ECLI:NL:GHARL:2023:4751

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.311.747

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 275819)

arrest in kort geding van 6 juni 2023

in de zaak van

BiOns B.V.

die is gevestigd in Rijssen

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiseres

hierna: BiOns

advocaat: mr. L. Meijerink

tegen

1.Gemeente Almelo

die haar zetel heeft in Almelo

2. Gemeente Hof van Twente

die haar zetel heeft in Goor

en bij de rechtbank optraden als gedaagden

hierna gezamenlijk: de gemeenten en apart: Almelo en Hof van Twente

advocaat: mr. L.E.M. Haverkort

1.Het verloop van de procedures in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 24 januari 2023 heeft op 4 april 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1

Het hof gaat bij zijn oordeel uit van de feiten zoals de voorzieningenrechter

die in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis van 28 februari 2022 (hierna: het vonnis) heeft vastgesteld.

2.2

In juni 2021 hebben de Gemeenten een openbare aanbestedingsprocedure (hierna: de aanbesteding) uitgeschreven voor de selectie van zorgaanbieders die zorg en ondersteuning aanbieden op grond van de Wmo 2015 en de Jeugdwet. Iedere inschrijver die voldoet aan dein het Beschrijvend Document (hierna: het Bestek) vermelde (kwaliteits- en integriteits(eisen) krijgt een Raamovereenkomst aangeboden.

2.3

In september 2021 heeft BiOns zich ingeschreven. Aan haar is geen Raamovereenkomst aangeboden. Bij de voorlopige gunningsbeslissing van 22 december 2021 hebben de Gemeenten aan BiOns medegedeeld dat haar inschrijving niet voor gunning in aanmerking komt omdat zij in strijd met de werkelijkheid heeft verklaard in te stemmen met (artikel 10 van) de Raamovereenkomst.

Volgens de Gemeenten heeft BiOns bij haar inschrijving nagelaten te vermelden dat zij een bestuursrechtelijke overtreding heeft begaan.

Daarnaast komt BiOns volgens de Gemeenten niet voor gunning in aanmerking omdat uit de ingediende Bijlage B3 niet blijkt dat BiOns beschikt over voldoende gekwalificeerd personeel.

2.4

Bij de voorzieningenrechter heeft BiOns, die het niets eens is met de voorlopige gunningsbeslissing van de Gemeenten, gevorderd dat deze haar alsnog een Raamovereenkomst aanbieden. Zij baseert deze vordering onder meer op de stelling dat geen sprake is van een bestuursrechtelijke overtreding.

2.5

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van BiOns bij vonnis van 28 februari 2022 afgewezen. Daarmee is BiOns het niet eens. Zij heeft daartegen hoger beroep ingesteld en klachten over het vonnis geformuleerd. De Gemeenten hebben verweer gevoerd.

Die klachten slagen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van BiOns (gedeeltelijk) toewijzen.

3.Het oordeel van het hof

(Spoedeisend) belang

3.1

Het meest verstrekkende verweer van de Gemeenten in hoger beroep is dat BiOns haar belang bij de vorderingen heeft verloren. BiOns heeft immers bij herhaling gezegd dat zij niet langer met en voor Almelo wil werken, onder meer tijdens een hoorzitting op 26 oktober 2022 en tijdens de behandeling van de voorlopige voorzieningen bij de rechtbank Overijssel op 30 september 2022. Nu deze aanbesteding zowel Almelo als Hof van Twente betreft, moet deze uitlating van BiOns worden beschouwd als een intrekking van haar inschrijving van september 2021. Daarmee is haar belang bij het in deze zaak gevorderde vervallen en dient BiOns in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard, aldus de Gemeenten.

BiOns heeft desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zij nog wel degelijk wil werken voor de Gemeenten, belangstelling en daarmee belang bij de Raamovereenkomst en dus bij de vorderingen in dit hoger beroep houdt. Zij heeft daarbij onder meer gewezen op cliënten in de Gemeenten die wachten op zorgverlening van BiOns en werknemers die wachten op het kunnen uitvoeren van die werkzaamheden.

Haar uitlatingen tijdens de hoor- en rechtszitting, waar de Gemeenten aan refereren, moeten worden gezien als een uiting van frustratie over de gang van zaken, maar mogen niet worden gezien als een intrekking van haar inschrijving op de aanbesteding, aldus BiOns.

3.2

Het verweer van de Gemeenten faalt. De uitlatingen van BiOns tijdens de genoemde hoor- en rechtszitting kunnen niet worden begrepen als een intrekking van haar inschrijving. Daarvoor is nodig dat BiOns een op het rechtsgevolg gerichte wil tot intrekking van haar inschrijving heeft geuit. Daarvan is geen sprake. Niet ten tijde van de door de Gemeenten aangehaalde uitlatingen en in ieder geval niet tijdens de mondelinge behandeling bij dit hof. BiOns is dus ontvankelijk in haar hoger beroep.

3.3

Het verweer van de Gemeenten dat BiOns geen belang heeft bij toewijzing van haar vordering dat de Gemeenten aan haar een Raamovereenkomst moet aanbieden, omdat de Gemeenten, als zij daartoe zouden worden veroordeeld, deze overeenkomst(en) meteen weer zouden beëindigen of ontbinden, faalt eveneens. Dit zal het hof toelichten in rechtsoverweging 3.14.

3.4

Het hof dient voorts ambtshalve na te gaan of ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang aan de zijde van BiOns bestaat. Weliswaar heeft BiOns dat niet expliciet gesteld, maar uit de gedingstukken en de aard van de zaak blijkt dat van een spoedeisend belang aan haar zijde onverminderd sprake is. BiOns heeft immers desgevraagd ter zitting in hoger beroep aangegeven dat zij zonder Raamovereenkomst niet kan contracteren met haar cliënten in de Jeugdzorg en Wmo in de Gemeenten, terwijl die cliënten daarop wachten. Voorts heeft zij verklaard dat zolang het vonnis in stand blijft, daarvan een negatieve sfeer uitgaat, waarvan zij structureel nadeel ondervindt bij andere opdrachtgevers. Het vonnis roept namelijk vragen op over haar integriteit.

Voorlopige gunningsbeslissing

3.5

Bij de beoordeling van deze zaak geldt de voorlopige gunningsbeslissing van 22 december 2021 (Vgb) als uitgangspunt.

In de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) is geregeld dat op het moment waarop de betrokken inschrijvers door de aanbestedende dienst in kennis gesteld worden van de gunningsbeslissing, zij ook alle relevante informatie ontvangen om een doeltreffend beroep te kunnen instellen. De gunningsbeslissing dient transparant te worden gemotiveerd. In artikel 2.130 Aw is dit aldus tot uitdrukking gebracht dat de mededeling van een gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde de relevante redenen bevat voor die beslissing. Dit brengt mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet geoorloofd is om na de in artikel 2.130 Aw bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing.^[1]

3.6

Het hof begrijpt de Vgb van de Gemeenten en het daarop gebaseerde verweer aldus dat BiOns zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan het geven van valse verklaringen. Dat onderbouwen de Gemeenten -zakelijk samengevat- als volgt.

Volgens de Gemeenten heeft BiOns zich in bijlage B5 ten onrechte akkoord verklaard met de (concept) Raamovereenkomst. In artikel 10 lid 1 van de Raamovereenkomst wordt immers (onder a) verklaard dat de Opdrachtnemer (en zijn directie/bestuur) niet betrokken zijn geweest bij enige strafbare feiten noch een (strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of fiscaalrechtelijke) overtreding hebben begaan.

BiOns heeft echter wel een bestuursrechtelijke overtreding begaan door niet, althans onvoldoende mee te werken aan verzoeken die de toezichthouder Wmo van Almelo heeft gedaan op 16 oktober 2019, 19 november 2019, 6 januari 2020 en 27 augustus 2021. In die verzoeken is meerdere malen verzocht om het aanleveren van onder meer jaarstukken, grootboekuitdraaien, bankafschriften en overeenkomsten.

Het niet voldoen aan die verzoeken levert een bestuursrechtelijke overtreding op in de zin van artikel 5:20 lid 1 Awb, aldus de Gemeenten.

In de Vgb is dat als volgt verwoord:

“Naar opvatting van de gemeenten Almelo en Hof van Twente komt BiOns B.V. niet in aanmerking voor de raamovereenkomst.

Hieronder volgt een toelichting

Conformiteit, artikel 10 Raamovereenkomst en verklaringen

BiOns B.V. heeft in strijd met de werkelijkheid verklaard in te stemmen met art. 10 lid 1 van de Concept Raamovereenkomst (Bijlage A4). In de door u ingezonden Bijlage B5 Conformiteitsformulier heeft u verklaard dat u onvoorwaardelijk akkoord gaat met de in dat formulier genoemde bijlage, waaronder de Concept Raamovereenkomst (Bijlage A4). Hetgeen u ook heeft aangevinkt met "Ja" op de Vragenlijst onder 1.1.1. en 5.1.1.”

Artikel 10 lid 1 van de concept Raamovereenkomst luidt:

“Opdrachtnemer en zijn directie/bestuur verklaren dat zij ervan doordrongen zijn dat Opdrachtgever als gemeente uitsluitend zaken doet en wenst te doen met een opdrachtnemer die integer handelt. Een opdrachtnemer die niet integer is of waarover integriteitstwijfels bestaan, wordt niet gefaciliteerd door Opdrachtgever. Zorg wordt verleend aan hulpbehoevenden. Zorg moet dan ook worden verleend door een opdrachtnemer wiens integriteit boven elke twijfel is verheven. Opdrachtgever beoogt in dat verband te voorkomen dat hij een overeenkomst aangaat of laat voortbestaan met een opdrachtnemer die niet integer is of waarover integriteitstwijfels bestaan. Opdrachtnemer en zijn directie/bestuur verklaren in dat verband dat zij integer zijn en dat ten aanzien van hen en de aan hen gelieerde vennootschappen geen integriteitstwijfels bestaan. Opdrachtnemer en zijn directie/bestuur verklaren in dat kader dat zij in de afgelopen 5 jaren, voorafgaand aan de datum van ondertekening van deze raamovereenkomst:

a. niet betrokken zijn geweest bij enig strafbare feiten noch een (strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of fiscaalrechtelijke) overtreding hebben begaan;

niet verdacht zijn geweest van het (mede)plegen van of medeplichtig zijn aan enig strafbaar feit noch daarvoor zijn veroordeeld;

geen bestuursrechtelijke en/of fiscaalrechtelijke boetes opgelegd hebben gekregen;

geen bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen opgelegd hebben gekregen in de vorm van een last onder bestuursdwang en/of dwangsom”

De Gemeenten zijn van mening dat BiOns met de akkoordverklaring met de Raamovereenkomst (in onder meer Bijlage B5) ten onrechte “ja” heeft geantwoord op Deel III C van het Uniform Europees Aanbestedingsformulier (UAE):

“in het door u ingezonden Uniform Europees Aanbestedingsformulier (UEA) heeft u in deel IIIC de vraag “Kan ondernemer bevestigen dat: a) hij zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is om te controleren of er geen gronden voor uitsluiting zijn dan wel aan de selectiecriteria wordt voldaan, b) hij dergelijke informatie niet heeft achtergehouden, c) hij de door de gevraagde aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit gevraagde ondersteunende documenten onverwijld heeft kunnen overleggen beantwoord” met “Ja”.”

3.7

Het verweer van BiOns houdt onder meer in dat Almelo bij het opvragen van de gegevens een (wettelijke of juridische) grondslag mist, de opgevraagde informatie bovendien veel verder gaat dan haar op grond van de (gestelde) bevoegdheden toekomt, zich daarbij niet beperkt tot de verificatie van de door BiOns in Almelo geleverde zorg, maar misbruikt voor het verkrijgen van informatie over de onderneming en financiering van BiOns, terwijl dat tot de ondernemersvrijheid van BiOns behoort.

Er is bovendien door Hof van Twente in september 2019 een “Rapportage Toezicht Kwaliteit en Rechtmatigheid Wmo 2015 en Jeugdwet” opgesteld waarin de door BiOns tot 2019 geleverde zorg op kwaliteit en rechtmatigheid is onderzocht. Daarbij zijn ook de financiële stukken van BiOns onderzocht en in orde bevonden. Hof van Twente heeft de raamovereenkomst huishoudelijke ondersteuning mede daarom al vier keer verlengd, laatstelijk tot 31 december 2022.

Daarbij komt dat BiOns een groot deel van de door Almelo gevraagde informatie al heeft aangeleverd. Zij schat dat zij 80% van de informatie heeft verschaft en zij heeft een verklaring gegeven voor de 20% die zij niet heeft gegeven. Bovendien is de toezichthouder van Almelo tijdens een bedrijfsbezoek aan BiOns in de gelegenheid gesteld alle stukken en informatie in te zien.

3.8

Om te kunnen beoordelen of BiOns zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan (het geven van) valse verklaringen, moet eerst worden onderzocht welke verklaringen zij heeft afgelegd en hoe die verklaringen, in het licht van de bewoordingen van de aanbestedingsstukken als geheel, moeten worden uitgelegd. Nu het hier immers om een uitleg gaat die mede de positie van derden, zoals andere (potentiële) inschrijvers op deze aanbesteding beïnvloedt, moet een uitleg naar objectieve maatstaven worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de aanbestedingsstukken zijn gesteld. Dit sluit ook aan bij het transparantiebeginsel dat impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren^[2].

Deze uitleg geldt zowel voor de door de Gemeenten in de aanbesteding dwingend voorgeschreven Formats waarin de informatie door de inschrijvers moet worden aangeleverd als voor de inschrijving van BiOns.

Bijlage B5/vragenlijsten/ akkoord met Raamovereenkomst

3.9

Als onderdeel van de inschrijving van BiOns (productie 4 bij dagvaarding) is de door haar ingevulde Conformiteitsverklaring 5.1/B5 overgelegd. Die verklaring ziet er als volgt uit:

Q:5. l. l. Een Inschrijver is verplicht met de volgende documenten onvoorwaardelijk akkoord te gaan om in aanmerking te kunnen komen voor gunning van de Raamovereenkomst:

-Beschrijvend document

-Bijlagen Al t/m A8 (excl. vervallen Bijlage A5)

-Nota van Inlichtingen

Inschrijver dient te verklaren kennis te hebben genomen van:

-Bijlagen A9 t/m A11

LET OP: Bestaande contractanten die NIEUWE producten willen toevoegen, dienen deze vraag met JA te beantwoorden zonder dat ze een bijlage uploaden!

In dit kader moet
Bijlage B5 Standaardformulier Conformiteitsverklaringdoor de Inschrijver voor akkoord en rechtsgeldig worden ondertekend. Bij gebreke hiervan is
deInschrijving ongeldig. Voor een nadere toelichting en instructie wordt verwezen naar paragraaf 3.4.4 van het Beschrijvend document.

Inschrijver dient als
Bestand 10te
uploaden:

-Conformiteitsverklaring

A:O Ja

O Nee

3.1

BiOns heeft deze verklaring ingediend en daarbij onder A “
ja” aangekruist. Nog daargelaten dat deze verklaring, die qua format is voorgeschreven door de Gemeenten, geen ruimte laat voor een andere invulling dan “ja” of “nee”, is de indiening van deze conformiteitsverklaring door BiOns (en andere inschrijvers) naar het voorlopig oordeel van het hof niet het afleggen van een (in ernstige mate) valse verklaring in de zin van de aanbestedingsstukken. Daarvoor geldt het volgende. Anders dan de Gemeenten betogen, gaat een inschrijver weliswaar
onvoorwaardelijk akkoordmet de bijlagen, waaronder de Raamovereenkomst (Bijlage A4) door “
ja” aan te vinken, maar dat betekent niet dat de inschrijver daarmee de Raamovereenkomst ook al is aangegaan. De inschrijver stemt door het onvoorwaardelijk akkoord met de bijlagen, waaronder de Raamovereenkomst, in met de eis van de Gemeenten als aanbestedende diensten dat als zij voor gunning in aanmerking komt op die basis een contractuele opdrachtrelatie met de Gemeenten aangaat. Dit is om te voorkomen dat na gunning een discussie kan ontstaan over de (inhoud en bewoordingen van de) te sluiten Raamovereenkomst en daardoor het beginsel van gelijke behandeling van (potentiële) inschrijvers wordt geschonden. In die zin is BiOns na haar onvoorwaardelijk akkoord met (onder meer) de Raamovereenkomst gebonden aan de inhoud daarvan wat betekent dat die Raamovereenkomst de contractuele verhouding tussen haar en de Gemeenten na gunning en tijdens de opdrachtperiode bepaalt.

Dat is echter niet gelijk te stellen met ondertekening en het aangaan van de Raamovereenkomst zelf en daarmee het “verklaren” dat BiOns (en haar directie/bestuur) niet betrokken zijn geweest bij enig strafbare feiten noch een (strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of fiscaalrechtelijke) overtreding hebben begaan, zoals in artikel 10 lid 1 sub a van de Raamovereenkomst is opgenomen. Voor zover de Raamovereenkomst al als een
verklaringin de zin van het Bestek kan worden geduid, wordt die verklaring naar het voorlopig oordeel van het hof pas afgelegd met de ondertekening van de Raamovereenkomst na gunning. Zover is het hier niet gekomen, nu de inschrijving van BiOns door de Gemeenten is uitgesloten.

Van het afleggen van een valse verklaring door BiOns is in die omstandigheden geen sprake en in ieder geval is geen sprake van het in ernstige mate afleggen van een valse verklaring in de zin van de aanbestedingsstukken waaronder Deel III C van het Uniform Europees Aanbestedingsformulier (UAE).

Reeds daarom is de inschrijving van BiOns ten onrechte uitgesloten.

Bestuursrechtelijke overtreding

3.11

Centraal in het verweer van de Gemeenten staat dat BiOns een bestuursrechtelijke overtreding heeft begaan door niet, althans niet geheel te voldoen aan de verzoeken/vorderingen die de toezichthouder Wmo van Almelo heeft gedaan op 16 oktober 2019, 19 november 2019, 6 januari 2020 en 27 augustus 2021. Het verzwijgen daarvan bij haar inschrijving leidt in de ogen van de Gemeenten immers tot het afleggen van een in ernstige mate valse verklaring.

Volgens de Gemeenten dient het hof bij zijn beoordeling uit te gaan van de rechtmatigheid van de besluiten van 16 oktober 2019, 19 november 2019, 6 januari 2020 en 27 augustus 2021, nu daartegen wel een bezwaar- en beroepsprocedure loopt, maar daarin nog niet is beslist.

3.12

Uitgangspunt voor het hof als civiele rechter is dat op basis van het beginsel van formele rechtskracht het bij zijn beoordeling tegen een besluit van een bestuursorgaan waartegen een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en de geldigheid van het besluit in het voor hem gevoerde geding in geschil is, in beginsel van die geldigheid dient uit te gaan, behoudens indien de daaraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Dat geldt in beginsel ook in de situatie waarin (ten tijde van de mondelinge behandeling van het hoger beroep bij dit hof) die bestuursrechtelijke rechtsgang nog loopt. Indien in kort geding van de civiele rechter wordt verlangd dat hij een voorlopige voorziening treft voor de beoordeling waarvan de rechtmatigheid van een bestuursbesluit waartegen beroep bij de bestuursrechter is ingesteld, van belang is, dient hij, indien de uitspraak van de bestuursrechter niet kan worden afgewacht, zijn oordeel over die rechtmatigheid af te stemmen op de uitspraak die van de bestuursrechter mag worden verwacht.^[3]

De ratio achter het beginsel van formele rechtskracht is het voorkomen van tegenstrijdige beslissingen van de bestuursrechter en de civiele rechter.

3.13

Anders dan de Gemeenten aanvoeren, is de bestuursrechtelijke overtreding pas geconstateerd (en gecommuniceerd) in het besluit van Almelo van 5 juli 2022 (productie 11 bij memorie van antwoord). Eerst op dat moment is de bestuursrechtelijke overtreding aan BiOns medegedeeld in de vorm van een voor beroep en bezwaar vatbaar besluit. De inschrijving van BiOns in deze aanbesteding dateert van 22 september 2021 en ligt dus ruim voor het besluit van Almelo van 5 juli 2022. De datum van de inschrijving van BiOns is naar het oordeel van het hof bepalend voor de vraag of van een bestuursrechtelijke overtreding sprake was. Met andere woorden: aan toepassing van het beginsel van formele rechtskracht, zoals door de Gemeenten bepleit, komt het hof niet toe.

Dat wordt niet anders omdat, volgens de Gemeenten, BiOns niet of niet volledig aan de vorderingen van de toezichthouder Wmo van Almelo zou hebben voldaan. De Gemeenten baseren immers hun verweer op (het begaan van) een bestuursrechtelijke overtreding (door te verwijzen naar artikel 10 lid 1 sub a van de Raamoverkomst) en niet (sec) op het niet voldoen aan de vorderingen tot informatie.

3.14

Overigens is het hof voorts voorlopig van oordeel dat onbestreden is gebleven dat BiOns het overgrote deel (circa 80%) van de gevraagde informatie aan Almelo heeft gegeven, waaronder de jaarstukken 2018 en de accountantsverklaring over dat jaar (productie 28 bij memorie van grieven), waaruit ook de cijfers van 2017 blijken, een overzicht van de door BiOns in Almelo bediende cliënten, een overzicht van de door haar medewerkers bij deze cliënten verrichte werkzaamheden, de daaraan bestede uren per cliënt en de facturen met specificaties.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is komen vast te staan dat Almelo nog niet aan de controle van deze informatie is toegekomen en geen zogenaamde urenbriefjes bij BiOns heeft opgevraagd, terwijl de Gemeenten tegelijkertijd klagen dat zij daarover niet kunnen beschikken.

Daarbij komt dat eveneens onbestreden is dat de toezichthouder van Almelo bij het bedrijfsbezoek aan BiOns onbeperkte inzage in de dossiers van BiOns heeft gehad waar het de dienstverlening voor Almelo betrof. Dat de toezichthouder daarvan geen of onvoldoende gebruik heeft gemaakt, komt voor rekening van de Gemeenten.

De Gemeenten hadden aldus ook in die zin voldoende informatie, althans hadden daarover kunnen beschikken, om de door Almelo gewenste recht- en doelmatigheidscontrole bij BiOns te kunnen uitvoeren. Niet aannemelijk is geworden Almelo over meer informatie diende te beschikken om haar controles uit te voeren. Hof van Twente heeft reeds in september 2019 een “Rapportage Toezicht Kwaliteit en Rechtmatigheid Wmo 2015 en Jeugdwet” opgesteld waarin de door BiOns geleverde zorg op kwaliteit en rechtmatigheid is onderzocht. Daarbij zijn ook de financiële stukken van BiOns onderzocht en in orde bevonden. Hof van Twente heeft daarin in ieder geval geen aanleiding gezien de relatie met BiOns te beëindigen. Integendeel, zij heeft de raamovereenkomst huishoudelijke ondersteuning vier keer verlengd, laatstelijk tot 31 december 2022.

Hoewel het hof begrip heeft voor het streven van de Gemeenten om zorgfraude te bestrijden, mag dat streven er niet toe leiden dat in een aanbesteding, buiten de eisen van het Bestek, elementen uit het verleden een rol gaan spelen die geen raakvlakken hebben met de door potentiële opdrachtnemers verleende zorg en daardoor een willekeurig karakter kunnen krijgen. Dat kan leiden tot strijd met de grondbeginselen van het aanbestedingsrecht, zoals gelijkheid, zorgvuldigheid en transparantie.

De slotsom is dat de Gemeenten ten onrechte op dit onderdeel BiOns geen Raamoverkomst hebben gegund. Het argument van de Gemeenten dat ook als zij BiOns een Raamovereenkomst zouden moeten aanbieden zij deze op dezelfde gronden meteen weer zouden kunnen beëindigen (en dat BiOns daarom geen belang heeft bij haar vorderingen) passeert het hof. Indien die beëindiging op dezelfde gronden zou plaatsvinden, is dat om dezelfde redenen als hiervoor geoordeeld niet juist. Weliswaar heeft BiOns geen verbod op die beëindiging gevorderd in deze procedure, maar dat betekent niet dat zij bij een gebod om de Raamovereenkomst alsnog aan haar aan te bieden geen belang zou hebben.

Beschikbaarheid werknemers

3.15

Dit betekent dat de grieven slagen. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep komt het hof vervolgens toe aan de tweede grondslag in de Vgb, die erop neerkomt dat de Gemeenten geen Raamovereenkomst aan BiOns willen aanbieden omdat zij

niet zou beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel. Volgens de Gemeenten blijkt uit de bij Bijlage 3 van de inschrijving van BiOns overgelegde bewijsstukken niet dat de genoemde medewerkers daadwerkelijk beschikbaar zullen zijn voor de te verlenen zorg.

BiOns heeft erop gewezen dat er door de Gemeenten niet wordt getwijfeld aan de kwaliteit en het vereiste niveau van haar medewerkers, maar slechts aan de beschikbaarheid. Dat vier van de vijf medewerkers een zogenaamd “nul-uren” contract hebben, doet niet af aan hun verplichting om het opgedragen werk te verrichten zodra BiOns daarom vraagt (nadat de Raamovereenkomst is ingegaan en zich daadwerkelijk cliënten in de Gemeenten bij haar hebben gemeld om zorg af te nemen). Zij heeft dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onderbouwd met verklaringen van de genoemde medewerkers, waaruit blijkt dat zij beschikbaar zijn en (ook nu nog) blijven voor het verrichten van zorg ten behoeve van cliënten van BiOns in de Gemeenten. De medewerkers behoeven uiteraard pas betaald te worden vanaf het moment dat zij werkzaamheden gaan verrichten, vandaar dat de arbeidsduur zo is geformuleerd. Dit is een gebruikelijke manier van werken in de zorg, aldus BiOns.

De Gemeenten hebben dit niet, althans onvoldoende betwist. Daar komt bij dat in de aanbestedingsstukken geen eisen aan het soort arbeidsovereenkomst worden gesteld.

Dit betekent dat de Gemeenten ook op deze grond BiOns niet van gunning konden uitsluiten.

De conclusie

3.16

Het hof is voorlopig van oordeel dat de Gemeenten BiOns ten onrechte van gunning hebben uitgesloten. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel.

Het hof zal daarom het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen en de vorderingen van BiOns (gedeeltelijk) toewijzen. Dit betekent dat de Gemeenten aan BiOns alsnog een Raamovereenkomst voor deze aanbesteding moeten aanbieden. Het hof zal hieraan een termijn en een dwangsom verbinden.

Als de in het ongelijk gestelde partijen zal het hof de Gemeenten hoofdelijk in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep veroordelen.

3.17

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

4.1

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 28 februari 2022 en gebiedt de Gemeenten om binnen een termijn van zeven dagen na betekening van dit arrest een Raamovereenkomst in het kader van de openbare aanbesteding “Ondersteuning op grond van de Jeugdwet en de Wmo 2015, 3e instroomronde”, aan te bieden, dit op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat de Gemeenten niet aan deze veroordeling voldoen, met een maximum van € 250.000,-

4.2

veroordeelt de Gemeenten hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van BiOns tot aan de uitspraak van de voorzieningenrechter:

€ 676 aan griffierecht;

€ 103,33 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan de Gemeente Almelo;

€ 103,33 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan de Gemeente Hof van Twente;

€ 1.960 aan salaris van de advocaat van BiOns (2 procespunten x € 980,-)

en tot betaling van de volgende proceskosten van BiOns in hoger beroep:

€ 783 aan griffierecht;

€ 103,33 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan de Gemeente Almelo;

€ 103,33 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding

aan de Gemeente Hof van Twente;

€ 2.366 aan salaris van de advocaat van BiOns (2 procespunten x € 1.183)

4.3

bepaalt dat de in 4.2 bedoelde kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag.

4.4

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.5

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, F.J. de Vries en R.W.E. van Leuken en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2023.