ECLI:NL:RBOVE:2022:611

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/275819 / KG ZA 22-6

Vonnis in kort geding van 28 februari 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BIONS B.V.,

gevestigd te Rijssen,

eiseres,

advocaat mr. J.G.M. Stassen te Enschede,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALMELO,

zetelend te Almelo,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HOF VAN TWENTE,

zetelend te Goor,

gedaagden,

advocaat mrs. L.E.M. Haverkort en E.H. Leenders te Deventer.

Partijen zullen hierna BiOns en Gemeenten Almelo en Hof van Twente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de producties 1 tot en met 28 van BiOns
de producties 1 tot en met 10 van de gemeenten Almelo en Hof van Twente
de pleitnota van BiOns
de pleitnota van Gemeenten Almelo en Hof van Twente.

1.2.

De mondelinge behandeling op 14 februari 2022 heeft in verband met de corona-pandemie digitaal plaatsgevonden via Teams. Door de griffier zijn aantekeningen gemaakt.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald op 28 februari 2022.

2.De feiten

2.1.

De gemeenten Almelo en Hof van Twente zijn als aanbestedende

dienst (AD) in juni 2021 een openbare aanbestedingsprocedure gestart genaamd

"Ondersteuning op grond van de Jeugdwet en de Wmo 2015 derde instroom". Deze

aanbesteding is uitgeschreven teneinde zorgaanbieders te selecteren die zorg en

ondersteuning aanbieden op grond van de Jeugdwet en de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) 2015.

2.2.

BiOns heeft zich op 22 september 2021 voor de aanbesteding ingeschreven op

2 percelen, namelijk perceel 1: Ondersteuning op grond van de Wmo 2015 en perceel 2: Ondersteuning op grond van de Jeugdwet.

2.3.

De gemeenten Almelo en Hof van Twente zijn van plan om een raamovereenkomst te sluiten met iedere inschrijver die aan de gestelde (kwaliteits- en integriteits)eisen voldoet. De uitsluitingsgronden mogen niet op de inschrijver van toepassing zijn en de inschrijver dient geschikt te zijn om de gevraagde ondersteuning te verlenen zoals bepaald in de aanbestedingsstukken.

2.4.

Bij brief van 9 november 2021 hebben de gemeente Almelo en Hof van Twente BiOns hun voorlopige gunningsbeslissing meegedeeld: BiOns komt niet in aanmerking voor de raamovereenkomst, omdat BiOns in het Uniform Europees Aanbestedingsformulier (UEA) in deel IIIC de vraag "Heeft de ondernemer zich schuldig gemaakt aan ernstige beroepsfouten" ten onrechte heeft beantwoord met "nee". De gemeenten Almelo en Hof van Twente wijzen in dat kader op de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 10 maart 2020 (ECLl:NL:GHARL:2020:2146) waarbij is geoordeeld dat mevrouw [A] , bestuurder van BiOns, hoofdelijk aansprakelijk is voor de achterstallige betaling van pensioenpremies, rente en kosten door Solace BV, waarvan mevrouw [A] indirect bestuurder was.

2.5.

Omdat BiOns zich niet in deze voorlopige gunningsbeslissing kon vinden heeft zij de gemeenten Almelo en Hof van Twente op 26 november 2021 in kort geding gedagvaard.

2.6.

Dat is voor de gemeenten Almelo en Hof van Twente aanleiding geweest om hun beslissing te heroverwegen en de inschrijving van BiOns voor perceel 1 en 2 te herbeoordelen. Dit heeft op 7 december 2021 geleid tot het intrekken van de beslissing van 9 november 2021, omdat de veroordeling van [A] in hoger beroep buiten het kader valt van de facultatieve uitsluitingsgrond 'ernstige beroepsfout' en de daarop gerichte vraag als vermeld in het UEA deel IIIC. Het kort geding is vervolgens ingetrokken.

2.7.

Op 7 december 2021 is BiOns ook meegedeeld dat in het kader van de herbeoordeling haar inschrijving zal worden getoetst aan de uitsluitingsgronden, de geschiktheidseisen en de (minimum)eisen zoals vermeld in het beschrijvend document. Omdat bij controle van het door BiOns ingevulde formulier B3 gebleken is dat de kolommen (2) 'Registratietype' (registraties zoals SKJ, NIP, BIG, NVO) en ((4)(5)) 'wijze van inzet' (de keuzes zijn: eigenaar, loondienst of ZZP) niet zijn gevuld, wordt BiOns bij wijze van het antwoorden op een verificatievraag in de gelegenheid gesteld het formulier alsnog volledig in te vullen en uiterlijk 14 december 2021 in te leveren. Daarbij wordt BiOns verzocht om van de op het B3-formulier opgegeven medewerkers te vermelden en/of te verstrekken:

de registraties,
een kopie van het bewijs van die registraties,
een scan van het diploma,
een scan van de tweezijdig ondertekende en op datum van inschrijving geldige arbeidsovereenkomst,
de 'wijze van inzet'.

2.8.

Bij brief van 22 december 2021 hebben de gemeenten Almelo en Hof van Twente BiOns hun nieuwe voorlopige gunningsbeslissing meegedeeld: BiOns komt niet in aanmerking voor een raamovereenkomst, omdat BiOns in strijd met de werkelijkheid heeft verklaard in te stemmen met artikel 10 lid 1 van de Concept Raamovereenkomst, waarin is bepaald:

Inschrijvers hebben op zowel het Conformiteitsformulier (Bijlage B5) als op de Vragenlijst

(onder 1.1.1 en 1.1) moeten verklaren dat zij onvoorwaardelijk akkoord gaan met artikel 10 lid 1 van de Concept Raamovereenkomst (Bijlage A4).

2.8.1.

BiOns heeft nagelaten te vermelden dat BiOn en haar directie in de afgelopen vijf jaar betrokken zijn geweest bij een bestuursrechtelijke overtreding. Er is immers geen, althans onvoldoende medewerking verleend aan het (herhaalde) verzoek tot inlichtingen en inzage van 27 augustus 2021. Ook heeft de toezichthouder onderzoek naar BiOns ingesteld.

2.8.2.

Daarnaast constateren de Gemeenten Almelo en Hof van Twente in hun beslissing van 22 december 2021 dat uit de aangevulde Bijlage B3 "Opgave medewerkers ~ instroomronde" en de daarbij behorende stukken die BiOns naar aanleiding van de verificatievraag heeft ingediend, niet blijkt dat BiOns beschikt over voldoende gekwalificeerd personeel. Uit de ingediende gegeven blijkt enkel dat de vier medewerkers die door BiOns zijn opgegeven een nul-urencontract hebben (met ingangsdatum 1 september 2021). Uit de arbeidsovereenkomsten blijkt niet deze medewerkers ook daadwerkelijk beschikbaar zullen zijn voor de te verlenen zorg.

Dit alles staat aan gunning in de weg.

2.9.

Omdat BiOns zich ook in deze voorlopige gunningsbeslissing niet kan vinden en omdat de gemeente Almelo en Hof van Twente per 1 januari 2022 zijn overgegaan tot gunning aan andere partijen, heeft BiOns dit kort geding aangespannen.

3.De vordering

3.1.

BIOns vordert samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. te oordelen dat de gemeenten Almelo en Hof van Twente op straffe van verbeurte van een dwangsom, binnen 2 werkdagen (48 uren) na betekening van het in deze te wijzen vonnis, een raamovereenkomst dienen aan te bieden aan BiOns voor de producten waarvoor BiOns zich heeft ingeschreven,

II. de gemeenten Almelo en Hof van Twente hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, alsmede hun te veroordelen in de nakosten en eventuele verdere executiekosten.

3.2.

Gemeenten Almelo en Hof van Twente voeren verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

De spoedeisendheid

4.1.

De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak.

Regelgeving

4.2.

De rechtbank verwijst voor de regelgeving die van toepassing is naar de bijlage aan het slot van deze uitspraak.

Waar gaat deze zaak over?

4.3.

De gemeenten Almelo en Hof van Twente hebben BiOns in het kader van de in juni 2021 uitgezette aanbestedingsprocedure geen raamovereenkomst aangeboden, omdat BiOns niet aan de gestelde integriteits- en kwaliteitseisen voldoet. De integriteit van BiOns wordt in twijfel getrokken vanwege het niet vermelden op het ingezonden Uniforme Europese Aanbestedingsformulier (UEA) van een bestuursrechtelijke overtreding begaan door (de directie van) BiOns. Die overtreding bestaat volgens de gemeenten Almelo en Hof van Twente, uit het herhaaldelijk niet voldoen aan het voor het laatst op 27 augustus 2021 gedane verzoek van de ingeschakelde toezichthouder om informatie en inzage te verschaffen die nodig is om te controleren of er uitsluitingsgronden zijn en of aan de selectiecriteria wordt voldaan.

4.4.

BiOns betwist zich schuldig te hebben gemaakt aan een bestuursrechtelijke overtreding. Zij stelt alle gevorderde (en meer) gegevens en inlichtingen die zij op grond van Wmo 2015 verplicht is te verstrekken, ook te hebben verstrekt. Aan de hand van die gegevens kan gecontroleerd worden of BiOns de contractueel overeengekomen zorg heeft verleend en of om de door BiOns verzonden facturen rechtmatig zijn verstuurd. De door de toezichthouder opgevraagde gegevens zijn niet te relateren aan en niet noodzakelijk voor het doel waarvoor de informatie wordt opgevraagd. Een wettelijke grondslag voor het opvragen van meer gegevens door de toezichthouder is er volgens BiOns niet en de toezichthouder heeft deze desgevraagd ook niet aan haar kenbaar gemaakt.

De beslissing samengevat

4.5.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de door de gemeenten Almelo en Hof van Twente gevraagde transparantie over de financiële situatie en de geldstromen van BiOns en aan haar gelieerde vennootschappen mede inzicht geven in de rechtmatigheid van de bestede Wmo-gelden en daarmee (direct of indirect) ook van belang zijn om te kunnen beoordelen of de geleverde voorziening veilig, doeltreffend en cliëntgericht is verstrekt. De gemeenten Almelo en Hof van Twente mochten van BiOns verwachten dat zij op verzoek van de toezichthouder concreet en controleerbaar zou aantonen hoe zij de Wmo
-gelden heeft besteed. Daaraan heeft zij niet volledig haar medewerking verleend en dat betekent dat zij een bestuurlijke overtreding heeft begaan, wat voor de gemeente Almelo op basis van in het kader van de Wmo gevoerd integriteitsbeleid reden mocht zijn om aan BiOns geen raamovereenkomst aan te bieden. Deze beslissing wordt hierna toegelicht.

Zijn de opgevraagde gegevens nodig om de toezichthoudende taak uit te oefenen?

4.6.

Van 1 januari 2018 t/m 31 december 2019 heeft BiOns onder andere huishoudelijke ondersteuning geleverd aan inwoners van onder meer de gemeenten Almelo en Hof van Twente op basis van een raamovereenkomst in het kader van de Wmo. Naar aanleiding van een onderzoeksrapport van 23 september 2019, opgesteld door de gemeente Hof van Twente, is bij de gemeente Almelo is twijfel ontstaan over doeltreffendheid en doelmatigheid van de door BiOns geleverde ondersteuning. Die twijfel ontstond door vermoedens dat een deel van het zorggeld niet daadwerkelijk werd besteed aan de ondersteuning, maar werd aangewend ter financiering van andere - aan BiOns en diens bestuurder gelieerde - vennootschappen. Gebleken is dat op basis van rekening courant verhoudingen een bedrag van € 716.109,-- uit stond bij dergelijke gelieerde vennootschappen. BiOns heeft deze vordering (die zij op 'eigen' gelieerde vennootschappen heeft) afgewaardeerd met € 225.000,-- omdat zij er kennelijk niet zeker van was dat deze uitgeleende geldbedragen ook aan BiOns zouden worden terugbetaald. Deze afwaardering drukt het resultaat (de winst) uit 2018 kunstmatig, zo stelt de gemeente Almelo.

4.7.

Daarop heeft de gemeente Almelo zelf een toezichthouder benoemd en een onderzoek laten instellen. In dat kader is BiOns door de toezichthouder op 16 oktober 2019, 11 november 2019, 6 januari 2020 en op 27 augustus 2021 verzocht om inzicht te geven in onder meer de rekening courant verhouding met acht gelieerde bedrijven, waarvan BiOns of mevrouw [A] enig aandeelhouder/bestuurder is. Dit inzicht moest geleverd worden onder andere aan de hand van grootboekuitdraaien en onderliggende bewijsstukken, bankafschriften, overeenkomsten en dergelijke. Ook werd een transparante uitleg gevraagd over de afwaardering van deze rekening courantverhouding met € 225.000,-- en werd verzocht om een duidelijke verklaring met onderliggende stukken over het negatieve bedrijfsresultaat. Uiteindelijk is mevrouw [A] nog gevraagd om een verklaring betreffende het betalingsgedrag fiscale heffingen.

4.8.

Op 15 september 2021 heeft BiOns de toezichthouder laten weten dat zij de opgevraagde informatie niet kan relateren aan enig door de toezichthouder te onderzoeken doel. BiOns heeft de toezichthouder verzocht toe te lichten op basis waarvan hij meent deze gevorderde stukken nodig te hebben en met welk doel hij deze bescheiden wenst te ontvangen. Volgens BiOns wordt immers op geen enkele manier duidelijk waarom deze bescheiden relevant zijn om te controleren of de zorg door BiOns geleverd is en of de verzonden declaraties rechtmatig zijn. Onduidelijk is volgens BiOns welke vraag de toezichthouder met de verzochte bescheiden denkt te kunnen beantwoorden, wat de relevantie is en welke potentiële conclusies de toezichthouder in het kader van de Wmo uit de verzochte bescheiden denkt te kunnen trekken. Dit nog los van de omstandigheid dat de reeds verstrekte gegevens in de visie van BiOns afdoende zouden moeten zijn.

4.9.

De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen van mening verschillen over de relevantie van de door de toezichthouder bij BiOns opgevraagde informatie. In de kern is dit te herleiden naar een verschil van opvatting over de omvang van de toezichttaak van de gemeenten in het kader van de Wmo. Volgens BiOns heeft de toezichthouder geweigerd om desgevraagd aan te geven op basis waarvan hij meent deze gevorderde stukken nodig te hebben en met welk doel hij deze bescheiden wenst te ontvangen. Ter zitting is er door de gemeenten Almelo en Hof van Twente op gewezen dat BiOns ‘naar de bekende weg vraagt’. BiOns is al jaren met de gemeente Almelo in procedures verwikkeld die (bijna) allemaal betrekking hebben op het verkrijgen van de informatie die BiOns ook nu, na het verzoek van 27 augustus 2021, heeft geweigerd te verstrekken. In een verweerschrift van de gemeente Almelo van 3 juli 2020 (productie 3 van de gemeenten) is namens de gemeente Almelo uiteengezet aan welke wettelijke en gemeentelijke regelgeving de gemeente haar bevoegdheid ontleent, op grond waarvan de toezichthouder vervolgens onderzoek instelt. Daarbij is nog opgemerkt dat de toezichthoudende rol zich niet beperkt tot de in de wet neergelegde regels en de regels die in een verordening zijn opgenomen, maar ook voorwaarden omvat die het college ter voldoening aan de wettelijke regels en verordeningen mogelijk in overeenkomsten met aanbieders heeft opgenomen. BiOns kon zich, gelet hierop, naar het oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval ten tijde van het laatste verzoek om inlichtingen van 27 augustus 2021, niet met recht beroepen op onbekendheid met de door de gemeente Almelo gestelde bevoegdheidsgrondslag van het inlichtingenverzoek.

4.10.

Kort gezegd is de basis van het in deze zaak te hanteren toetsingskader (zie uitgebreider de bijlage onder deze uitspraak) naar het oordeel van de voorzieningenrechter neergelegd in artikel 3.1 Wmo 2015, namelijk of de voorziening van goede kwaliteit is en dat een voorziening in elk geval veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht wordt verstrekt. Artikel 4.2 van de Verordening maatschappelijke ondersteuning Almelo 2019 waarin de integriteitseisen die de gemeente aan de zorgverlener stelt zijn uitgewerkt en die vervolgens ook zijn verwerkt in de aanbestedingsdocumenten aan de hand waarvan de inschrijving van aspirant zorgverleners wordt beoordeeld, zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter een invulling van die bepaling. Het samenstel van die wettelijke en gemeentelijke bepalingen bepaalt naar het oordeel van de voorzieningenrechter de omvang van het uit te oefenen toezicht.

4.11.

Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeenten Almelo en Hof van Twente aan de hand van de door BiOns in de loop der tijd wel op verzoek overgelegde informatie niet hebben vastgesteld dat de door BiOns geleverde zorg niet goed is verleend en dat in verband daarmee ten onrechte of verkeerd is gefactureerd. Evenmin is in geschil dat de door de gemeente Almelo ingeschakelde toezichthouder vier keer tevergeefs van BiOns heeft gevorderd om aan de hand van grootboekuitdraaien, bankafschriften, overeenkomsten etcetera inzichtelijk te maken wat de grondslag is van de gelden van € 716.109,-- en

€ 225.000,-- die zijn opgeboekt in de post overlopende activa van BiOns over het jaar 2018. Over het jaar 2018 hebben er rekeningcourant verhoudingen plaatsgevonden tussen BiOns en acht gelieerde bedrijven. Het betrof een totaalbedrag van totaal € 716.109,--. Ook vindt er een afwaardering plaats van de rekeningcourant verhoudingen ter grootte van € 225.000,--.

4.12.

Volgens de gemeenten Almelo en Hof van Twente bestaat hierdoor nog steeds geen duidelijkheid over de financiering en geldstromen van BiOns. Hierdoor bestaat nog altijd het risico dat zorggelden zijn onttrokken aan de onderneming ten voordele van een derde (en/of de bestuurder). Dit maakt dat bij de gemeenten Almelo en Hof van Twente nog altijd twijfel bestaat aan de integriteit van BiOns en haar bestuurder, wat reden is om BiOns niet in aanmerking te laten komen voor een raamovereenkomst. Ter onderbouwing van haar stelling dat haar toezichthoudende taak zich onder omstandigheden ook kan uitstrekken tot het beoordelen van de financiële situatie van zowel de zorgverlener als aan haar gelieerde vennootschappen, verwijzen de gemeenten Almelo en Hof van Twente naar een uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 29 april 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:2221.

4.13.

Anders dan BiOns meent is in de aangehaalde uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant wel degelijk sprake van een soortgelijke situatie als in nu in dit kort geding ter beoordeling voorligt In beide gevallen hadden de inlichtingenverzoeken betrekking op zowel de zorgaanbieder als aan die zorgaanbieder gelieerde vennootschappen. En in beide gevallen hebben de zorgaanbieders geen volledige financiële administratie aangeleverd met als argument - kort gezegd - dat het aan de onderneming is om te bepalen hoe inkomsten of winst wordt besteed. In beide gevallen was de zorgaanbieder van mening dat zij aan de gemeente enkel verantwoording dient af te leggen te over de geleverde zorg en de daarmee samenhangende facturen en in beide gevallen werd beargumenteerd dat niet is vastgesteld dat de zorg niet goed was.

4.14.

De voorzieningenrechter onderschrijft het oordeel van de rechtbank Zeeland-West-Brabant dat de opgevraagde gegevens over de financiële situatie van in dit geval BiOns en aan haar gelieerde vennootschappen mede inzicht kunnen geven in de rechtmatigheid van de bestede Wmo-gelden en daarmee (direct of indirect) ook van belang zijn om te kunnen beoordelen of de geleverde voorziening veilig, doeltreffend en cliëntgericht is verstrekt. De gemeenten Almelo en Hof van Twente mochten van BiOns verwachten dat zij concreet en controleerbaar zou aantonen hoe zij de Wmo
-gelden heeft besteed. BiOns heeft weliswaar stukken aangeleverd, maar die waren onvoldoende om een volledig beeld te krijgen van de financiering en geldstromen van BiOns. Hierdoor bestaat nog altijd het risico dat zorggelden zijn onttrokken aan de onderneming ten voordele van derde (en of de bestuurder).

4.15.

De gemeenten Almelo en Hof van Twente hebben er op gewezen dat er sprake is van aanzienlijke bedragen die door BiOns zijn uitgeleend aan eigen ondernemingen, namelijk ter hoogte van ruim 10% van de omzet van 2018. Ook hebben zij erop gewezen dat het negatieve bedrijfsresultaat voor een groot deel veroorzaakt wordt door de voorziening die BiOns heeft getroffen, voor het geval haar eigen gelieerde vennootschappen niet zouden terugbetalen. De door mevrouw [A] gegeven verklaring(en) worden volgens de gemeenten Almelo en Hof van Twente niet ondersteund door de door BiOns overgelegde stukken. Zo zouden de boekingen aan Coöperatie Twente Mozaïek berusten op fouten en zouden deze fouten direct in 2020 zijn hersteld. Uit de overgelegde gegevens blijkt volgens de gemeenten Almelo en Hof van Twente dat nog niet de helft van de bedragen die in 2018 ‘foutief’ zouden zijn overgeboekt vanaf de rekening van BiOns is ‘terug’ geboekt naar de rekening van BiOns. Van de overige verklaringen heeft BiOns in het geheel géén ondersteunende bescheiden overgelegd.

4.16.

Deze door de gemeenten Almelo en Hof van Twente aangedragen omstandigheden, die de voorzieningenrechter in het bestek van dit kort geding, waarin diepgravend onderzoek niet mogelijk is, niet op juistheid kan toetsen, zijn wel omstandigheden die mede inzicht kunnen geven in de rechtmatigheid van de bestede Wmo-gelden en daarmee (direct of indirect) ook van belang zijn om te kunnen beoordelen of de geleverde voorziening veilig, doeltreffend en cliëntgericht is verstrekt. Daarmee valt het opvragen van informatie die daarover inzicht kan verschaffen naar het oordeel van de voorzieningenrechter binnen de toezichthoudende taak die de gemeenten in het kader van de Wmo opgedragen hebben gekregen.

Is er sprake van een bestuursrechtelijke overtreding?

4.17.

De omvang van het door de toezichthoudende taak van de gemeente in het kader van de Wmo bepaalt naar het oordeel van de voorzieningenrechter naar welke informatie de door de gemeente benoemde toezichthouder Wmo in het kader van de vervulling van zijn taak redelijkerwijs mag vragen en bepaalt daarmee ook de omvang van de medewerkingsplicht van degene die om informatie wordt gevraagd: artikel 5:16 Abw bepaalt dat een toezichthouder bevoegd is inlichtingen te vorderen. Artikel 5:20 lid 1 Awb bepaalt dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Deze bevoegdheden kunnen in beginsel ook worden uitgeoefend jegens derden, dat wil zeggen personen of bedrijven die niet zelf van overtreding van in dit geval de te toetsen Wmo-norm worden verdacht. Voor de uitoefening van deze bevoegdheden is niet vereist dat deze derde ‘betrokken’ is bij overtreding van de te toetsen norm. Evenmin is vereist dat een concrete verdenking van overtreding van enig wettelijk voorschrift bestaat. De grenzen van de genoemde bevoegdheden worden slechts gevormd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaraan ook de toezichthouder gebonden is, en het voorschrift van artikel 5:13 Awb, dat bepaalt dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik mag maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is (het evenredigheidsbeginsel), dat ook reeds in artikel 5:20 lid 1 Awb is verwoord.

4.18.

Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, waaruit blijkt dat niet sprake is van een enkele onderneming, maar van een minder doorzichtige structuur van gelieerde ondernemingen en onderlinge geldstromen met een aanzienlijke omvang, heeft BiOns niet aangetoond dat de door de gemeente Almelo ingeschakelde toezichthouder het evenredigheidsbeginsel of enig ander beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden door van BiOns te verlangen dat zij de op 27 augustus 2021 opgevraagde informatie verstrekt. Anders dan BiOns stelt hoeven de door de toezichthouder op te vragen gegeven zich niet te beperken tot al bestaande gegevens. Gelet op het bepaalde in artikel 5:16 BW rust op BiOns de plicht om desgevorderd inlichtingen te verstrekken. Een redelijke uitleg van deze bepaling, mede bezien in het licht van de medewerkingsplicht van artikel 5:20 lid 1 Awb, houdt in dat degene tot wie de vordering zich richt die inlichtingen op schrift verstrekt en daartoe, waar nodig, een nieuw document opstelt.

4.19.

Door te weigeren daaraan in volle omvang gevolg te geven heeft BiOns naar het oordeel van de voorzieningenrechter de medewerkingsplicht ex artikel 5:20 Awb geschonden, wat kwalificeert als een bestuursrechtelijke overtreding als bedoeld in artikel 5:1 Awb.

4.20.

Daarmee voldoet BiOns niet aan één van de integriteitseisen die in artikel 10 van de Raamovereenkomst aan potentiële zorgaanbieders worden gesteld en heeft zij de daaraan gerelateerde vragen in de aanbestedingsdocumenten onjuist ingevuld. Die integriteitseisen mogen de gemeenten Almelo en Hof van Twente in een aanbestedingsprocedure als hier aan de orde, waarop een verlicht juridisch regime van toepassing is, naar het oordeel van de voorzieningenrechter stellen. De voorzieningenrechter acht deze eis ook niet disproportioneel in verhouding tot de wens van de gemeenten om zo te waarborgen dat vaak kwetsbare personen met een indicatie op grond van de Wmo en de Jeugdweg worden beschermd en enkel te maken krijgen met ondernemingen die integer en betrouwbaar en om te voorkomen dat niet integere zorgaanbieders misbruik maken van Wmo-gelden, die worden betaald uit publieke middelen.

4.21.

BiOns heeft gesteld dat zij wel degelijk integer is en dat dit blijkt het rapport ‘Toezicht Kwaliteit en Rechtmatigheid Wmo 2015 en Jeugdwet met betrekking tot BiOns B.V.’, dat is opgesteld naar aanleiding van een door de gemeente Hof van Twente uitgevoerd onderzoek. Ook heeft de gemeente Hof van Twente de overeenkomst met BiOns om ingevolge de Wmo huishoudelijke ondersteuning te verlenen, verlengd tot eind 2022, wat zij niet zou doen als BiOns niet integer is. Ter zitting is hierop door de gemeenten Almelo en Hof van Twente gereageerd door erop te wijzen dat Gemeente Hof van Twente naar aanleiding van haar onderzoek de overeenkomst die destijds met BiOns bestond voor begeleidingsdiensten wel degelijk heeft beëindigd. De gemeente Hof van Twente heeft wel gekeken naar de mogelijkheid om ook de overeenkomst die zag op de huishoudelijke ondersteuning te beëindigen, maar zag daartoe geen mogelijkheid, omdat de integriteitsclausule die wel staat in de overeenkomst met betrekking tot de begeleidende zorg, niet staat in de overeenkomst die ziet op huishoudelijke ondersteuning.

4.22.

De voorzieningenrechter stelt vast dat, wat hiervan ook zij, de gemeente Almelo in het kader van de uitvoering van haar Wmo-taken een van de overige gemeenten losstaande verantwoordelijkheid en bevoegdheid heeft bij het sluiten van overeenkomsten met zorgaanbieders. Zoals van de voorzieningenrechter hiervoor al heeft overwogen heeft de gemeente Almelo op basis van door haar opgesteld beleid kunnen concluderen dat BiOns niet aan de door haar gestelde integriteitseisen voldoet en om die reden niet in aanmerking komt voor een raamovereenkomst. Of BiOns al dan niet beschikt over voldoende gekwalificeerd personeel en of ook daarin een reden gelegen is om BiOns niet in aanmerking te laten komen voor een raamovereenkomst, behoeft dan ook geen bespreking meer.

Conclusie en proceskosten

4.23.

Dit alles leidt tot de conclusie dat de vorderingen van BiOns moeten worden afgewezen.

4.24.

BiOns zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeenten Almelo en Hof van Twente worden begroot op:

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.656,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt BIOns in de proceskosten, aan de zijde van Gemeenten Almelo en Hof van Twente tot op heden begroot op € 1.656,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

verklaart onderdeel 5.2 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2022.^[1]

BIJLAGE

Regelgeving

EU richtlijn van 26 februari 2014 (2014/24/EU)

Voor diensten in het kader van gezondheidszorg, maatschappelijke en aanverwante dienstverlening, als aan de orde, bestaat een plicht tot aanbesteding in overeenstemming met artikel 74 van de EU richtlijn van 26 februari 2014 (2014/24/EU) en het hoofdstuk “Sociale diensten en andere specifieke diensten” van die richtlijn. Deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) en de Gids Proportionaliteit zijn van toepassing.

Wmo 2015

Artikel 2.1.1, eerste lid, van de Wmo 2015 bepaalt dat het gemeentebestuur zorg draagt voor de maatschappelijke ondersteuning.

In het tweede lid is bepaald dat het gemeentebestuur zorg draagt voor de kwaliteit en de continuïteit van de voorzieningen.

Artikel 2.1.2, eerste lid, van de Wmo 2015 bepaalt dat de gemeenteraad periodiek een plan vaststelt met betrekking tot het door het gemeentebestuur te voeren beleid met betrekking tot maatschappelijke ondersteuning.

Artikel 2.1.3, eerste lid, van de Wmo 2015 bepaalt dat de gemeenteraad bij verordening de regels vaststelt die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het in artikel 2.1.2 bedoelde plan en de door het college ter uitvoering daarvan te nemen besluiten of te verrichten handelingen.

In het tweede lid, aanhef en onder c, is bepaald dat in de verordening in ieder geval wordt bepaald: welke eisen worden gesteld aan de kwaliteit van voorzieningen, eisen met betrekking tot de deskundigheid van beroepskrachten daaronder begrepen.

In het vierde lid is bepaald dat in de verordening regels worden gesteld voor de bestrijding van het ten onrechte ontvangen van een maatwerkvoorziening of een persoonsgebonden budget, alsmede van misbruik of oneigenlijk gebruik van de wet.

In artikel 3.1. het eerste lid en het tweede lid onder a van de Wmo 2015 geregeld dat de aanbieder er zorg voor draagt dat de voorziening van goede kwaliteit is en dat een voorziening in elk geval veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht wordt verstrekt.

Artikel 6.1, eerste lid, van de Wmo 2015 bepaalt dat het college personen aanwijst die belast zijn met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet.

In het tweede lid is bepaald dat de toezichthoudende ambtenaren, voor zover dat voor de vervulling van hun taak noodzakelijk is en in afwijking van artikel 5:20, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, bevoegd zijn tot inzage van dossiers.

Verordening maatschappelijke ondersteuning gemeente Almelo 2019

De verordening die wordt bedoeld in de Wmo 2015 is de Verordening maatschappelijke ondersteuning gemeente Almelo 2019 (Verordening).

In de Verordening maatschappelijke ondersteuning Almelo 2019 is in het zesde lid van artikel 4.2 dat ziet op de verhouding prijs en kwaliteit van de aanbieder bepaald:

Wanneer de zorgverlener op enige wijze bedragen onttrekt aan de bedrijfsvoering op een voor de branche niet gebruikelijke, niet integere, dan wel niet marktconforme wijze wordt dit gezien als schending van de integriteit. Dit staat het leveren van ondersteuning in de weg en heeft tot gevolg dat het college de zorgverlener kan uitsluiten van het leveren van de ondersteuning, zoals omschreven in artikel 5.4 lid 7 van deze verordening en op basis van de contracten met de aanbieders.

In artikel 7.1 tweede van de Verordening maatschappelijke ondersteuning Almelo 2019 is bepaald dat de aangewezen toezichthouder is belast met:

a.de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen;

b.de bevoegdheid om de (cliënten)administratie te vorderen bij de zorgverlener; (…)

e. inzage van documenten en toegang tot gegevens; (…)

g. controleren of de zorgverlener de verplichtingen uit de toekenningsbeschikking of de

raamovereenkomst of uitvoeringsovereenkomst met het college naleeft; (…)

i. controleren of de voorziening veilig, doeltreffend, doelmatig en clientgericht wordt

uitgevoerd.

In het derde lid is bepaald dat een ieder is verplicht om mee te werken aan het onderzoek van de toezichthouder.

Awb

In artikel 5:1 eerste lid Awb wordt onder een overtreding verstaan een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

In artikel 5:13 Awb is bepaald dat een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

In artikel 5:16 Awb is bepaald dat een toezichthouder bevoegd is inlichtingen te vorderen.

In artikel 5:20 eerste lid Awb is bepaald dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.