.

4.15

Het hof wijst het beroep op dwaling af. Daartoe heeft [appellant] ook onvoldoende gesteld. Gelet op wat hiervoor is overwogen is dwaling aan de zijde van [appellant] niet gebleken. Ook heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat hij, als er wel sprake zou zijn geweest van dwaling, de financiële mogelijkheden zou hebben gehad om de hypotheek volledig op zich te nemen en de woning af te bouwen. Zodoende is er geen causaal verband tussen de door [appellant] gestelde schade en de dwaling.

De slotsom

4.16

De grieven slagen niet. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten in hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[1]

5.De beslissing

Het hof:

5.1

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 6 juli 2022;

5.2

veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van ING:

€ 2.135,- aan griffierecht;

€ 2.157,- aan salaris van de advocaat van ING (1 procespunt x appeltarief IV);

5.3

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, M.M.A. Wind en W.P.M. ter Berg en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

25 juli 2023.