ECLI:NL:GHARL:2023:5387

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.296.964

zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: NL19.12538

arrest van 27 juni 2023

in de zaak van

BMG Participatie B.V.

die is gevestigd in Amsterdam

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiseres

hierna: BMG

advocaat: mr. J.W. Bloem

tegen

Holding [geïntimeerde] B.V.

die is gevestigd in [vestigingsplaats]

tegen wie hoger beroep werd ingesteld

die bij de rechtbank optrad als gedaagde

hierna: [geïntimeerde]

advocaat: mr. K. Ripken

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 3 mei 2022 heeft op 24 januari 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Het hof heeft toegestaan dat [geïntimeerde] nog bij akte mocht reageren op de door BMG bij rolbericht van 23 januari 2023 ingezonden producties 6 en 7. [geïntimeerde] heeft op 7 februari 2023 zo’n akte genomen. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

BMG heeft in januari 2014 een onderneming op het gebied van technische groothandel en automotive producten gekocht van de drie toenmalige aandeelhouders, waaronder [geïntimeerde] . BMG stelt dat zij een vordering heeft op grond van de door verkopende aandeelhouders afgegeven vrijwaring en garanties, omdat de Belastingdienst aanpassingen in de aangiftes vennootschapsbelasting en omzetbelasting heeft opgelegd over de vóór de overdracht gelegen periode. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt niets aan BMG te zijn verschuldigd; de twee andere verkopende aandeelhouders hebben een schikking getroffen met BMG.

2.2.

BMG heeft bij de rechtbank gevorderd dat [geïntimeerde] aan haar € 51.078, verhoogd met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente, betaalt.

2.3.

De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vordering alsnog wordt toegewezen.

3.De feiten

3.1.

Het hof gaat uit van de feiten, zoals de rechtbank deze heeft vastgesteld in onderdelen 2.2. tot en met 2.8. van het vonnis. De volgende feiten zijn van belang.

De koopovereenkomst

3.2.

Holding Sagittae B.V. (hierna Holding Sagittae) is houdster van een aantal werkmaatschappijen, die zich richten op technische groothandel en automotive gerelateerde producten. [geïntimeerde] was tot 2 januari 2014 samen met Holding [naam1] B.V. (hierna Holding [naam1] ) en Holding [naam2] B.V. (hierna Holding [naam2] ) aandeelhouder van Holding Sagittae. Ieder van hen hield een derde van de aandelen. De aandeelhouders van [geïntimeerde] , Holding [naam1] en Holding [naam2] zijn leden van de familie [naam3] .

3.3.

Holding [naam2] en Holding [naam1] waren tot 2 januari 2014 bestuurders van Holding Sagittae. [geïntimeerde] was ook bestuurder van Holding Sagittae, maar is in juli 2011 door de twee andere aandeelhouders ontslagen (waarvoor zij later, bij de verkoop, een afzonderlijke vergoeding van Holding Sagittae heeft bedongen). De twee andere aandeelhouders/bestuurders hebben in juli 2011 namens Holding Sagittae ook de managementovereenkomst met [geïntimeerde] beëindigd.

3.4.

[geïntimeerde] , Holding [naam2] en Holding [naam1] zijn in 2013 in onderhandeling getreden met BMG over overname door BMG van de aandelen in Holding Sagittae. Die onderhandelingen hebben geleid tot een koopovereenkomst (hierna de koopovereenkomst) tussen [geïntimeerde] , Holding [naam2] en Holding [naam1] als verkopers (hierna gezamenlijk de verkopers) en BMG als koper van 100% van de aandelen in Holding Sagittae (hierna de aandelen).

3.5.

Artikel 2.4 van de koopovereenkomst bepaalt dat alle baten en lasten verbonden aan de aandelen in Holding Sagittae per 1 januari 2014 voor rekening en risico van BMG komen. Artikel 10.1 van de koopovereenkomst luidt:

“
Verkopers vrijwaren Koper en de Vennootschappen[Holding Sagittae en de Dochtervennootschappen gezamenlijk, verder ook: de Sagittae Groep, hof]
voor alle aansprakelijkheid, Schade en aanspraken:

10.1.1

van de fiscale autoriteiten (waaronder begrepen lagere overheden) of sociale verzekeringsautoriteiten terzake van door de Vennootschappen verschuldigde Belastingen welke betrekking hebben op de periode vóór de Transactiedatum, voor zover niet reeds begrepen in een toereikende belastingvoorziening als opgenomen in de Definitieve Jaarrekening 2013 van de Groep. De vrijwaring heeft mede betrekking op alle boetes, interest, Schade en kosten in verband met zulke aanspraken (…)”.

3.6. “

Schade” staat in Bijlage 3 bij de koopovereenkomst (“
Definities”) als volgt gedefinieerd:

“
alle schade conform het Burgerlijk Wetboek inclusief het bedrag dat op basis van redelijkheid en billijkheid nodig is om Koper en/of naar keuze van Koper, de Vennootschap[Holding Sagittae, hof]
financieel in de positie te brengen, waarin zij zou zijn geweest indien geen sprake zou zijn geweest van een tekortkoming door Verkopers in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst of van een Schending”.

3.7.

In artikel 10.2 van de koopovereenkomst staat:

“
Verkopers kunnen bij het bepalen van (het bedrag van) de aansprakelijkheid aan Koper en/of de Vennootschappen niet tegenwerpen: (i) enige bekendheid van Koper met het onderwerp van de vrijwaring, (ii) enig (due diligence) onderzoek, (iii) enige wetenschap van Koper en/of van haar adviseurs en/of van de Vennootschappen”.

3.8.

In artikel 10.3 van de koopovereenkomst wordt een aantal bepalingen uit de aansprakelijkheidsbepalingen van overeenkomstige toepassing verklaard op deze vrijwaring, waaronder:

de bepaling dat, als zich een schending voordoet, de koper de verkopers zo spoedig mogelijk, uiterlijk binnen drie maanden na ontdekking hiervan in kennis moet stellen (artikel 12.4 koopovereenkomst); en
de bepaling dat als een garantieschending betrekking heeft op een door een derde tegen Holding Sagittae of haar dochtervennootschappen ingediende claim, de koper of Holding Sagittae verkopers daarvan zo snel mogelijk op de hoogte moet stellen en dat partijen zo spoedig mogelijk overleg moeten voeren over de te ondernemen actie (artikel 12.5 koopovereenkomst).

Artikel 10 van de koopovereenkomst wordt hierna aangeduid als de vrijwaringsbepaling.

3.9.

De koopovereenkomst bevat daarnaast in artikel 11 een opsomming van een aantal garanties van de verkopers tegenover BMG, met de verklaring in artikel 12 dat in geval van schending daarvan verkopers aansprakelijk zijn tegenover BMG.

3.10.

Partijen hebben in artikel 3.1 van de koopovereenkomst vastgelegd dat de koopprijs voor de aandelen gelijk is aan het zichtbaar eigen vermogen van de Sagittae Groep per 31 december 2013 zoals dat blijkt uit de tussen partijen vast te stellen definitieve jaarrekening 2013, verminderd met een bedrag van € 112.500.

3.11.

Overdracht van de aandelen heeft op 2 januari 2014 (hierna de transactiedatum) plaatsgevonden, waarbij BMG in totaal € 4.780.500 als voorlopige koopprijs aan verkopers heeft voldaan.

Vaststelling definitieve koopprijs

3.12.

Partijen hebben in artikel 4.2 van de koopovereenkomst vastgelegd dat BMG ter vaststelling van de definitieve koopprijs uiterlijk op 1 mei 2014 de concept-jaarrekening 2013 van de Sagittae Groep ter instemming aan verkopers zou voorleggen. BMG heeft de concept-jaarrekening in april 2014 opgesteld en aan verkopers voorgelegd. Verkopers hebben met die jaarrekening ingestemd. De jaarrekening is in november 2014 opgemaakt en is later vastgesteld.

3.13.

Uit de jaarrekening bleek een zichtbaar eigen vermogen van de Sagittae Groep van € 4.712.902. De definitieve koopprijs werd, in verband met enige nagekomen correcties, vastgesteld op € 4.600.402 (brief van 4 juli 2014 van BMG, productie 22 BMG in eerste aanleg). In deze jaarrekening was een fiscaal verrekenbaar verlies 2013 opgenomen van € 793.960 (productie 19 dagvaarding BMG in eerste aanleg, pag. 13). De jaarrekening vermeldt hierover:

“
Dit verlies is verrekenbaar met de fiscale winsten over de komende jaren. In verband hiermee is een latente vordering opgenomen van € 158.792 (20%)”.

Partijen hadden in de koopovereenkomst (artikel 4.2.9) over de wijze van verwerking van een belastinglatentie opgenomen:

“
ten aanzien van het negatieve resultaat over het boekjaar 2013 zal een actieve belastinglatentie worden gevormd tegen 20%, voor het deel dat niet middels ‘carry back’ verrekend kan worden”.

2016/2017: Verkoopkosten 2013 fiscaal deels niet aftrekbaar

3.14.

De Belastingdienst stelde zich bij brief aan de belastingadviseur van Holding Sagittae van 26 juli 2016 op het standpunt dat de door Holding Sagittae in de aangifte vennootschapsbelasting 2013 opgevoerde kosten ten behoeve van de koop/verkoop van de aandelen voor een deel niet aan te merken waren als aftrekbare kosten en dat Holding Sagittae over deze kosten geen omzetbelasting in aftrek had mogen nemen. Holding Sagittae is op 29 juli 2017 een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst aangegaan waarin zij vastlegden dat:

in de aangifte vennootschapsbelasting 2013 van Holding Sagittae het belastbare bedrag met € 250.000 werd verhoogd (als gevolg van een daarmee corresponderende afname van aftrekbare verkoopkosten);
Holding Sagittae een naheffingsaanslag van € 52.500 inzake omzetbelasting 2013 werd opgelegd die niet ten laste van de belastbare winst kon worden gebracht; en
Holding Sagittae over deze (verhoogde) aanslagen rente in rekening werd gebracht maar geen boete werd opgelegd.

3.15.

BMG heeft bij brieven van 10 januari 2018 en 12 juni 2018 op grond van (onder andere) de vrijwaringsbepaling en de garantiebepalingen in de koopovereenkomst ieder van de verkopers aansprakelijk gesteld voor de door BMG geleden schade als gevolg van het feit dat de hiervoor omschreven opstelling van de Belastingdienst en de daarop volgende vaststellingsovereenkomst het (zichtbaar) eigen vermogen van de Sagittae Groep per 31 december 2013 hebben verkleind. BMG begrootte die schade op € 153.236, bestaande uit de volgende onderdelen:

Naheffing omzetbelasting (inclusief rente) ad € 58.216;
Te betalen vennootschapsbelasting (inclusief rente) € 71.875;
Kosten belastingadviseur Deloitte € 23.145.

3.16.

Holding [naam1] en Holding [naam2] hebben in totaal € 102.156 aan BMG betaald ter vergoeding van de door BMG gestelde schade, dat wil zeggen twee derde van het door BMG berekende schadebedrag ad € 153.236. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt niets verschuldigd te zijn. BMG vordert in deze procedure vergoeding door [geïntimeerde] van de resterende schade.

4.De vorderingen en de beslissing van de rechtbank

4.1.

BMG heeft bij de rechtbank, na wijziging van eis in haar conclusie van repliek, veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd:

tot betaling aan BMG van € 51.078,66, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans wettelijke rente, over dit bedrag vanaf 18 januari 2018 tot aan de dag van algehele betaling, althans betaling van een zodanig bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen;
tot betaling aan BMG van € 1.285,79 ten titel van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans wettelijke rente, vanaf 18 januari 2018 tot aan de dag van algehele betaling;
in de proceskosten.

4.2.

De rechtbank heeft de vorderingen van BMG afgewezen en heeft daarvoor het volgende overwogen. De vorderingen van BMG zijn gebaseerd op door Holding Sagittae verschuldigde belasting die betrekking heeft op de periode vóór de transactiedatum en daarom is de vrijwaringsbepaling in de koopovereenkomst van toepassing. BMG heeft echter naar het oordeel van de rechtbank tegenover de betwisting door [geïntimeerde] niet deugdelijk onderbouwd dat zij op enig moment meer vennootschapsbelasting heeft moeten betalen vanwege het over 2013 hoger vastgestelde resultaat. De rechtbank heeft op grond daarvan geoordeeld dat BMG geen schadevergoeding toekomt vanwege betaalde vennootschapsbelasting en dat de resterende door BMG gestelde schade uitkomt op een bedrag dat lager is dan de € 102.156 die zij heeft ontvangen van Holding [naam1] en Holding [naam2] . De rechtbank heeft ten overvloede overwogen dat de € 23.145 die BMG vordert ter zake van kosten van haar belastingadviseur Deloitte evenmin voor vergoeding in aanmerking komt omdat BMG ook die kosten tegenover de betwisting door [geïntimeerde] niet heeft onderbouwd.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

BMG heeft – kort samengevat - de volgende grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank:

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat BMG niet heeft bewezen dat zij op enig moment meer vennootschapsbelasting heeft moeten betalen vanwege het over 2013 hoger vastgestelde resultaat (grief I);
De rechtbank had de stelling van BMG dat zij als gevolg van de aanpassing in de vennootschapsbelasting 2013 een te hoge koopsom voor de aandelen van Holding Sagittae heeft betaald in beschouwing moeten nemen (grief II);
De rechtbank heeft ten onrechte geconcludeerd dat de door BMG gevorderde vergoeding van de door Deloitte Alkmaar gemaakte kosten niet toewijsbaar zijn (grief III).

5.2.

[geïntimeerde] bestrijdt deze grieven en handhaaft de stellingen die zij in eerste aanleg heeft aangevoerd.

5.3.

Het hof zal de grieven van BMG voor een deel gegrond bevinden, om de redenen als hierna uiteen gezet.

Toepasselijkheid van de vrijwaringsbepaling

5.4.

[geïntimeerde] voerde in eerste aanleg aan - en handhaaft in hoger beroep - dat de vrijwaringsbepaling niet van toepassing is om de volgende redenen:

de vrijwaringsbepaling heeft betrekking op “
BMG komt geen beroep toe op de vrijwaringsbepaling omdat eventuele schade moet worden vergoed aan Holding Sagittae.

5.5.

Het hof oordeelt daarover als volgt. Partijen verschillen van mening over de betekenis en de rechtsgevolgen van de vrijwaringsbepaling. Daarom moeten de betekenis en de rechtsgevolgen daarvan door middel van uitleg worden vastgesteld. Bij die uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.^[1]Daarbij moet het hof allereerst rekening houden met hetgeen partijen in artikel 1.2 (
“Interpretaties”) van de koopovereenkomst hebben opgenomen en met de full agreement clause in artikel 17.6 (
”Volledige Overeenkomst”) van de koopovereenkomst.

5.6.

Het verweer van [geïntimeerde] dat de vrijwaringsbepaling niet van toepassing is op de door BMG opgevoerde te verrekenen vennootschapsbelasting omdat deze niet kan worden aangemerkt als “
verschuldigd” en dat, voor zover er sprake is van verschuldigdheid, deze vennootschapsbelasting niet betrekking heeft op de periode vóór de Transactiedatum, strookt niet met een letterlijke toepassing van de vrijwaringsbepaling en evenmin met een redelijke toepassing daarvan. De vordering van BMG strekt ertoe dat zij wordt gecompenseerd door verkopers omdat het geactiveerde verwachte voordeel in verband met het verrekenbare verlies (hierna: de actieve vennootschapsbelastinglatentie) over het boekjaar 2013, dus over de periode vóór de transactiedatum, lager uitvalt dan dat zij op basis van de door verkopers verstrekte informatie mocht aannemen en lager uitvalt dan was opgenomen in de door verkopers aanvaarde jaarrekening 2013. Het feit dat BMG het lager uitvallende voordeel, in de vorm van de actieve vennootschapsbelastinglatentie, pas na de transactiedatum te gelde kan maken door middel van verrekening met na de transactiedatum gemaakte winsten doet er niet aan af dat vordering van BMG is gebaseerd op door de Vennootschappen verschuldigde belastingen die, aldus artikel 10.1.1 van de koopovereenkomst,
“betrekking hebben op de periode vóór de Transactiedatum”(er staat niet:
“die zijn opgelegd vóór”) en dus valt onder de werking van de vrijwaringsbepaling.

5.7.

BMG hoefde in redelijkheid niet te verwachten dat alleen een passiefpost (een belastingclaim) onder de vrijwaringsverplichting zou vallen en dat een actieve vennootschapsbelastinglatentie niet zou zijn gedekt. Vrijwaringsartikel 10.1 dekt alle aansprakelijkheid, Schade en aanspraken van de fiscale autoriteiten en de Schadedefinitie in Bijlage 3 bij de koopovereenkomst beoogt de betrokkene in diens oorspronkelijke financiële positie te brengen. Of een eventuele vordering van de Belastingdienst nu (via een verlaging) aan de passiefzijde van de balans dan wel (via een verhoging) aan de passiefzijde van de balans moet worden verwerkt is daaraan ondergeschikt. Het hof neemt daarbij in overweging dat partijen blijkens de koopovereenkomst hadden voorzien dat Holding Sagittae in 2013 materieel verlies zou lijden en dat partijen overeenkwamen dat de daaruit resulterende belastinglatentie in de jaarrekening 2013 als actiefpost zou worden opgenomen tegen 20% voor het deel dat niet middels ‘carry back’ kon worden verrekend.

5.8.

Het hof acht ook het argument van [geïntimeerde] dat BMG geen beroep op de vrijwaringsbepaling toekomt omdat eventuele schade moet worden vergoed aan Holding Sagittae ongegrond. Volgens de vrijwaringsbepaling en de definitie van Schade in Bijlage 3 bij de koopovereenkomst vrijwaren verkopers BMG én haar in de koopovereenkomst opgesomde dochtermaatschappijen voor alle schade conform het Burgerlijk Wetboek inclusief het bedrag dat op basis van redelijkheid en billijkheid nodig is om
“Koper en/of naar keuze van Koper, de Vennootschap”financieel in de positie te brengen waarin zij zou(den) zijn geweest als geen sprake zou zijn geweest van een tekortkoming door verkopers in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst. Het staat BMG op basis van deze contractuele afspraken dus vrij om er voor te kiezen dat zij als koper, en niet Holding Sagittae, schadeloos wordt gesteld.

5.9.

Volgens [geïntimeerde] is zij op grond van artikel 12.2.2 sub (i) en (iv) van de koopovereenkomst niet aansprakelijk nu aan BMG in het kader van het Due Diligence Onderzoek en in ieder geval vóór het aangaan van de koopovereenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn dat de verkoopkosten niet aftrekbaar zouden (kunnen) zijn. Het hof constateert echter dat in artikel 10.3 een aantal artikelen wel, maar met name artikel 12.2.2 niet van overeenkomstige toepassing is verklaard op vrijwaringen. Het verweer stuit verder af op het onder
“10. Vrijwaringen”van de koopovereenkomst opgenomen bijzondere artikel 10.2
“Wetenschap”. Volgens dit artikel kunnen Verkopers bij het bepalen van (het bedrag van) de aansprakelijkheid aan Koper en/of de Vennootschappen niet tegenwerpen: (i) enige bekendheid van Koper met het onderwerp van de vrijwaring, (ii) enig (due diligence) onderzoek, (iii) enige wetenschap van Koper en/of van haar adviseurs en/of van de Vennootschappen.

5.10.

[geïntimeerde] voert ook aan dat haar aansprakelijkheid tegenover BMG is vervallen omdat BMG haar, in strijd met artikel 12.4 van de koopovereenkomst, niet tijdig met onderbouwing en schatting van de schade heeft geïnformeerd over de gedeeltelijke niet-aftrekbaarheid van de verkoopkosten en omdat BMG [geïntimeerde] in strijd met artikel 12.5 van de koopovereenkomst niet heeft betrokken bij het overleg met de Belastingdienst daarover. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. BMG heeft verkopers bij brieven van 23 september 2016 op de hoogte gesteld van de stellingname van de Belastingdienst (die klaarblijkelijk pas voor het eerst bij brief van 26 juli 2016 reageerde op het uit 2014 daterende verzoek namens BMG om vooroverleg). [naam4] gaf in zijn e-mail van 24 september 2016 te kennen niet zelf betrokken te willen worden in het overleg met de Belastingdienst:

“
Regel je fiscale discussie maar met die laffe, toenmalige bestuurders[de bestuurders van de beide andere verkopers, hof]
en laat mijn Holding en mij hier verder geheel buiten, ook tav mijn persoonlijke gezondheid is dit namelijk allerminst wenselijk… !!!”

5.11.

De omstandigheid dat [geïntimeerde] geen toegang had tot de administratie en geen kennis had op basis waarvan zij de concept jaarrekening kon betwisten, maakt dit niet anders. [geïntimeerde] had daar om kunnen vragen in plaats van al meteen te melden buiten de fiscale discussie te willen blijven.

Het hof heeft [geïntimeerde] ter zitting de vraag voorgelegd welk beter resultaat zij met de Belastingdienst zou hebben bereikt dan de vaststellingsovereenkomst die BMG in juli 2017 is aangegaan. [geïntimeerde] had daarop geen antwoord.

5.12.

[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat BMG in ieder geval blijkens een e-mail van ( [naam5] van) BMG van 5 mei 2014 toen al op de hoogte was van de (gedeeltelijke) niet-aftrekbaarheid van de verkoopkosten en [geïntimeerde] toen al had moeten betrekken bij de discussie met de Belastingdienst. Dit standpunt gaat echter niet op omdat BMG in 2014 aan de Belastingdienst heeft gevraagd om vooroverleg en de Belastingdienst dit heeft laten liggen tot haar brief van 26 juli 2016. In die tussentijd is er tussen BMG en de Belastingdienst niets voorgevallen, zodat niet valt in te zien dat een eerdere bemoeienis van [geïntimeerde] tot een beter resultaat zou hebben geleid.

BMG heeft al met al dus tijdig, binnen drie maanden na de ontdekking, geklaagd en bovendien heeft [geïntimeerde] van de fiscale afwikkeling door BMG ook geen nadeel geleden.

5.13.

BMG voert ook als grief aan dat de rechtbank haar stelling dat zij als gevolg van de aanpassing in de vennootschapsbelasting 2013 een te hoge koopsom voor de aandelen van Holding Sagittae heeft betaald buiten beschouwing heeft gelaten. Het hof kan deze grief onbesproken laten omdat mogelijke gegrondverklaring daarvan niet tot een ander oordeel zou leiden.

Verlaging fiscaal verrekenbare kosten

5.14.

BMG heeft in hoger beroep, ter onderbouwing van haar stelling dat zij het in de jaarrekening 2013 van Holding Sagittae opgenomen fiscaal verrekenbare verlies van € 793.960 integraal had kunnen verrekenen en dat zij door de verlaging in 2017 van dit fiscaal verrekenbaar verlies meer vennootschapsbelasting heeft moeten betalen, het volgende aangevoerd:

 Holding Sagittae maakt met ingang van 2 januari 2014 onderdeel uit van de fiscale eenheid inzake vennootschapsbelasting van BMG. BMG heeft ter onderbouwing daarvan een brief van de Belastingdienst met die strekking, gedateerd 17 april 2014, overgelegd. Holding Sagittae heeft als gevolg van deze toetreding tot de fiscale eenheid van BMG vanaf het fiscaal boekjaar 2014 geen zelfstandige aangiftes vennootschapsbelasting opgesteld en ingediend;

 BMG heeft een aan haar gerichte brief van haar belastingadviseur Deloitte van 19 oktober 2016, met als onderwerp “
aangifte vennootschapsbelasting 2014” overgelegd. Deloitte constateert in die brief dat Holding Sagittae en haar dochtermaatschappijen op 1 januari 2014 in de fiscale eenheid van BMG zijn gevoegd en schrijft:

“
Op basis van de ingediende aangifte vennootschapsbelasting van Holding Sagittae B.V. bedraagt het bedrag van de nog openstaande voorvoegingsverliezen per 31 december 2013 van Holding Sagittae B.V. ad € 734.300. In de aangifte vennootschapsbelasting 2014 van Borgeld Management Groep (B.M.G.) B.V. wordt ad € 713.232 van dit voorvoegingsverlies verrekend.

Het restant van de nog openstaande voorvoegingsverliezen per 31 december 2014 van Holding Sagittae B.V. ad € 21.068 is als volgt verrekenbaar met eventuele toekomstige winsten (...).

Wij merken op dat de definitieve aanslag vennootschapsbelasting 2013 van Holding Sagittae B.V. thans nog niet is opgelegd door de Belastingdienst. De mogelijkheid bestaat dat de Belastingdienst bij het opleggen van de aanslag afwijkt van de ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2013 en dat het bedrag van de nog te verrekenen verliezen wijzigt gezien de lopende discussie met de Belastingdienst hierover”.

 BMG heeft een geconsolideerde balans en winst- en verliesrekening van “
[naam3] Groep” per 31 december 2014, gedateerd april 2015, overgelegd. Zij heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat dit de geconsolideerde balans en winst- en verliesrekening van Holding Sagittae is. Uit de daarin opgenomen winst- en verliesrekening blijkt dat het resultaat voor belastingen van Holding Sagittae in 2014 € 1.252.067 bedroeg. Uit de daarin opgenomen balans blijkt dat de post “
actieve belastinglatentie” per 31 december 2013 € 158.792 bedroeg en per 31 december 2014 € 0, waaruit kan worden afgeleid dat deze actieve belastinglatentie integraal is verrekend in het kader van de vennootschapsbelastingdruk over 2014. De belastinglatentie per 31 december 2013 ad € 158.792 sluit aan op de toevoeging aan de post “
latente belastingvordering” voor hetzelfde bedrag, opgenomen in de jaarrekening 2013 van Holding Sagittae zoals deze door [geïntimeerde] in het kader van de bepaling van de definitieve koopprijs was aanvaard. Dit bedrag in de jaarrekening 2013 was conform artikel 4.2.9. van de koopovereenkomst berekend op basis van 20% van het fiscaal verrekenbare verlies van € 793.960, dus het winstbedrag voor aanpassing van de aangifte vennootschapsbelasting overeengekomen met de Belastingdienst in juli 2017.

5.15.

[geïntimeerde] heeft zich ter zitting in hoger beroep en bij akte van 7 februari 2023 uitgelaten over de door BMG overgelegde aanvullende stukken en voert in reactie daarop aan dat voor het verrekenen van de voorvoegingsverliezen van Holding Sagittae binnen de fiscale eenheid van BMG is vereist dat zowel BMG als Holding Sagittae als afzonderlijk onderdeel winstgevend zijn geweest over 2014 (artikel 15ae van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969). [geïntimeerde] betwist dat Holding Sagittae in 2014 feitelijk winstgevend was en vindt dat zij louter door een grote investering op kunstmatige wijze winstgevend kon worden. [geïntimeerde] meent dat als deze financiering door BMG niet had plaatsgevonden Holding Sagittae over 2014 verlieslatend zou zijn gebleven.

5.16.

Het hof acht deze betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd en onvoldoende onderbouwd. Het hof constateert allereerst dat de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschillende antimisbruikbepalingen kent die moeten voorkomen dat voorvoegingsverliezen na voeging in een fiscale eenheid worden verrekend met winsten van andere groepsmaatschappijen. [geïntimeerde] heeft niet (gemotiveerd) aangevoerd dat de wijze waarop Holding Sagittae in 2014 winstgevend is geworden maakt dat de voorvoegingsverliezen op basis van deze bepalingen niet kunnen worden verrekend met later binnen de fiscale eenheid behaalde winst. Bovendien geldt dat in de geconsolideerde en winst- en verliesrekening 2014 van Holding Sagittae een positief bedrijfsresultaat van € 1.180.160 is opgenomen. Uit de winst- en verliesrekening blijkt dat dit bedrijfsresultaat vooral voortkomt uit een materiële afname van de kosten bij een min of meer gelijkblijvende omzet, zoals ( [naam5] namens) BMG op de mondelinge behandeling ook heeft toegelicht. Uit de toelichting bij de balans 2014 blijkt dat BMG aan Holding Sagittae een achtergestelde lening van € 1 miljoen heeft verstrekt. Tot overlegging van meer documenten, zoals [geïntimeerde] verlangt, was BMG in redelijkheid niet gehouden. Uit deze balans en winst- en verliesrekening blijkt niet (zonder meer) dat Holding Sagittae op kunstmatige wijze winstgevend was (gemaakt). Hieruit blijkt niets meer en niets minder dan dat Holding Sagittae in 2014 een positief bedrijfsresultaat heeft gerealiseerd en dat zij door een groepsmaatschappij is gefinancierd. [geïntimeerde] heeft haar beroep op fiscaal misbruik al met al onvoldoende feitelijk gemotiveerd.

5.17.

Het hof oordeelt op basis van de hiervoor omschreven feiten en documenten dat BMG aannemelijk heeft gemaakt dat zij het in de jaarrekening 2013 van Holding Sagittae opgenomen fiscaal verrekenbare verlies van € 793.960 integraal had kunnen verrekenen en dat zij door de verlaging in 2017 van dit fiscaal verrekenbare verlies toen alsnog meer vennootschapsbelasting bleek verschuldigd. Het hof volgt daarbij echter niet de berekening door BMG van de vennootschapsbelasting die voor vergoeding in het kader van de koopovereenkomst in aanmerking komt. BMG berekent die meer verschuldigde vennootschapsbelasting op basis van € 250.000 x 25%, derhalve € 62.500. Naar het oordeel van het hof dient de grondslag voor deze berekening te zijn € 793.960 (het volgens de koopovereenkomst geldende fiscaal verrekenbare verlies over 2013) minus € 553.872 (het definitief door de Belastingdienst op 19 augustus 2017 vastgestelde verlies over 2013), en dus € 240.088, zoals op de mondelinge behandeling met partijen besproken. Naar het oordeel van het hof behoort in de rechtsverhouding tussen BMG en [geïntimeerde] voor de berekening van de waarde van deze (latente) fiscale verliescompensatie dit bedrag niet met 25% maar met 20% te worden vermenigvuldigd. Dat was de tussen koper en verkopers overeengekomen grondslag om de actieve belastinglatentie te berekenen (artikel 4.2.9. koopovereenkomst). Het hof begrijpt dat partijen beoogden om daarmee aan te sluiten bij het vennootschapsbelastingtarief dat in 2014 gold voor winsten tot € 200.000. Op basis van deze berekening komt de vennootschapsbelasting die voor vergoeding in het kader van de koopovereenkomst in aanmerking komt uit op, afgerond, € 48.018.

Eigen schuld en vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

5.18.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat BMG eigen schuld treft in de zin van artikel 6:101 BW omdat zij alle relevante omstandigheden in de hand had: zij had de voorlopige jaarrekening 2013 opgesteld en had volledige toegang tot alle relevante stukken en de administratie voor de voorlopige en definitieve jaarrekening 2013 en de noodzakelijke belastingaangiftes over 2013. Zo heeft zij er zelf voor gekozen om de verkoopkosten toe te wijzen aan Holding Sagittae en heeft zij de verkoopkosten en aangifte omzetbelasting zelf in de belastingaangiften meegenomen. [geïntimeerde] was geen bestuurder en was niet betrokken bij een en ander.

5.19.

Het hof verwerpt dit beroep op eigen schuld. BMG moest als nieuwe aandeelhouder tevens bestuurder per 1 januari 2014 jaarrekeningen opmaken en aangiften doen conform de gegevens uit de haar door de verkopers, waaronder [geïntimeerde] , verstrekte administratie. BMG heeft daarbij in wezen enkel verslag uitgebracht van hetgeen in 2013 feitelijk aan betalingen en boekingen onder de hoede van de verkopers had plaatsgevonden. Daar komt bij dat Verkopers instemden met de concept jaarrekening over 2013. BMG heeft bij haar belastingaangiften gevaren op toenmalige opvattingen over de aftrekbaarheid van verkoopkosten die door een striktere belastingrechtspraak tussen 2014 en 2016 achterhaald zijn gebleken en zoiets kan [geïntimeerde] haar in redelijkheid niet verwijten. Dit wordt allemaal niet anders door de omstandigheid dat ( [naam4] van) [geïntimeerde] sedert enige jaren was buitengesloten van het bestuur en uit dien hoofde minder kennis van de gang van zaken zou hebben gehad; daar stond BMG buiten.

5.20.

Volgens [geïntimeerde] is vergoeding van vrijwaringsvorderingen bovendien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar omdat BMG van [geïntimeerde] , die nergens mee bekend was, vrijwaring vordert voor schade die zij zelf zou hebben veroorzaakt.

Dit verweer verwerpt het hof om dezelfde redenen als uiteen gezet in de vorige rechtsoverweging. Daar komt bij dat, als BMG meteen belastingaangiften zou hebben gedaan conform hetgeen zij later in de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst is overeengekomen (waar [geïntimeerde] buiten wilde blijven), er weliswaar geen vrijwaringsverplichting was opgekomen maar het eigen vermogen van de Sagittae Groep en de daaraan gekoppelde koopprijs navenant was afgenomen. [geïntimeerde] heeft al met al te weinig aangevoerd om de hoge drempel van artikel 6:248 lid 2 BW te passeren.

Heffingsrente vennootschapsbelasting 2014

5.21.

BMG heeft in haar schadeberekening inzake het onderdeel vennootschapsbelasting opgenomen een post ad € 9.375 met de aanduiding “
Belastingrente over 250.000 a 8% van 1.7.2015 t/m 31.12.2017”. De rechtbank heeft deze berekening opgenomen in het vonnis. Het hof gaat ervan uit dat dit een gedeeltelijke verschrijving is en dat de grondslag van deze berekening is een rente van 8% per jaar over de in deze periode te betalen vennootschapsbelasting ad € 62.500, derhalve € 12.500, waarop (25% x € 12.500 = ) € 3.125 vpb-voordeel in mindering is gebracht. [geïntimeerde] heeft de verschuldigdheid van deze rente niet voldoende gemotiveerd betwist. Gezien de hiervoor, onder 5.17. opgenomen, aanpassing van de vennootschapsbelasting die voor vergoeding in het kader van de koopovereenkomst in aanmerking komt ad € 48.018 berekent het hof deze rente op (8% van € 48.018 x 2,5 jaar = € 9.603,60) minus 25% vpb-voordeel = € 7.202,70. Het hof bepaalt daarom de schade van BMG inzake de vennootschapsbelasting 2014 per ultimo 2017 op (€ 48.018 + € 7.202,70 =) € 55.220,70.

Kosten Deloitte

5.22.

BMG heeft in hoger beroep haar stelling nader onderbouwd dat zij € 30.860 (exclusief BTW) aan facturen van haar belastingadviseur Deloitte heeft voldaan in het kader van de stellingname van de Belastingdienst over de al dan niet aftrekbare verkoopkosten in 2013 en de daarop volgende vaststellingsovereenkomst. Zij heeft daarbij een aantal facturen van Deloitte overgelegd (die zij grotendeels ook in eerste aanleg had overgelegd) en een verklaring van de betrokken belastingadviseur [naam6] van 1 juli 2021 waarin hij, in zes periodes van 23 juli 2016 tot en met uiteindelijk 21 juli 2017, inhoud en strekking van de betrokken werkzaamheden beschrijft. BMG brengt in het kader van haar schadeberekening op dit bedrag in mindering 25% aangezien zij in het kader van haar vennootschapsbelastingaangifte deze kosten in mindering heeft kunnen brengen op haar belastbare winst. Zij voert daarom € 23.145 (per ultimo 2017) op als kosten die verkopers in het kader van de vrijwaringsbepaling moeten vergoeden.

5.23.

[geïntimeerde] betwist niet het bestaan van deze facturen en de verschuldigdheid daarvan. Zij voert aan dat deze kosten niet voor vergoeding in het kader van de vrijwaringsbepaling in aanmerking komen omdat BMG haar, in strijd met artikel 12.4. van de koopovereenkomst, hierover niet tijdig heeft geïnformeerd en omdat BMG [geïntimeerde] in strijd met artikel 12.5. van de koopovereenkomst niet heeft betrokken bij het overleg met de Belastingdienst daarover. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet om de redenen uiteengezet in onderdeel 5.10.

5.24.

[geïntimeerde] voert daarnaast aan dat de door Deloitte in rekening gebrachte kosten disproportioneel zijn. De betrokken facturen bevatten een verantwoording van de tijd besteed aan deze kwestie, hetgeen wordt ondersteund door de verklaring van de betrokken belastingadviseur. BMG heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat een gespecificeerde urenstaat van Deloitte niet voorhanden is omdat Deloitte is overgegaan op een ander computersysteem. Het hof acht deze verantwoording en deze verklaring voldoende aannemelijk en volgt niet het bezwaar van [geïntimeerde] dat deze kosten disproportioneel zijn ten opzichte van het (financieel) belang van BMG.

De omzetbelasting 2013

5.25.

[geïntimeerde] heeft de door BMG opgevoerde naheffing omzetbelasting ad € 58.216 erkend als schade. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg nog aangevoerd dat de naheffing BTW is terug te voeren tot een “
fout” van BMG omdat de Btw-aangifte over het laatste kwartaal van 2013 begin 2014 onder haar verantwoordelijkheid is ingediend. [geïntimeerde] heeft echter niet onderbouwd in welk opzicht daarbij sprake is van een fout van BMG. [geïntimeerde] heeft daarnaast ter zitting in hoger beroep erkend dat de Btw-aangifte over 2013 was gebaseerd op de door de verkopers aan BMG aangeleverde administratie. Daarom gaat haar verweer niet op.

Bewijsaanbiedingen

5.26.

Partijen hebben geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom passeert het hof hun bewijsaanbiedingen.

De conclusie

5.27.

Het hoger beroep van BMG slaagt deels. Het hof oordeelt dat op basis van de vrijwaringsbepaling de volgende kosten voor vergoeding door verkopers in aanmerking komen:

Naheffing omzetbelasting 2013 (inclusief rente per ultimo 2017) ad € 58.216;
Te betalen vennootschapsbelasting (inclusief rente per ultimo 2017) € 55.220,70;
Kosten belastingadviseur Deloitte € 23.145;

dus in totaal € 136.581,70 in hoofdsom per ultimo 2017. BMG heeft van de twee andere verkopers ter vergoeding van deze schade € 102.156 ontvangen. Het hof zal daarom [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van het resterende schadebedrag, derhalve (€ 136.581,70 -/- € 102.156 =) € 34.425,70 in hoofdsom per ultimo 2017, vermeerderd met de onweersproken handelsrente per 18 januari 2018. De buitengerechtelijke incassokosten zijn, in het verlengde van het voorgaande, volgens de staffel toewijsbaar voor € 1.119,26 (exclusief BTW), met de wettelijke rente.

5.28.

Omdat [geïntimeerde] grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof veroordeelt [geïntimeerde] niet tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg omdat de beslissing van de rechtbank in dat stadium terecht was en het hof de vorderingen van BMG grotendeels toewijst op basis van gegevens die BMG pas in hoger beroep heeft aangevoerd.

5.29.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

6.De beslissing

Het hof:

6.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 16 april 2021, behoudens de hierbij bekrachtigde proceskostenveroordeling, en:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan BMG van € 34.425,70, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 18 januari 2018 tot aan de dag van algehele betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan BMG van € 1.119,26 ten titel van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 januari 2018 tot aan de dag van algehele betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van BMG in hoger beroep:

€ 2.135,- aan griffierecht

€ 103,31 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de appeldagvaarding aan [geïntimeerde]

€ 4.593,- aan salaris van de advocaat van BMG (2 procespunten x appeltarief III);

6.2.

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

6.3.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.4.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.J. van der Korst, R.A.V. Boxem en A.W. Steeg en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2023.