ECLI:NL:GHARL:2023:6140

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.327.165

(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo: 294361)

arrest in kort geding van 18 juli 2023

in de zaak van

Willemsen-de Koning Groep B.V.

die is gevestigd in Rotterdam

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als tussenkomende partij

hierna: Willemsen-de Koning

advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk

tegen

1.Gemeente Dinkelland

die zetel houdt in Denekamp

2. Gemeente Enschede

die zetel houdt in Enschede

3. Gemeente Haaksbergen

die zetel houdt in Haaksbergen

4. Gemeente Hellendoorn

die zetel houdt in Nijverdal

5. Gemeente Hengelo

die zetel houdt in Hengelo

6. Gemeente Losser

die zetel houdt in Losser

7. Gemeente Oldenzaal

die zetel houdt in Oldenzaal

8. Gemeente Tubbergen

die zetel houdt in Tubbergen

9. Gemeente Twenterand

die zetel houdt in Vriezenveen

10. Gemeente Wierden

die zetel houdt in Wierden

en bij de rechtbank optraden als gedaagden

hierna: de Gemeenten

advocaat: mr. M.J. Mutsaers

Brookhuis Personenvervoer B.V.

die is gevestigd in Oldenzaal

en bij de rechtbank optrad als eiseres

hierna: Brookhuis

advocaat: mr. J.F. van Nouhuys

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 13 juni 2023 heeft op 29 juni 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1

In december 2022 hebben de Gemeenten een Europese openbare aanbestedingsprocedure (hierna: de aanbesteding) uitgeschreven voor de “Maatwerk voorziening Vervoer 2023”. De aanbesteding bestaat uit vier percelen. Deze zaak betreft perceel 1 “incidentele maatwerkvervoer en de callcentertaken”.

2.2

Op 9 maart 2023 hebben de Gemeenten de vier inschrijvers bericht dat zij voornemens zijn de opdracht die betrekking heeft op perceel 1 te gunnen aan Willemsen-de Koning. Brookhuis is als tweede geëindigd.

2.3

Bij de voorzieningenrechter heeft Brookhuis, die het niet eens is met de voorlopige gunningsbeslissing van de Gemeenten, onder meer gevorderd dat de gunningsbeslissing van 9 maart 2023 wordt ingetrokken en het de Gemeenten wordt verboden om perceel 1 aan Willemsen-de Koning te gunnen.

Daaraan legt Brookhuis ten grondslag dat Willemsen-de Koning had moeten worden uitgesloten omdat zij informatie over een civielrechtelijke veroordeling van haar (indirecte) bestuurder en aandeelhouder [naam1] bij het invullen en indienen van het Bibob-formulier heeft achtergehouden. [naam1] is bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2022 op grond van bestuurdersaansprakelijkheid veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding van enkele miljoenen wegens de benadeling van de provincie Gelderland als schuldeiser van Brachium B.V., de vennootschap waarin de activiteiten van Willemsen-de Koning eerder werden uitgeoefend. Door deze informatie niet aan de Gemeenten te geven heeft Willemsen-de Koning zich schuldig gemaakt aan het afleggen van een in ernstige mate valse verklaring, althans informatie achtergehouden in de zin van artikel 2:87 lid 1 sub h Aw 2012. Dat had tot uitsluiting van Willemsen-de Koning aan deze aanbesteding moeten leiden.

Verder is Brookhuis het niet eens met de motivering van de gunningsbeslissing omdat haar inschrijving op een aantal punten niet juist is beoordeeld. Als dat wel was gebeurd, zou zij als eerste in de ranking zijn geëindigd en de opdracht aan haar zijn gegund.

2.4

De Gemeenten en Willemsen-de Koning, die bij de voorzieningenrechter in de zaak is tussengekomen, hebben zich verweerd en handhaving van de gunningsbeslissing bepleit.

2.5

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Brookhuis bij vonnis van 8 mei 2023 (het vonnis) deels toegewezen en de Gemeenten onder meer verboden perceel 1 definitief te gunnen aan Willemsen-de Koning, geboden om de gunningsbeslissing van 9 maart 2023 in te trekken en alle inschrijvingen op perceel 1 te (laten) herbeoordelen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hadden de Gemeenten Willemsen-de Koning inderdaad moeten uitsluiten van verdere deelname aan de aanbesteding, op de door Brookhuis aangevoerde argumenten.

2.6

Daarmee is Willemsen-de Koning het niet eens. Zij heeft hoger beroep ingesteld en een aantal klachten tegen het vonnis geformuleerd. Haar vorderingen in hoger beroep waren in eerste instantie gericht op het herstel van de gunningsbeslissing van 9 maart 2023, in die zin dat haar uitsluiting weer ongedaan wordt gemaakt en de Gemeenten verder gaan met de voorgenomen gunning aan haar. De Gemeenten hebben zich in hoger beroep (grotendeels) gerefereerd aan het oordeel van het hof. Brookhuis heeft in hoger beroep verweer gevoerd.

2.7

De Gemeenten hebben op 31 mei 2023 ter uitvoering van het vonnis een nieuwe gunningsbeslissing genomen, waarbij de gunningsbeslissing van 9 maart 2023 is ingetrokken, Willemsen-de Koning van verdere deelname aan de aanbesteding is uitgesloten en het voornemen om perceel 1 te gunnen aan Brookhuis is neergelegd. Willemsen-de Koning heeft op 16 juni 2023 haar vorderingen in hoger beroep met het oog daarop gewijzigd.

2.8

Het hoger beroep van Willemsen-de Koning slaagt. Het hof zal het vonnis (gedeeltelijk) vernietigen, de vorderingen van Willemsen-de Koning in het hoger beroep grotendeels toewijzen en de vorderingen van Brookhuis alsnog afwijzen. Daarvoor geldt het volgende.

3.Feiten

3.1

Het hof gaat bij zijn oordeel uit van de feiten zoals de voorzieningenrechter

die in de rechtsoverwegingen 3.1 en 3.2 van het vonnis heeft vastgesteld. Het hof gaat voorts uit van de volgende vaststaande feiten.

3.2

De Gemeenten hebben in deze aanbesteding de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw 2012 niet van toepassing verklaard.

3.3

Willemsen-de Koning heeft bij vraag 4J en bij vraag 5D van het Bibob-formulier ingevuld:

‘‘
betrokkene heeft deze vraag niet ingevuld conform de toelichting op pagina 3 onder "Relatie met eigen verklaring".’’

4.Het oordeel van het hof

Spoedeisend belang

4.1

Uit de gedingstukken en de aard van de zaak blijkt dat van een spoedeisend belang aan de zijde van Brookhuis als oorspronkelijk eiseres onverminderd sprake is.

Eiswijziging Willemsen-de Koning

4.2

Bij akte van 16 juni 2023 heeft Willemsen-de Koning haar eis in hoger beroep gewijzigd en gevorderd dat de nieuwe gunningsbeslissing van 31 mei 2023 wordt ingetrokken, de Gemeenten wordt verboden haar uit te sluiten en geboden haar perceel 1 definitief te gunnen.

Aanleiding voor deze eiswijzing is de nieuwe gunningsbeslissing die dateert van 31 mei 2023, terwijl Willemsen-de Koning haar grieven op 15 mei 2023 heeft genomen. Zij kon met deze nieuwe situatie geen rekening houden bij het formuleren van haar grieven.

Noch door de Gemeenten noch door Brookhuis is tegen deze gang van zaken, waarmee wordt afgeweken van de in beginsel strakke (2 conclusie) regel in hoger beroep, bezwaar gemaakt.

Het hof is in het licht van deze feiten en omstandigheden van oordeel dat de eiswijziging in dit geval toelaatbaar is en bovendien niet leidt tot strijd met de goede procesorde nu geïntimeerden ter zitting bij het hof inhoudelijk op de eiswijzing zijn ingegaan^[1].

4.3

Met haar grieven (1 tot en met 11) komt Willemsen-de Koning op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij, vanwege het in ernstige mate schuldig maken aan valse verklaringen door het niet melden van een civielrechtelijke veroordeling van haar indirecte bestuurder, heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012 en daarom door de Gemeenten had moeten worden uitgesloten van deelname aan deze aanbesteding.

Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

Beoordelingskader

4.4

Bij zijn beoordeling neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. Deze zaak betreft een Europese openbare aanbestedingsprocedure die is onderverdeeld in vier percelen. Op deze aanbesteding is de Aw 2012 van toepassing. Het gunningscriterium is economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), dat voor perceel 1 op basis van de Beste Prijs Kwaliteit Verhouding (BPKV) wordt ingevuld. Voor perceel 1 geldt één kwantitatief gunningscriterium (prijs) en gelden acht kwalitatieve gunningscriteria.

Een en ander is vastgelegd in de Aanbestedingsleidraad (hierna: AL)

Een inschrijver kan maximaal 2 (van de vier) percelen gegund krijgen.

4.5

De Gemeenten hebben (in par. 1.3.9 AL) de Wet Bibob op deze aanbesteding van toepassing verklaard in die zin dat (alleen) de inschrijver aan wie voorlopig wordt gegund in de zogenaamde “verificatiefase” een Bibob-vragenformulier moet invullen. In de aanbestedingsstukken is een model van dit formulier opgenomen. Als de inhoud van het ingevulde Bibob-formulier de Gemeenten aanleiding geeft tot het vragen van een integriteitsonderzoek door het Landelijk Bureau Bibob (LBB) en dat advies is negatief, dan volgt uitsluiting van de inschrijver.

Van de aanbestedingsstukken maakt ook het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) deel uit. Dit document dient door alle inschrijvers te worden ingevuld en wordt ook wel “eigen verklaring” genoemd. Met het invullen van het UEA geeft een ondernemer onder andere een verklaring af over de vraag of uitsluitingsgronden op hem van toepassing zijn. (artikel 2:84 lid 1 Aw 2012).

4.6

In hoofdstuk III onder A van het UEA (productie 10 bij inleidende dagvaarding) wordt in het kader van gronden die verband houden met strafrechtelijke veroordelingen gevraagd naar veroordelingen bij een definitief geworden rechterlijke beslissing die niet ouder is dan vijf jaar van de ondernemer zelf of iemand die lid is van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de onderneming of daarin vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid heeft.

4.7

Artikel 2.85 lid 2 Aw 2012 bepaalt dat een aanbestedende dienst gegevens of inlichtingen die ook bij de eigen verklaring kunnen worden gevraagd, niet op andere wijze vraagt.

Artikel 2.87 lid 1 onder h Aw 2012 bepaalt dat de aanbestedende dienst een inschrijver kan uitsluiten wanneer die zich in ernstige mate schuldig maakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor onder meer de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of die informatie heeft achtergehouden.

4.8

In het Bibob-vragenformulier (productie 6 bij inleidende dagvaarding) staan onder meer de volgende vragen:

‘Strafrechtelijk en bestuursrechtelijk optreden

4J: Zijn (a) deze uiteindelijk zeggenschaphebbende, (b) de betrokkene en/of (c) de

rechtspersonen en ondernemingen die bij de vragen 4B en 4C worden genoemd, de

afgelopen vijf jaar veroordeeld, een schikking (transactie) aangegaan met het Openbaar Ministerie of anderszins als verdachte aangemerkt (geweest)?

Strafrechtelijk en bestuursrechtelijk optreden

5D: Zijn deze uiteindelijk leidinggevende en/of de rechtspersonen en ondernemingen die bij de vragen 5B en 5C worden genoemd, de afgelopen vijf jaar veroordeeld, een

schikking (transactie) aangegaan met het Openbaar Ministerie of anderszins als

verdachte aangemerkt (geweest)?’

4.9

Onder het kopje ‘Instructie’ staat in het Bibob-vragenformulier vermeld:

“Relatie met eigen verklaring

Belangrijk: indien de betrokkene, aan wie de vragenlijst wordt uitgereikt, een gegadigde of onderaannemer voor overheidsopdrachten is, zijn een aantal vragen in dit formulier al reeds beantwoord in de eigen verklaring.

Ingevolge artikel 2.85, tweede lid van de Aanbestedingswet 2012 is het dan niet toegestaan dat de aanbestedende dienst deze vragen nogmaals in het kader van de wet Bibob stelt. Vragen die ook (deels) kunnen worden gesteld in de eigen verklaring zijn (…) 4J (…) 5D (…). Deze vragen dienen derhalve uit de vragenlijst te worden verwijderd.”

Uitsluiting Willemsen-de Koning

4.1

Het hof is voorlopig van oordeel dat Willemsen-de Koning ten onrechte van verdere deelname aan de aanbesteding is uitgesloten. Daarvoor geldt het volgende.

Om te kunnen beoordelen of Willemsen-de Koning zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan (het geven van) valse verklaringen door op het Bibob-formulier vraag 4J en 5D niet, of onvolledig te beantwoorden, zoals Brookhuis (primair) aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, moet worden onderzocht welke verklaringen zij heeft afgelegd en hoe die verklaringen, in het licht van de bewoordingen van de aanbestedingsstukken als geheel, moeten worden uitgelegd. Nu het hier immers om een uitleg gaat die mede de positie van derden, zoals andere (potentiële) inschrijvers op deze aanbesteding beïnvloedt, moet een uitleg naar objectieve maatstaven worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de aanbestedende dienst maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de aanbestedingsstukken zijn gesteld. Dit sluit ook aan bij het transparantiebeginsel dat impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren^[2].

4.11

In dat licht heeft Willemsen-de Koning de vragen 4J en 5D kunnen beantwoorden met een verwijzing naar de relatie met de eigen verklaring zoals door haar afgelegd in het bij deze aanbesteding behorende UEA. Zij was niet gehouden de vragen 4J en 5D inhoudelijk te beantwoorden. Dat vloeit voort uit het bepaalde in artikel 2:85 lid 2 Aw 2012, dat in dit geval moet worden gelezen in samenhang met de AL, het bij deze aanbesteding behorende UEA en de Instructie op het Bibob-formulier.

Daarvoor is van belang dat in het UEA onder IIIA wordt gevraagd naar strafrechtelijke veroordelingen van de inschrijver/ondernemer (in dit geval Willemsen-de Koning) maar ook naar de strafrechtelijke veroordelingen van personen die lid zijn van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de onderneming of daarin vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid hebben. Nu Willemsen-de Koning deze vragen in het UEA als onderdeel van haar inschrijving op deze aanbesteding heeft beantwoord, kon zij gezien de tekst van de Instructie op het Bibob-formulier volstaan met bij de vragen 4J en 5D te verwijzen naar die in het UEA al beantwoorde vragen.

Daaraan doet niet af dat in het UEA naar
onherroepelijkestrafrechtelijke veroordelingen wordt gevraagd en in het Bibob-formulier naar een veroordeling, schikking (transactie) of anderszins naar het zijn aangemerkt als verdachte. Daartussen bestaat inderdaad een verschil, zoals Brookhuis aanvoert, maar dat onderscheid wordt noch in artikel 2:85, lid 2 Aw 2012, noch in de genoemde Instructie op het Bibob-formulier gemaakt. Het gaat naar het voorlopig oordeel van het hof in het kader van het transparantiebeginsel te ver om van Willemsen-de Koning te vergen dat zij in het licht van de Instructie op het Bibob-formulier dat de vragen 4J en 5D ook (deels) kunnen worden gesteld in de eigen verklaring en dan uit de vragenlijst dienen te worden verwijderd, heeft moeten begrijpen dat zij vanwege dat verschil de vragen 4J en 5D in dit geval toch inhoudelijk moest beantwoorden. Zij had immers via het UEA vragen naar strafrechtelijke veroordelingen en daarmee de vagen 4J en 5D deels al beantwoord.

Dat er tussen de vragen in het UEA en het Bibob-formulier op dit onderdeel ook een verschil zou bestaan tussen de (rechts)personen op wie de vragen zien, zoals Brookhuis betoogt, is onvoldoende aannemelijk geworden. Zowel in het UEA als in het Bibob-formulier (bij de vragen 4J en 5D) wordt immers niet alleen gevraagd naar de ondernemer/inschrijver zelf, maar ook naar die personen die in de onderneming/ bij de inschrijver een bestuurs-, leidinggevende, of toezichthoudende functie hebben of daarin een vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid hebben (hoofdstuk III UEA) of daarin de uiteindelijke zeggenschap hebben (vraag 4J en 5D). Dat onder het Bibob-formulier het handelen van [naam1] als indirect bestuurder en aandeelhouder als Ultimate Benificial Owner (UBO) van Willemsen-de Koning wel en onder het UEA niet relevant zou zijn, is daarmee onvoldoende aannemelijk geworden.

Wellicht ten overvloede merkt het hof op dat de grondslag van de vorderingen van Brookhuis op dit punt (alleen) ziet op het (niet, althans niet juist invullen van de vragen 4D en 5J van het) Bibob-formulier en niet op de wijze waarop Willemsen-de Koning de vragen in het UEA heeft beantwoord.

4.12

Ook als ervan uit zou worden gegaan dat Willemsen-de Koning wel verplicht zou zijn geweest de vragen 4J en 5D van het Bibob-formulier inhoudelijk te beantwoorden, geldt dat het niet vermelden van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2022, waarbij [naam1] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid tot schadevergoeding is veroordeeld, naar het voorlopig oordeel van het hof niet tot uitsluiting van Willemsen-de Koning had kunnen leiden.

De vragen 4J en 5D staan onder het kopje
Strafrechtelijk en bestuursrechtelijk optredenen in de vraagstelling worden naast het woord
veroordeling,ook de woorden
: transactie aangegaan met het Openbaar Ministerieen
verdachtegebruikt.

Als die vragen door de winnend inschrijver met
jaworden beantwoord, wordt in het stuk daaronder vervolgens expliciet gevraagd in welk(e) jaar/jaren
de verdachte strafbare feitenheeft gepleegd.

Daaruit volgt dat Willemsen-de Koning als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet had hoeven begrijpen dat zij in het antwoord op deze vragen ook de civielrechtelijke veroordeling van [naam1] had moeten noemen. Dat wordt niet anders doordat in de
Leidraad voor de gevaarsbeoordeling op grond van de Wet Bibob(productie 9 bij inleidende dagvaarding) wordt beschreven dat op grond van de Wet Bibob onder “strafbare feiten” ook overtredingen waarvoor een bestuurlijke (inclusief fiscale) boete kan worden opgelegd, vallen. Het vonnis van 4 mei 2022 van de rechtbank Rotterdam behelst immers geen veroordeling (of aanwijzingen voor het opleggen) van een bestuurlijke of fiscale boete.

4.13

Dat zou wellicht anders kunnen zijn, zoals Brookhuis heeft betoogd, in het kader van de facultatieve uitsluitingsgrond “ernstige beroepsfout” van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw 2012, maar voor het hanteren van deze facultatieve uitsluitingsgrond hebben de Gemeenten uitdrukkelijk niet gekozen, zodat het hof aan een nadere beoordeling van die stelling bij gebrek aan relevantie voor zijn beslissing niet toekomt.

4.14

Dat, zoals Brookhuis heeft betoogd, van de winnende inschrijver na voorlopige gunning qua (controle van) zijn of haar integriteit iets “extra’s” aan informatie wordt verlangd, is juist. Evenals haar stelling dat Willemsen-de Koning in dit geval ook bij inschrijving op grond van de AL en de overige aanbestedingsstukken al wist dat de Bibob-toets na voorlopige gunning plaatsvindt. Dit leidt echter niet tot een ander (voorlopig) oordeel. Deze nadere integriteitstoets beperkt zich immers eerst tot de in het Bibob-formulier (in vraag 4J en 5D) gevraagde informatie, waarvan hiervoor al is geoordeeld hoe die zich verhoudt tot de in het UEA afgelegde verklaringen. In ieder geval gaat deze “extra” integriteitstoets in het licht van de aanbestedingstukken niet zover dat daarmee een nieuwe uitsluitingsgrond wordt gecreëerd of dat op Willemsen-de Koning als winnend inschrijver de plicht zou rusten meer informatie over haar bedrijf en (indirect) bestuurders/aandeelhouders te geven dan in (deze vragen op) het Bibob-formulier wordt gevraagd. Dat stuit af op het transparantiebeginsel en de uitleg die hierboven aan deze aanbestedingsstukken is gegeven.

4.15

Dit betekent dat de grieven van Willemsen-de Koning slagen en het vonnis voor zover dat is gebaseerd op het oordeel dat Willemsen-de Koning had moeten worden uitgesloten, niet in stand kan blijven.

Ranking

4.16

Nu de grieven van Willemsen-de Koning doel treffen, komt het hof toe aan de stellingen van Brookhuis dat de beoordeling van haar inschrijving op perceel 1 onjuist is geweest en dat Willemsen-de Koning ten onrechte in de gunningsbeslissing van 9 maart 2023 als winnend inschrijver is geëindigd.

Volgens Brookhuis zijn de aan haar inschrijving toegekende scores voor het subgunningscriterium 2.1.1 (kwaliteit) en 2.1.4 (doorontwikkeling vervoer) te laag. Uit de gunningsbeslissing van 9 maart 2023 blijkt dat Willemsen-de Koning met een kwaliteitsscore van 74,36% en een prijs van € 2.825.261,25 als eerste in de ranking is geëindigd. Brookhuis volgt als nummer 2 met een kwaliteitsscore van 73,9% en een prijs van € 890.965.

Volgens Brookhuis is er sprake van evidente beoordelingsfouten van de Gemeenten die als deze zouden worden gecorrigeerd leiden tot een score van 75,9017% voor Brookhuis, waarmee zij als eerste zou zijn geëindigd. Ook daarom is volgens Brookhuis de gunningsbeslissing van 9 maart 2023 onjuist.

De gestelde beoordelingsfouten worden door de Gemeenten gemotiveerd betwist en zij hebben er voorts op gewezen dat alleen als alle bezwaren van Brookhuis tegen de (inhoud van de) gunningsbeslissing van 9 maart 2023 worden gehonoreerd, er sprake zou kunnen zijn van een andere ranking.

4.17

Het hof stelt voorop dat aan de Gemeenten als aanbestedende dienst vrijheid toekomt bij de beoordeling van de bij haar in deze aanbesteding ingediende inschrijvingen. Rechterlijk ingrijpen is in beginsel eerst aan de orde als er sprake is van (zodanige) onjuistheden en/of onduidelijkheden in de motivering van de gunningsbeslissing dat aan de mogelijkheid van favoritisme en willekeur te veel ruimte wordt geboden.

Dat is hier naar het voorlopig oordeel van het hof niet aan de orde. Daarvoor geldt het volgende.

Subgunningscriterium 2.1.1 kwaliteit

4.18

Volgens Brookhuis heeft haar inschrijving op drie onderdelen een onjuiste beoordeling gekregen. Ten onrechte heeft zij daarom slechts een score van 14% (van de maximale score van 20%) behaald. Het betreft de volgende drie onderdelen.

Veel aandacht voor digitalisering. Hoe dan bij klanten zonder mobiel?
Geen realtime inzicht in callcenter performance;
Is 9 seconden realistisch?

4.19

In haar pleitnota in eerste aanleg (randnummer 31- 53) hebben de Gemeenten gemotiveerd betwist dat sprake is van een onjuiste beoordeling op deze drie onderdelen van het subgunningscriterium kwaliteit en toegelicht dat er in ieder geval geen sprake is van zodanige onjuistheden dat ingrijpen door de rechter in deze aanbesteding aan de orde is.

4.2

doelgroep (incidenteel) hulp nodig heeft bij het ontwikkelen van digitale

vaardigheden, terwijl ze er bij haar oplossing vanuit gaat dat die doelgroep internet en een computer gebruikt. Evenmin is Brookhuis erop ingegaan dat niet de callcentermedewerker, maar de opdrachtgever realtime inzicht dient te hebben in de callcenter performance of dat in haar inschrijving bij 2.1.6. is aangegeven dat de wachttijd negen seconden is. Zij heeft daarom niet aannemelijk kunnen maken dat bij de beoordeling van haar inschrijving op het subgunningscriterium kwaliteit (2.1.1) sprake is van zodanige onjuistheden dat het hof hier zou kunnen en moeten ingrijpen.

Subgunningscriterium 2.1.4. doorontwikkeling vervoer

4.21

Volgens Brookhuis heeft haar inschrijving ook bij het subgunningscriterium 2.1.4 op drie onderdelen een onjuiste beoordeling gekregen. Ten onrechte heeft zij daarop slechts een score van 6,75% (van de maximale score van 15%) behaald. Het betreft de volgende drie onderdelen.

Innovaties en ontwikkeling zijn niet nieuw maar al bestaande initiatieven;
Noaberhopper rijdt niet in de ochtendspits/vooral gericht op de grote steden;
Dagtrip tegen eenzaamheid is geen doorontwikkeling.

4.22

In haar pleitnota in eerste aanleg (randnummer 54-70) hebben de Gemeenten gemotiveerd betwist dat sprake is van een onjuiste beoordeling op deze drie onderdelen van het subgunningscriterium doorontwikkeling vervoer en toegelicht dat er in ieder geval geen sprake is van zodanige onjuistheden dat ingrijpen door de rechter in deze aanbesteding aan de orde is.

4.23

In het licht van deze gemotiveerde betwisting van de Gemeenten heeft Brookhuis haar stellingen op dit punt (ook in hoger beroep) onvoldoende onderbouwd. Zo is Brookhuis er niet op ingegaan dat onder de vierde bullit bij subgunningscriterium 2.1.4 innovaties expliciet worden benoemd en dat is gevraagd naar ‘out of the box ‘denken. Dat de Noaberhopper niet tijdens de ochtendspits rijdt, althans dat de beoordelaars daarvan mochten uitgaan omdat de inschrijving op dit punt niet duidelijk is, heeft Brookhuis niet (voldoende) betwist. De toelichting van de gemeente op het koppelen van de in de inschrijving onder 2.1.4.3. opgenomen dagtrip aan het criterium doorontwikkeling van het doelgroepenvervoer, heeft Brookhuis tot slot ook niet weerlegd. Zij heeft daarom niet aannemelijk kunnen maken dat bij de beoordeling van haar inschrijving op het subgunningscriterium doorontwikkeling vervoer (2.1.4) sprake is van zodanige onjuistheden dat het hof hier zou kunnen en moeten ingrijpen.

4.24

Dit betekent dat de tweede grondslag voor aantasting van de gunningsbeslissing van 9 maart 2023 eveneens faalt.

Volledigheidshalve merkt het hof op dat het namens Brookhuis op (het einde van) de zitting bij het hof van 29 juni 2023 naar voren gebrachte bezwaar dat de gunningsbeslissing van 9 maart 2023 niet de relevante verschillen tussen de inschrijvingen bevat, een nieuw argument is. Het beoordelen van een nieuwe stelling/grondslag ter zitting in hoger beroep stuit af op de in beginsel strakke (2 conclusie) regel. Gesteld noch gebleken is dat deze stelling niet eerder had kunnen worden ingenomen, terwijl deze stelling ook niet kan worden gezien als uitwerking van eerder wel door Brookhuis aangevoerde stellingen.

4.25

Het door de Gemeenten in deze zaak ingestelde voorwaardelijk incidenteel hoger beroep behoeft, ook al wordt de voorwaarde (dat een of meer grieven van Willemsen-de Koning slagen) vervuld, bij gebrek aan belang geen verdere behandeling. De door de Gemeenten aangevoerde incidentele grief betreft immers de hierboven al op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep behandelde tweede grondslag van de vorderingen van Brookhuis.

Conclusie

4.26

Nu het (principaal) hoger beroep van Willemsen-de Koning slaagt en de tweede grondslag van Brookhuis evenmin kan leiden tot toewijzing van haar vorderingen, zal het hof het vonnis van 8 mei 2023 (grotendeels) vernietigen.

4.27

De vorderingen van Willemsen-de Koning onder i, ii en iii van haar gewijzigde eis in hoger beroep zullen grotendeels worden toegewezen, zij het dat het hof zich niet zal uitlaten over de vraag of door de aan de Gemeenten geboden intrekking van de gunningsbeslissing van 31 mei 2023, de gunningsbeslissing van 9 maart 2023 herleeft. Dat onttrekt zich aan de beoordeling van het hof en behoort tot het domein van de Gemeenten.

4.28

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal het hof Brookhuis in de proceskosten van Willemsen-de Koning van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. En de wettelijke rente over deze proceskosten indien deze niet binnen 14 dagen worden betaald.

In het voorwaardelijke incidenteel hoger beroep zal geen kostenveroordeling worden uitgesproken.^[3]

4.29

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

5.1

vernietigt van het dictum de randnummers 6.3 tot en met 6.11 van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 8 mei 2023,

en:

(i) gebiedt de Gemeenten het besluit van 31 mei 2023, inhoudende de intrekking van de

gunningsbeslissing van 9 maart 2023 en voorlopige gunning van perceel 1 aan Brookhuis, in te trekken;

(ii) verbiedt de Gemeenten de inschrijving van Willemsen-de Koning ter zake van perceel 1 als ongeldig uit te sluiten van de Aanbestedingsprocedure;

(iii) gebiedt de Gemeenten perceel 1 definitief te gunnen aan Willemsen-de Koning

vanzelfsprekend voor zover de Gemeenten nog voornemens zijn perceel 1 aan de markt te gunnen;

5.2

veroordeelt Brookhuis tot betaling van de volgende proceskosten in eerste aanleg:

€ 676,-. aan griffierecht;

€ 1.079, - aan salaris van de advocaat van Willemsen-de Koning;

en tot betaling van de volgende proceskosten van Willemsen-de Koning in het principaal hoger beroep:

€ 783,- aan griffierecht;

€ 106,73 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding

aan de Gemeenten;

€ 106,73 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding

aan Brookhuis;

€ 2.366, - aan salaris van de advocaat van Willemsen-de Koning (2 procespunten in tarief II x € 1.183, -);

5.3

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

5.4

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.5

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, F.J. de Vries en A.L. Bervoets en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2023.