ECLI:NL:GHARL:2023:5653

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.310.907/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 504379)

arrest van 4 juli 2023

in de zaak van

[appellant],

die woont in [woonplaats1] ,

appellant,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. I.P. van Rossen, die kantoor houdt te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] , curator in het faillissement van de Stichting Infinity Ventures,

die kantoor houdt in [plaats1] ,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: eiser,

hierna:
de curator,

advocaat: mr. N. Noordmans, die kantoor houdt te Amsterdam.

1.Het verloop van de procedure bij hof

1.1

[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, (hierna: de rechtbank) op 16 februari 2022 heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van [appellant] , van 11 mei 2022
de memorie van grieven, met producties, van 16 augustus 2022
de memorie van antwoord, met producties, van 6 december 2022.

1.2

Op 24 januari 2023 heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald. Van de mondelinge behandeling bij het hof op 15 juni 2023 is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt dat aan het dossier is toegevoegd.

1.3

Na de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. Het hof heeft arrest bepaald op het voorafgaande aan het arrest van 24 januari 2023 ontvangen procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal.

2.De kern van de zaak

[appellant] is bestuurder geweest van een stichting die failliet is gegaan. De rechtbank heeft op vordering van de curator geoordeeld dat [appellant] , net als de twee andere bestuurders, zijn taak als bestuurder niet behoorlijk heeft vervuld en daarom aansprakelijk is voor de schade die de stichting daardoor heeft geleden.

Het hof is het met dat oordeel eens. Dat zal het hof hierna uitleggen, waarbij het eerst de vaststaande feiten zal weergeven, gevolgd door de vordering en de beslissing daarop van de rechtbank en welke vordering in hoger beroep aan de orde zijn.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:

3.1

Stichting Infinity Ventures (hierna: de stichting) is opgericht in 2009. De heer [naam1] (hierna: [naam1] ) is sinds de oprichting statutair bestuurder van de stichting. Mevr. [naam2] , de moeder van [naam1] , (hierna: [naam2] ) was vanaf de oprichting tot 17 november 2017 bestuurder van de stichting, in de functie van secretaris. [appellant] , de schoonvader van [naam1] en zelfstandig administrateur/boekhouder, was vanaf de oprichting tot 17 november 2017 bestuurder van de stichting, in de functie van penningmeester.

3.2

De stichting heeft als doel het steunen, adviseren, coachen en begeleiden van mensen (particulieren) in financiële nood en het verrichten van alle verdere handelingen die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden. De stichting was actief in budgetbeheer en schuldbemiddeling. Bij budgetbeheer worden de inkomsten van een cliënt beheerd door de stichting en worden daarvan de vaste lasten van de cliënt betaald. Indien voor een cliënt budgetbeheer werd verricht, werd op naam van deze cliënt een “beheerrekening” geopend. [naam1] werd op grond van een machtigingsformulier door cliënten gemachtigd namens hen van de beheerrekeningen betalingen te verrichten.

3.3

In de periode van 1 januari 2014 tot en met 23 januari 2018 zijn gelden van de beheerrekeningen van cliënten naar de bankrekening van de stichting overgeboekt. Dit gebeurde onder vermelding van “duurzame financiële dienstverlening”, “DFD” of “Betaling SIV.” Ook werd soms “reservering” en “beheervergoeding” vermeld. Deze gelden werden deels gebruikt voor de bedrijfsvoering van de stichting.

3.4

In 2014 heeft De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) een onderzoek ingesteld bij de stichting, met het oog op het overboeken van gelden van cliënten naar de rekening van de stichting. Naar aanleiding daarvan heeft DNB op 13 mei 2014 de stichting een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 3:5 lid 1 van de Wet financieel toezicht (hierna: Wft), dat verbiedt om in Nederland in de uitoefening van een bedrijf van het publiek opvorderbare gelden aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben. Op 11 juli 2014 werd het maximale bedrag aan dwangsommen van € 11.000,- verbeurd. Op 11 juli 2017 heeft DNB na betaling van in totaal € 4.500,- finale kwijting aan de stichting verleend.

3.5

Vanaf juli 2015 heeft de stichting geen loonheffingen betaald.

3.6

De laatste jaarrekening die voor de stichting is opgemaakt is voor het jaar 2014.

3.7

Van oktober 2017 tot en met april 2018 was [naam1] gedetineerd.

3.8

Nadat [naam1] gedetineerd was, heeft [appellant] zich toegang verschaft tot de bankrekening van de stichting, waarna hij de onder 3.3 bedoelde overboekingen heeft geconstateerd. [appellant] heeft vervolgens aangifte gedaan tegen [naam1] en is, gelijk met [naam2] , op 17 november 2017 uitgeschreven als bestuurder van de stichting.

3.9

Op 23 januari 2018 is het faillissement van de stichting uitgesproken met benoeming van de curator als zodanig.

4.Het geschil en de beslissing van de rechtbank

4.1

De curator heeft bij de rechtbank - na wijziging van eis, samengevat - gevorderd de hoofdelijke veroordeling van [naam1] , [naam2] en [appellant] als bestuurders van de stichting tot betaling aan de boedel van de stichting het tekort in het faillissement, nader op te maken bij staat, subsidiair hen te veroordelen tot betaling van de geleden schade, begroot op € 456.149,32, althans nader op te maken bij staat onder hun veroordeling tot betaling van een voorschot van € 150.000,-, alsook tot veroordeling van de bestuurders tot betaling van een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten en tot vergoeding van proceskosten.

4.2

De rechtbank heeft in een vonnis van 18 november 2020 een mondelinge behandeling bepaald, die op 22 april 2021 is gehouden.

4.3

De rechtbank heeft in een vonnis van 18 augustus 2021 geoordeeld dat [naam1] , [naam2] en [appellant] hun taken als bestuurders niet behoorlijk hebben vervuld, dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, dat de tekortkomingen binnen de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur vallen en dat er geen grond is voor disculpatie. Voorts is geoordeeld dat aannemelijk is dat het onbehoorlijk bestuur tot schade voor de stichting heeft geleid, waarvoor alle bestuurders aansprakelijk zijn, maar dat de curator en de bestuurders zich mogen uitlaten over de omvang van de schade.

4.4

In het eindvonnis van 16 februari 2022 heeft de rechtbank het bedrag waarvoor [naam1] aansprakelijk is, vastgesteld op € 165.764,55 en het bedrag waarvoor [naam2] en [appellant] aansprakelijk zijn op € 157.964,58. [naam1] , [naam2] en [appellant] zijn vervolgens hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 157.964,58, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 januari 2018. [naam1] is daarnaast veroordeeld tot betaling van € 7.799,97, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 januari 2018. De door de curator gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is afgewezen. Tot slot zijn [naam1] , [naam2] en [appellant] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten.

5.De vordering in hoger beroep

[appellant] heeft, zowel in zijn dagvaarding in hoger beroep als in zijn memorie van grieven, gevorderd dat het vonnis van 16 februari 2022 wordt vernietigd en dat de vordering van de curator alsnog wordt afgewezen, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.

6.De beoordeling van de grieven en de vordering

Omvang van het hoger beroep

6.1

[appellant] heeft drie bezwaren (grieven) opgeworpen en op basis daarvan de vernietiging gevorderd van het eindvonnis van 16 februari 2022. De bezwaren keren zich tegen wat de rechtbank heeft overwogen over (1) de peildatum van 1 februari 2016 en dat [appellant] vanaf dat moment maatregelen had moeten treffen, (2) het aangaan van verplichtingen door de stichting terwijl voorzienbaar was dat de stichting die niet zou kunnen nakomen en (3) het niet voldaan zijn aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW. Deze bezwaren hebben gemeen dat [appellant] meent dat hem geen ernstig verwijt treft van wat achteraf is gebleken en daarmee niet in zijn taak als bestuurder tekort is geschoten.

6.2

Uit de bezwaren en de in samenhang daarmee te lezen toelichting daarop, blijkt dat een en ander zich richt tegen wat over de drie genoemde aspecten in het tussenvonnis van 18 augustus 2021 is overwogen en beslist. De bezwaren laten daarmee niet alleen geen andere uitleg toe dan dat daarmee ook de vernietiging wordt gevorderd van dat tussenvonnis, zoals door de curator tijdens de mondelinge behandeling ook is onderkend, maar ook dat tegen de daarin bedoelde overwegingen onmiskenbaar is gegriefd. Uit de memorie van antwoord volgt ook dat de curator, anders dan hij aanvoert, dat in die zin heeft opgevat. Daarmee is onjuist het betoog van de curator dat de bezwaren van [appellant] tegen het tussenvonnis buiten de rechtsstrijd in hoger beroep vallen en al om die reden onbesproken kunnen worden gelaten.

De vordering van de curator

6.3

De curator vordert vergoeding van de schade die de stichting heeft geleden omdat [appellant] , gelijk zijn medebestuurders, zijn taak als bestuurder van de stichting niet behoorlijk heeft vervuld.

-
maatstaf

6.4

Artikel 2:9 lid 1 BW bepaalt dat iedere bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Lid 2 bepaalt dat elke bestuurder voor het geheel aansprakelijk is ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem – mede gelet op de aan de anderen toebedeelde bestuurstaken – geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Lid 2 is een vastlegging^[1]van eerdere rechtspraak.^[2]Dit ziet op een hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder(s) tegenover de vennootschap met de mogelijkheid van individuele disculpatie. Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is (dus) vereist dat aan een bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, zoals de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.^[3]De hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de vennootschap, namelijk alleen bij een persoonlijk ernstig verwijt, wordt gerechtvaardigd door het maatschappelijk belang dat moet worden voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.^[4]

-
is sprake van onbehoorlijk bestuur?

6.5

Met zijn
tweede bezwaarvoert [appellant] aan - samengevat - dat voor hém niet voorzienbaar was dat de stichting verplichtingen aanging die zij niet zou kunnen nakomen. Ook [appellant]
eerste bezwaarziet in essentie erop dat hij niet hoefde te veronderstellen dat er sprake was van een exploitatietekort en een noodzaak voor ingrijpen. In wezen heeft [appellant] daarmee aangevoerd dat hem van een en ander geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, daarmee een beroep doende op de in lid 2 van artikel 2:9 BW bedoelde disculpatie.

6.6

[appellant] heeft in hoger beroep erkend, naar door hemzelf eind 2017 is vastgesteld, dat de overboekingen van de beheerrekeningen van de cliënten naar de bankrekening van de stichting ongeoorloofd waren en dat daarvoor geen deugdelijke grondslag bestond. Uitgaande van de erkende ongeoorloofdheid van de overboekingen, is juist wat de rechtbank heeft vastgesteld, te weten dat in ieder geval vanaf februari 2016 de vaste inkomsten van de stichting uit overeengekomen vergoedingen voor haar budgetbeheer onvoldoende waren om de vaste lasten aan personeels-, huur- en kantoorkosten te dragen. [appellant] heeft verder niet betwist dat de ingehouden loonheffing vanaf juli 2015 niet meer door de stichting aan de belastingdienst werd afgedragen en evenmin dat de stichting na februari 2016 nog personeel heeft aangetrokken, terwijl de noodzaak daarvoor niet is uitgelegd. De lasten van de stichting overstegen daarmee in en na februari 2016 de inkomsten van de stichting, terwijl [appellant] niet heeft bestreden de vaststelling van de rechtbank dat in die periode geen sprake was van zicht op een structurele verbetering in de financiële situatie en dat (het bestuur van) de stichting er niet op mocht vertrouwen dat zij haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Onder die omstandigheden had van het bestuur (dus van [naam1] , [naam2] en [appellant] ) verwacht mogen worden dat zij maatregelen had getroffen om de financiële situatie te verbeteren of, indien dit niet voldoende mogelijk zou zijn, de bedrijfsvoering te beëindigen. Het staat vast dat dit na februari 2016 niet is gebeurd en dat de stichting is voortgegaan met het overboeken van gelden van de beheerrekeningen van haar cliënten naar de bankrekening van de stichting, mede ter betaling van haar eigen lasten.

6.7

Bij dit alles is van belang dat, anders dan [appellant] met zijn
derde bezwaaraanvoert, de administratie van de stichting niet voldeed aan de minimale eisen van artikel 2:10 BW over de boekhoudplicht van het bestuur. De administratie moet zodanig worden gevoerd dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de stichting kunnen worden gekend. Het staat vast dat alleen de mutaties op de bankrekening van de stichting voorhanden bleken, op basis waarvan de curator de vermogenstoestand van de stichting zo veel als mogelijk heeft gereconstrueerd. Onbestreden is verder dat geen grootboekadministratie is gevoerd en dat er geen inzicht bestond in de debiteuren- en crediteurenpositie. Verder staat vast dat de stichting vanaf boekjaar 2015 geen jaarrekening (jaarlijkse balans en staat van baten en lasten als bedoel in lid 2 van artikel 2:10 BW) heeft opgesteld. Dat de administratie van de stichting een ‘eenvoudige administratie’ zou zijn en dat in de stichting ‘niets substantieels rondging’ zoals [appellant] stelt, doet aan voornoemde boekhoudplicht niet af.

6.8

Het hof is concluderend van oordeel dat sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW, omdat een redelijk bekwaam en redelijk handelend bestuurder gezien de geschetste feiten en omstandigheden niet zou (behoren) over (te) gaan tot een bedrijfsvoering als hiervoor in 6.6 bedoeld dan wel die voort te zetten en niet een boekhouding zou nalaten als hiervoor in 6.7 bedoeld en dat het bestuur hiervan, aldus in collectieve verantwoordelijkheid, een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

-
kan [appellant] worden gedisculpeerd?

6.9

Wat betreft het beroep van [appellant] op het ontbreken van een aan hem te maken ernstig verwijt (disculpatie) geldt het volgende. Zoals overwogen is niet aansprakelijk de bestuurder die stelt en bij betwisting bewijst (i) dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en (ii) dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

6.1

[appellant] is toegetreden tot het bestuur en hij heeft daarbij de taak van penningmeester geaccepteerd. Die taak sloot overigens aan bij zijn professionele hoedanigheid van zelfstandig administrateur/boekhouder. Van hem mocht dan (te meer) worden verwacht dat hij, naast het algemene beleid, met name aandacht zou hebben voor de financiële aspecten van het doen en laten van de stichting. Als medebestuurder lag het dan ook op zijn weg om toe te zien op het handelen van [naam1] , en - gezien zijn taak als penningmeester - zeker in financieel opzicht.

6.11

[appellant] heeft dit alles miskend. Hij heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ook verklaard dat [naam2] en hijzelf alleen maar zijn toegetreden omdat [naam1] voor de stichting drie bestuursleden nodig had en dat in dat verband tussen hem en [naam1] is besproken dat [naam1] de door de stichting te drijven onderneming in wezen zou exploiteren als een eenmanszaak. Tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft [appellant] verder verklaard dat hij inhoudelijk geen bemoeienis wilde en dat hij geen tot weinig betrokkenheid had bij stichting. Die beperkte zich tot het opstellen van de jaarrekeningen op basis van de door [naam1] aangereikte gegevens en het verzorgen van de salarisadministratie, waarvoor hij overigens deels door de stichting werd betaald. Het ontbreken van betrokkenheid blijkt ook uit het ontbreken van bestuursvergaderingen - agendering en vastlegging daarvan daaronder begrepen - en uit het feit dat [appellant] geen eigen toegang had tot de administratie en/of de bankrekening van de stichting. In dit alles is geen verandering gekomen nadat de DNB in 2014 aan de stichting een last onder dwangsom had opgelegd in verband met de ongeoorloofde vermenging van gelden van cliënten op de bankrekening van de stichting en ook niet nadat het [appellant] was gebleken dat de bank niet wilde meewerken aan het openen van derdengeldrekeningen voor de cliënten omdat [naam1] de stichting niet wilde laten aansluiten bij een erkende brancheorganisatie voor professionele bewindvoerders. Nadat [appellant] in de loop van 2016 bleek dat [naam1] hem niet de benodigde gegevens voor het opstellen van de jaarrekening over 2015 wilde aanleveren en hem daarover naar eigen zeggen door [naam1] te verstaan is gegeven ‘dat hij niet zo moest zeuren’, heeft hij ook dat op zijn beloop gelaten. Veelzeggend is in dit verband dat [appellant] zich pas eind 2017 zelf toegang tot de bankrekening heeft verschaft en hem bekend is geworden dat de stichting de op de lonen van de werknemers ingehouden heffingen al vanaf juli 2015 niet meer had afgedragen aan de belastingdienst. Uit een en ander volgt dat [appellant] niets heeft gesteld waaruit kan volgen dat hij tijdig maatregelen heeft genomen om toe te zien op het doen en nalaten van [naam1] en het voorkomen van de nadelige gevolgen daarvan.

6.12

[appellant] heeft nog betoogd dat, nadat hij in oktober 2017 had ontdekt dat sprake was van ongeoorloofde overboekingen van de beheerrekeningen van cliënten naar de bankrekening van de stichting, adequaat heeft gehandeld. Hij heeft naar eigen zeggen de werknemers en medebestuurder [naam2] geïnformeerd en vervolgens aangifte tegen [naam1] gedaan. Daarna heeft hij zich doen uitschrijven als bestuurder van de stichting en heeft de werknemers geholpen met het aanvragen van het faillissement van de stichting. De curator is vervolgens voorzien van de beschikbare informatie, aldus [appellant] . Hiermee is echter niets afgedaan aan wat al voor oktober 2017 van [appellant] had mogen worden verwacht. Hooguit is daarmee vanaf oktober 2017 voldaan aan het hiervoor in 6.9 onder (ii) genoemde vereiste voor een succesvol beroep op disculpatie, maar nog niet aan het hiervoor onder (i) genoemde vereiste.

6.13

Met een en ander faalt het beroep op disculpatie. Dit betekent dat [appellant] als bestuurder van de stichting aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade.

Causaal verband en omvang van de schade

6.14

Door het onder 6.8 bedoelde onbehoorlijk bestuur heeft de stichting schade geleden. Het door de curator ter zake gestelde causaal verband alsook de door de rechtbank in het eindvonnis vastgestelde schade is in hoger beroep niet betwist. De conclusie is dat de vordering tegen [appellant] terecht is toegewezen.

De bewijsaanbieding

6.15

[appellant] heeft erop aangedrongen dat het hof de (toenmalige) werknemers van de stichting hoort zodat zij kunnen verduidelijken op welke wijze [naam1] heimelijk heeft geopereerd. Ook indien dat aannemelijk wordt, doet dat niets af aan wat hiervoor is overwogen. Het horen van de werknemers doet daarom niet ter zake; aan het aanbod daartoe gaat het hof daarom voorbij. [appellant] heeft verder geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing moeten leiden. Daarom passeert het hof zijn bewijsaanbieding bij de rechtbank en in hoger beroep.

De conclusie

6.16

De bezwaren (grieven) falen, zodat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Bij deze stand van zaken wordt [appellant] in het ongelijk gesteld. Het hof zal hem dan ook veroordelen in de kosten van het hoger beroep van de curator, vast te stellen op € 1.780,- voor griffierecht en € 6.962,- voor salaris advocaat (2 punten × tarief V à € 3.481,-).

6.17

Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[5]

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 18 augustus 2021 en 16 februari 2022;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.780,- voor verschotten en op € 6.962,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, M. Aksu en G.J.M. Verburg en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

4 juli 2023.