ECLI:NL:GHARL:2023:6141

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.327.942

(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo: 294374)

arrest in kort geding van 18 juli 2023

in de zaak van

Willemsen-De Koning Groep B.V.

die is gevestigd in Rotterdam

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als tussenkomende partij

hierna: Willemsen-de Koning

advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk

tegen

1.Gemeente Dinkelland

die zetel houdt in Denekamp

2. Gemeente Enschede

die zetel houdt in Enschede

3. Gemeente Haaksbergen

die zetel houdt in Haaksbergen

4. Gemeente Hellendoorn

die zetel houdt in Nijverdal

5. Gemeente Hengelo

die zetel houdt in Hengelo

6. Gemeente Losser

die zetel houdt in Losser

7. Gemeente Oldenzaal

die zetel houdt in Oldenzaal

8. Gemeente Tubbergen

die zetel houdt in Tubbergen

9. Gemeente Twenterand

die zetel houdt in Vriezenveen

10. Gemeente Wierden

die zetel houdt in Wierden

en bij de rechtbank optraden als gedaagden

hierna: de Gemeenten

advocaat: mr. M.J. Mutsaers

11.Taxicentrale Witteveen B.V.,

die is gevestigd in Lemmer

en bij de rechtbank optrad als eiseres,

hierna: Witteveen,

advocaat: mr. B. Braat,

12.Hulshof Taxiservice B.V.,

die is gevestigd in Tubbergen

en bij de rechtbank optrad als gedaagde,

13. Nijhuis Taxi en Touringcar B.V.,

die is gevestigd in De Lutte

en bij de rechtbank optrad als gedaagde,

hierna gezamenlijk: De Combinatie,

advocaat: mr. A.L. Appelman,

14.Brookhuis Personenvervoer B.V.,

die is gevestigd in Oldenzaal

en bij de rechtbank optrad als gedaagde,

hierna: Brookhuis,

advocaat: mr. J.F. van Nouhuys,

15.Taxi Baan Rijssen B.V.,

die is gevestigd in Oldenzaal

en bij de rechtbank optrad als gedaagde,

hierna: Baan,

advocaat: mr. M.S. ten Feld-Sprik.

1.De procedure bij de rechtbank

De procedure bij de rechtbank blijkt uit het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 23 mei 2023. Het hof verwijst daarnaar.

2.De procedure bij het hof

2.1

Het verloop van de procedure bij het hof blijkt uit:

de dagvaardingen in hoger beroep van 1 juni 2023, met grieven;
de memorie van antwoord namens de Gemeenten, met producties;
de memorie van antwoord namens Brookhuis;
de memorie van antwoord namens De Combinatie, met productie;
de memorie van antwoord namens Witteveen;
de memorie van antwoord namens Baan, met productie;
de akte eiswijziging en overlegging producties namens Willemsen-de Koning.

2.2

Op 29 juni 2023 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

3.De kern van de zaak

3.1

In december 2022 hebben de Gemeenten een Europese openbare aanbestedingsprocedure (hierna: de aanbesteding) uitgeschreven voor de “Maatwerk voorziening Vervoer 2023”. De aanbesteding bestaat uit vier percelen. Deze zaak betreft de percelen 2 en 3 (structureel route gebonden vervoer vanuit Oldenzaal, Dinkelland en Tubbergen én structureel route gebonden vervoer vanuit Enschede, Hengelo, Haaksbergen en Losser).

3.2

Op 9 maart 2023 hebben de Gemeenten de vier inschrijvers bericht dat zij voornemens zijn de opdracht die betrekking heeft op perceel 2 te gunnen aan Willemsen-de Koning. Baan is als tweede geëindigd. En voorts hebben de Gemeenten bericht dat zij voornemens zijn de opdracht die betrekking heeft op perceel 3 te gunnen aan De Combinatie. Witteveen is als tweede geëindigd.

3.3

Bij de voorzieningenrechter heeft Witteveen, die het niet eens is met de voorlopige gunningsbeslissing van de Gemeenten, onder meer gevorderd dat de gunningsbeslissing van 9 maart 2023 wordt ingetrokken en het de Gemeenten wordt verboden om perceel 3 aan De Combinatie te gunnen. Verder heeft Witteveen gevorderd dat de gunningsbeslissing ten aanzien van perceel 2 wordt ingetrokken en dat het de Gemeenten wordt verboden dit perceel aan Willemsen-de Koning te gunnen.

Daaraan legt Witteveen ten grondslag dat Willemsen-de Koning had moeten worden uitgesloten omdat zij informatie over een civielrechtelijke veroordeling van haar (indirecte) bestuurder en aandeelhouder [naam1] bij het invullen en indienen van het Bibob-formulier heeft achtergehouden. [naam1] is bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2022 op grond van bestuurdersaansprakelijkheid veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding van enkele miljoenen wegens de benadeling van de provincie Gelderland als schuldeiser van Brachium B.V., de vennootschap waarin de activiteiten van Willemsen-de Koning eerder werden uitgeoefend. Door deze informatie niet aan de Gemeenten te geven heeft Willemsen-de Koning zich schuldig gemaakt aan het afleggen van een in ernstige mate valse verklaring, althans informatie achtergehouden in de zin van artikel 2: 87 lid 1 sub h Aw 2012. Dat had tot uitsluiting van Willemsen-de Koning aan deze aanbesteding moeten leiden.

3.4

Willemsen-de Koning, Baan, de Combinatie en Brookhuis zijn in de zaak bij de voorzieningenrechter tussengekomen en hebben elk ook vorderingen ingesteld.

Baan beoogt met haar (zelfstandige) vorderingen te bereiken dat Willemsen-de Koning wordt uitgesloten van de aanbesteding voor perceel 2 en dat dit perceel aan haar wordt gegund. Brookhuis heeft zich daar inhoudelijk bij aangesloten. De Combinatie heeft onder meer voorwaardelijk gevorderd dat het de Gemeenten wordt verboden perceel 3 aan een ander te gunnen dan haar.

3.5

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Baan en Witteveen jegens de Gemeenten bij vonnis van 23 mei 2023 (het vonnis) deels toegewezen en de Gemeenten onder meer verboden perceel 2 definitief te gunnen aan Willemsen-de Koning en geboden om de gunningsbeslissing van 9 maart 2023 in te trekken. Voorts heeft de voorzieningenrechter de Gemeenten geboden om de inschrijvingen van Willemsen-de Koning op perceel 2 als 3 als ongeldig uit te sluiten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hadden de Gemeenten Willemsen-de Koning moeten uitsluiten van verdere deelname aan de aanbesteding, op de door Baan, Witteveen en Brookhuis aangevoerde argumenten.

3.6

De vorderingen van Witteveen ten aanzien van de gunning van perceel 3 aan haar heeft de voorzieningenrechter afgewezen en die van de Combinatie toegewezen. Daartegen is Witteveen niet in hoger beroep gekomen.

3.7

Willemsen-de Koning heeft hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld en een aantal klachten geformuleerd. Haar vorderingen in hoger beroep waren in eerste instantie gericht op het herstel van de gunningsbeslissing van 9 maart 2023, in die zin dat haar uitsluiting op perceel 2 en 3 weer ongedaan wordt gemaakt en de Gemeenten verder gaan met de voorgenomen gunning van perceel 2 aan haar. De Gemeenten en Witteveen hebben zich in hoger beroep (grotendeels) gerefereerd aan het oordeel van het hof. Baan, De Combinatie en Brookhuis hebben in hoger beroep verweer gevoerd.

3.8

De Gemeenten hebben op 31 mei 2023 ter uitvoering van het vonnis twee nieuwe gunningsbeslissingen genomen, waarbij de gunningsbeslissing van 9 maart 2023 met betrekking tot perceel 2 is ingetrokken, het voornemen tot gunning van perceel 2 aan Baan is opgenomen en Willemsen-de Koning van verdere deelname aan de aanbesteding voor perceel 2 is uitgesloten. In de andere gunningsbeslissing van 31 mei 2023 is Willemsen-de Koning van verdere deelname aan de aanbesteding voor perceel 3 uitgesloten en is perceel 3 definitief gegund aan De Combinatie.

Willemsen-de Koning heeft op 16 juni 2023 haar vorderingen in hoger beroep met het oog op deze twee gunningsbeslissingen van 31 mei 2023 gewijzigd.

3.9

Het hoger beroep van Willemsen-de Koning slaagt deels. Het hof zal het vonnis (gedeeltelijk) vernietigen, de vorderingen van Willemsen-de Koning in het hoger beroep grotendeels toewijzen en de vorderingen van Witteveen en Baan alsnog afwijzen. Daarvoor geldt het volgende.

4.Feiten

4.1

Het hof gaat bij zijn oordeel uit van de feiten zoals de voorzieningenrechter

die in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.12 van het vonnis heeft vastgesteld. Het hof gaat voorts uit van de volgende vaststaande feiten.

4.2

De Gemeenten hebben in deze aanbesteding de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw 2012 niet van toepassing verklaard.

4.3

Willemsen-de Koning heeft bij vraag 4J en bij vraag 5D van het Bibob-formulier ingevuld.

‘‘
betrokkene heeft deze vraag niet ingevuld conform de toelichting op pagina 3 onder "Relatie met eigen verklaring".’’

5.Het oordeel van het hof

Spoedeisend belang

5.1

Uit de gedingstukken en de aard van de zaak blijkt dat van een spoedeisend belang aan de zijde van Witteveen als oorspronkelijk eiseres en Baan als tussenkomende partij onverminderd sprake is.

Eiswijziging Willemsen-de Koning

5.2

Bij akte van 16 juni 2023 heeft Willemsen-de Koning haar eis in hoger beroep gewijzigd en gevorderd dat de nieuwe gunningsbeslissingen van 31 mei 2023 worden ingetrokken, de Gemeenten wordt verboden haar uit te sluiten van perceel 2 en 3 en de Gemeenten wordt geboden perceel 2 definitief aan haar te gunnen.

Aanleiding voor deze eiswijzing zijn de nieuwe gunningsbeslissing die dateren van 31 mei 2023, terwijl Willemsen-de Koning haar grieven op 1 juni 2023 heeft genomen. Zij kon met deze nieuwe situatie geen, althans onvoldoende rekening houden bij het formuleren van haar grieven.

Noch door de Gemeenten noch door Brookhuis, Baan, De Combinatie of Witteveen is tegen deze gang van zaken, waarmee wordt afgeweken van de in beginsel strakke (2 conclusie) regel in hoger beroep, bezwaar gemaakt. Het hof is in het licht van deze feiten en omstandigheden van oordeel dat de eiswijziging in dit geval toelaatbaar is en bovendien niet leidt tot strijd met de goede procesorde nu geïntimeerden dan wel in hun memories, dan wel ter zitting bij het hof inhoudelijk op de eiswijzing zijn ingegaan^[1].

5.3

Met haar grieven (1 tot en met 9) komt Willemsen-de Koning op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij, vanwege het in ernstige mate schuldig maken aan valse verklaringen door het niet melden van een civielrechtelijke veroordeling van haar indirecte bestuurder, heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012 en daarom door de Gemeenten had moeten worden uitgesloten van deelname aan deze aanbesteding. De Gemeenten, Brookhuis, Baan en de Combinatie hebben verweer gevoerd, zij het dat de Gemeenten en de Combinatie zich slechts hebben verweerd tegen de vordering van Willemsen-de Koning met betrekking tot perceel 3. Witteveen heeft zich in hoger beroep gerefereerd.

Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

Beoordelingskader

5.4

Bij zijn beoordeling neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. Deze zaak betreft een Europese openbare aanbestedingsprocedure die is onderverdeeld in vier percelen. Op deze aanbesteding is de Aw 2012 van toepassing. Het gunningscriterium is economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), dat voor perceel 2 en 3 op basis van de Beste Prijs Kwaliteit Verhouding (BPKV) wordt ingevuld. Voor perceel 2 en 3 geldt één kwantitatief gunningscriterium (prijs) en gelden zes kwalitatieve gunningscriteria.

Een en ander is vastgelegd in de Aanbestedingsleidraad (hierna: AL).

Een inschrijver kan maximaal 2 (van de vier) percelen gegund krijgen.

5.5

De Gemeenten hebben (in par. 1.3.9 AL) de Wet Bibob op deze aanbesteding van toepassing verklaard in die zin dat (alleen) de inschrijver aan wie voorlopig wordt gegund in de zogenaamde “verificatiefase” een Bibob-vragenformulier moet invullen. In de aanbestedingsstukken is een model van dit formulier opgenomen. Als de inhoud van het ingevulde Bibob-formulier de Gemeenten aanleiding geeft tot het vragen van een integriteitsonderzoek door het Landelijk Bureau Bibob (LBB) en dat advies is negatief, dan volgt uitsluiting van de inschrijver.

Van de aanbestedingsstukken maakt ook het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) deel uit. Dit document dient door alle inschrijvers te worden ingevuld en wordt ook wel “eigen verklaring” genoemd. Met het invullen van het UEA geeft een ondernemer onder andere een verklaring af over de vraag of uitsluitingsgronden op hem van toepassing zijn. (artikel 2:84 lid 1 Aw 2012).

5.6

In hoofdstuk III onder A van het UEA wordt in het kader van gronden die verband houden met strafrechtelijke veroordelingen gevraagd naar veroordelingen bij een definitief geworden rechterlijke beslissing die niet ouder is dan vijf jaar van de ondernemer zelf of iemand die lid is van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de onderneming of daarin vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid heeft.

5.7

Artikel 2.85 lid 2 Aw 2012 bepaalt dat een aanbestedende dienst gegevens of inlichtingen die ook bij de eigen verklaring kunnen worden gevraagd, niet op andere wijze vraagt.

Artikel 2.87 lid 1 onder h Aw 2012 bepaalt dat de aanbestedende dienst een inschrijver kan uitsluiten wanneer die zich in ernstige mate schuldig maakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor onder meer de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of die informatie heeft achtergehouden.

5.8

In het Bibob-vragenformulier (productie 4 bij incidentele conclusie van Willemsen-de Koning ) staan onder meer de volgende vragen:

‘Strafrechtelijk en bestuursrechtelijk optreden

4J: Zijn (a) deze uiteindelijk zeggenschaphebbende, (b) de betrokkene en/of (c) de

rechtspersonen en ondernemingen die bij de vragen 4B en 4C worden genoemd, de

afgelopen vijf jaar veroordeeld, een schikking (transactie) aangegaan met het Openbaar Ministerie of anderszins als verdachte aangemerkt (geweest)?

Strafrechtelijk en bestuursrechtelijk optreden

5D: Zijn deze uiteindelijk leidinggevende en/of de rechtspersonen en ondernemingen die bij de vragen 5B en 5C worden genoemd, de afgelopen vijf jaar veroordeeld, een

schikking (transactie) aangegaan met het Openbaar Ministerie of anderszins als

verdachte aangemerkt (geweest)?’

5.9

Onder het kopje ‘Instructie’ staat in het Bibob-vragenformulier vermeld:

“Relatie met eigen verklaring

Belangrijk: indien de betrokkene, aan wie de vragenlijst wordt uitgereikt, een gegadigde of onderaannemer voor overheidsopdrachten is, zijn een aantal vragen in dit formulier al reeds beantwoord in de eigen verklaring.

Ingevolge artikel 2.85, tweede lid van de Aanbestedingswet 2012 is het dan niet toegestaan dat de aanbestedende dienst deze vragen nogmaals in het kader van de wet Bibob stelt. Vragen die ook (deels) kunnen worden gesteld in de eigen verklaring zijn (…) 4J (…) 5D (…). Deze vragen dienen derhalve uit de vragenlijst te worden verwijderd.”

Uitsluiting Willemsen-de Koning

5.1

Het hof is voorlopig van oordeel dat Willemsen-de Koning ten onrechte van verdere deelname aan de aanbesteding is uitgesloten. Daarvoor geldt het volgende.

Om te kunnen beoordelen of Willemsen-de Koning zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan (het geven van) valse verklaringen door op het Bibob-formulier vraag 4J en 5D niet, of onvolledig te beantwoorden, zoals Witteveen, Baan en Brookhuis aan hun vorderingen/stellingen ten grondslag hebben gelegd, moet worden onderzocht welke verklaringen zij heeft afgelegd en hoe die verklaringen, in het licht van de bewoordingen van de aanbestedingsstukken als geheel, moeten worden uitgelegd. Nu het hier immers om een uitleg gaat die mede de positie van derden, zoals andere (potentiële) inschrijvers op deze aanbesteding beïnvloedt, moet een uitleg naar objectieve maatstaven worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de aanbestedende dienst maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de aanbestedingsstukken zijn gesteld. Dit sluit ook aan bij het transparantiebeginsel dat impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren^[2].

5.11

In dat licht heeft Willemsen-de Koning de vragen 4J en 5D kunnen beantwoorden met een verwijzing naar de relatie met de eigen verklaring zoals door haar afgelegd in het bij deze aanbesteding behorende UEA. Zij was niet gehouden de vragen 4J en 5D inhoudelijk te beantwoorden. Dat vloeit voort uit het bepaalde in artikel 2:85 lid 2 Aw 2012, dat in dit geval moet worden gelezen in samenhang met de AL, het bij deze aanbesteding behorende UEA en de Instructie op het Bibob-formulier.

Daarvoor is van belang dat in het UEA onder IIIA wordt gevraagd naar strafrechtelijke veroordelingen van de inschrijver/ondernemer (in dit geval Willemsen-de Koning) maar ook naar de strafrechtelijke veroordelingen van personen die lid zijn van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de onderneming of daarin vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid hebben. Nu Willemsen-de Koning deze vragen in het UEA als onderdeel van haar inschrijving op deze aanbesteding heeft beantwoord, kon zij gezien de tekst van de Instructie op het Bibob-formulier volstaan met bij de vragen 4J en 5D te verwijzen naar die in het UEA al beantwoorde vragen.

Daaraan doet niet af dat in het UEA naar
onherroepelijkestrafrechtelijke veroordelingen wordt gevraagd en in het Bibob-formulier naar een veroordeling, schikking (transactie) of anderszins naar het zijn aangemerkt als verdachte. Daartussen bestaat inderdaad een verschil, zoals Brookhuis en Baan aanvoeren, maar dat onderscheid wordt noch in artikel 2:85, lid 2 Aw 2012, noch in de genoemde Instructie op het Bibob-formulier gemaakt. Het gaat naar het voorlopig oordeel van het hof in het kader van het transparantiebeginsel te ver om van Willemsen-de Koning te vergen dat zij in het licht van de Instructie op het Bibob-formulier dat de vragen 4J en 5D ook (deels) kunnen worden gesteld in de eigen verklaring en dan uit de vragenlijst dienen te worden verwijderd, heeft moeten begrijpen dat zij vanwege dat verschil de vragen 4J en 5D in dit geval toch inhoudelijk moest beantwoorden. Zij had immers via het UEA vragen naar strafrechtelijke veroordelingen en daarmee de vagen 4J en 5D deels al beantwoord.

Dat er tussen de vragen in het UEA en het Bibob-formulier op dit onderdeel ook een verschil zou bestaan tussen de (rechts)personen op wie de vragen zien, zoals Baan en Brookhuis betogen, is onvoldoende aannemelijk geworden. Zowel in het UEA als in het Bibob-formulier (bij de vragen 4J en 5D) wordt immers niet alleen gevraagd naar de ondernemer/inschrijver zelf, maar ook naar die personen die in de onderneming/ bij de inschrijver een bestuurs-, leidinggevende, of toezichthoudende functie hebben of daarin een vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid hebben (hoofdstuk III UEA) of daarin de uiteindelijke zeggenschap hebben (vraag 4J en 5D). Dat onder het Bibob-formulier het handelen van [naam1] als indirect bestuurder en aandeelhouder als Ultimate Benificial Owner (UBO) van Willemsen-de Koning wel en onder het UEA niet relevant zou zijn, is daarmee onvoldoende aannemelijk geworden.

Wellicht ten overvloede merkt het hof op dat de grondslag van de vorderingen van Witteveen, Baan en Brookhuis op dit punt (alleen) zien op het (niet, althans niet juist invullen van de vragen 4D en 5J van het) Bibob-formulier en niet op de wijze waarop Willemsen-de Koning de vragen in het UEA heeft beantwoord.

5.12

Ook als ervan uit zou worden gegaan dat Willemsen-de Koning wel verplicht zou zijn geweest de vragen 4J en 5D van het Bibob-formulier inhoudelijk te beantwoorden, geldt dat het niet vermelden van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2022, waarbij [naam1] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid tot schadevergoeding is veroordeeld, naar het voorlopig oordeel van het hof niet tot uitsluiting van Willemsen-de Koning had kunnen leiden.

De vragen 4J en 5D staan onder het kopje
Strafrechtelijk en bestuursrechtelijk optredenen in de vraagstelling worden naast het woord
veroordeling,ook de woorden
: transactie aangegaan met het Openbaar Ministerieen
verdachtegebruikt.

Als die vragen door de winnend inschrijver met
jaworden beantwoord, wordt in het stuk daaronder vervolgens expliciet gevraagd in welk(e) jaar/jaren
de verdachte strafbare feitenheeft gepleegd.

Daaruit volgt dat Willemsen-de Koning als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet had hoeven begrijpen dat zij in het antwoord op deze vragen ook de civielrechtelijke veroordeling van [naam1] had moeten noemen. Dat wordt niet anders doordat in de
Leidraad voor de gevaarsbeoordeling op grond van de Wet Bibob(productie 9 bij inleidende dagvaarding) wordt beschreven dat op grond van de Wet Bibob onder “strafbare feiten” ook overtredingen waarvoor een bestuurlijke (inclusief fiscale) boete kan worden opgelegd, vallen. Het vonnis van 4 mei 2022 van de rechtbank Rotterdam behelst immers geen veroordeling (of aanwijzingen voor het opleggen) van een bestuurlijke of fiscale boete.

5.13

Dat zou wellicht anders kunnen zijn, zoals Witteveen, Baan en Brookhuis hebben betoogd, in het kader van de facultatieve uitsluitingsgrond “ernstige beroepsfout” van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw 2012, maar voor het hanteren van deze facultatieve uitsluitingsgrond hebben de Gemeenten uitdrukkelijk niet gekozen, zodat het hof aan een nadere beoordeling van die stelling bij gebrek aan relevantie voor zijn beslissing niet toekomt.

5.14

Dat, zoals Brookhuis en Baan hebben betoogd, van de winnende inschrijver na voorlopige gunning qua (controle van) zijn of haar integriteit iets “extra’s” aan informatie wordt verlangd, is juist. Evenals hun stelling dat Willemsen-de Koning in dit geval ook bij inschrijving op grond van de AL en de overige aanbestedingsstukken al wist dat de Bibob-toets na voorlopige gunning plaatsvindt. Dit leidt echter niet tot een ander (voorlopig) oordeel. Deze nadere integriteitstoets beperkt zich immers eerst tot de in het Bibob-formulier (in vraag 4J en 5D) gevraagde informatie, waarvan hiervoor al is geoordeeld hoe die zich verhoudt tot de in het UEA afgelegde verklaringen. In ieder geval gaat deze “extra” integriteitstoets in het licht van de aanbestedingstukken niet zover dat daarmee een nieuwe uitsluitingsgrond wordt gecreëerd of dat op Willemsen-de Koning als winnend inschrijver de plicht zou rusten meer informatie over haar bedrijf en (indirect) bestuurders/aandeelhouders te geven dan in (deze vragen op) het Bibob-formulier wordt gevraagd. Dat stuit af op het transparantiebeginsel en de uitleg die hierboven aan deze aanbestedingsstukken is gegeven.

5.15

Dit betekent dat de grieven van Willemsen-de Koning slagen en het vonnis voor zover dat is gebaseerd op het oordeel dat Willemsen-de Koning had moeten worden uitgesloten van perceel 2 en 3, niet in stand kan blijven.

5.16

Dat geldt ook in hoger beroep voor de uitsluiting van Willemsen-de Koning ten aanzien van perceel 3, ook al is dit perceel op 31 mei 2023 definitief gegund aan De Combinatie. Anders dan de Gemeenten, Witteveen, Baan, Brookhuis en De Combinatie betogen, heeft Willemsen-de Koning wel degelijk een belang bij de vernietiging van het vonnis en toewijzing van haar vordering op dit onderdeel (namelijk een verbod aan de Gemeenten om haar voor perceel 3 als ongeldig uit te sluiten).

Dat stuit in dit geval niet af op de jurisprudentie van de Hoge Raad^[3]dat een (na de definitieve gunning) tot stand gekomen overeenkomst tussen aanbesteder en winnende inschrijver niet kan worden aangetast, nu Willemsen-de Koning die aantasting in deze zaak niet vordert.

Dat Willemsen-de Koning perceel 3 niet(meer) gegund kan krijgen, nu zij (na uitvoering van dit arrest en het arrest in de procedure met zaaknummer 200.327.165) waarschijnlijk al twee van de vier percelen gegund zal krijgen, staat daaraan evenmin in de weg: Willemsen-de Koning vordert geen gunning van perceel 3, maar slechts een verbod op uitsluiting van haar inschrijving op dat perceel. Daarbij heeft zij naar het voorlopig oordeel van het hof belang nu aannemelijk is geworden dat zij van een uitsluiting last zou kunnen hebben in aanbestedingsprocedures waarop zij hierna wil inschrijven.

Conclusie

5.17

Nu het hoger beroep van Willemsen-de Koning slaagt, zal het hof het vonnis van 23 mei 2023 (grotendeels) vernietigen. Nu Witteveen heeft berust in de afwijzing van haar vorderingen door de voorzieningenrechter (in het dictum onder 5.6) voor zover die waren gebaseerd op de beoordeling van haar inschrijving op diverse kwalitatieve criteria, zal het hof dat onderdeel van het vonnis en de daarmee samenhangende proceskostenveroordelingen in stand laten.

5.18

De vorderingen van Willemsen-de Koning onder i, ii en iii van haar gewijzigde eis in hoger beroep zullen grotendeels worden toegewezen, zij het dat het hof zich niet zal uitlaten over de vraag of door de aan de Gemeenten geboden intrekking van de gunningsbeslissing van 31 mei 2023 met betrekking tot perceel 2, de gunningsbeslissing van 9 maart 2023 voor perceel 2 herleeft. Dat onttrekt zich aan de beoordeling van het hof en behoort tot het domein van de Gemeenten.

5.19

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen zal het hof Witteveen, Baan, Brookhuis en De Combinatie hoofdelijk in de proceskosten van Willemsen-de Koning van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. En de wettelijke rente over deze proceskosten als deze niet binnen 14 dagen worden betaald.

5.2

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

6.1

vernietigt van het dictum randnummers 5.3 tot en met 5.5, 5.7, 5.8 en 5.15 van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 23 mei 2023, en:

(i) gebiedt de Gemeenten de gunningsbeslissing van 31 mei 2023, inhoudende de intrekking van de gunningsbeslissing van 9 maart 2023 voor perceel 2 en voorlopige gunning van perceel 2 aan Baan, in te trekken;

(ii) verbiedt de Gemeenten de inschrijving van Willemsen-de Koning ter zake van perceel 2 en 3 als ongeldig uit te sluiten van de Aanbestedingsprocedure;

(iii) gebiedt de Gemeenten perceel 2 definitief te gunnen aan Willemsen-de Koning

voor zover de Gemeenten nog voornemens zijn perceel 2 aan de markt te gunnen;

6.2

veroordeelt Witteveen, Baan, De Combinatie en Brookhuis hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten in eerste aanleg:

€ 676,- aan griffierecht;

€ 1.755, - aan salaris van de advocaat van Willemsen-de Koning;

en tot betaling van de volgende proceskosten van Willemsen-de Koning in het hoger beroep:

€ 783,- aan griffierecht;