ECLI:NL:GHARL:2023:4570

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.298.693/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 157698)

arrest van 30 mei 2023

in de zaak van

Heijmans Infra B.V.,

gevestigd te Rosmalen,

die hoger beroep heeft ingesteld,

bij de rechtbank: eiseres,

hierna:
Heijmans Infra,

advocaat: mr. J.A.M. Smeekens, die kantoor houdt te Breda,

tegen

Ballast Nedam Specialistisch Grondverzet B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna:
Ballast Nedam,

advocaat: mr. J.J. van de Velde, die kantoor houdt te Rotterdam.

1.Het verdere verloop van de procedure bij het hof

Naar aanleiding van het arrest van 1 maart 2022 heeft op 28 maart 2023 een enkelvoudige mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1

In deze zaak vordert Heijmans Infra een schadevergoeding van haar onderaannemer Ballast Nedam. Het verwijt aan die partij ziet op werkzaamheden bij de aanleg van een tunnel in de gemeente Leeuwarden die onderdeel uitmaakte van de verdiepte aanleg van de Drachtsterweg. Het verwijt komt erop neer dat Ballast Nedam is tekortgeschoten bij het storten van onderwaterbeton in een van de daartoe aangelegde bouwkuipen. Dit geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond^[1].

2.2

Het aan Ballast Nedam opgedragen werk waar een geschil over is ontstaan, had betrekking op het viaduct onder het Van Harinxmakanaal. Om het aquaduct met toeritten te realiseren, moesten waterdichte bouwputten worden gemaakt. Tijdens de ontgravingswerkzaamheden die Ballast Nedam daarvoor uitvoerde, was het nodig het gevaar te ondervangen dat de bodem als gevolg van de opwaartse, hydrostatische druk van het grondwater naar boven zou komen. Daarom zijn bouwputten gecreëerd met damwandplanken tot aan een waterafsluitende laag in de bodem. Deze bouwputten bestaan uit verschillende moten. In dit geval is ervoor gekozen die vol water te laten staan. Na de ontgraving van de onder het water gelegen grond heeft Ballast Nedam op een grintpakket onderwaterbeton gestort. Deze vloer is versterkt met ankerpalen om te voorkomen dat het grondwater de betonbodem naar boven zou drukken. Na uitharding van het beton zou de bouwput daarna normaalgesproken zonder risico droog hebben kunnen worden gezet.

2.3

Ballast Nedam heeft in een van de twee moten waar het aquaduct werd gerealiseerd (moot 5, de naastgelegen moot was genummerd 6) enkele damwanden op de bodem tot 20 cm boven het onderwaterbeton met metalen platen gedicht voordat het beton werd gestort. Dat is in overleg met Heijmans Infra gebeurd, nadat duikers op 5 november 2015 hadden geïnventariseerd welke damwanden ‘uit het slot’ waren gelopen en daardoor lek waren. De zuidwesthoek van moot 5 was niet uit het slot gelopen (daar lekte de wand niet), maar hierover hebben de duikers gerapporteerd dat het slot door ruimtegebrek niet goed kon worden gecontroleerd. Om die reden heeft Ballast Nedam in die hoek een metalen strip aangebracht.

2.4

Toen het water vervolgens in januari 2016 uit moot 5 werd gepompt, is schade opgetreden, omdat in die zuidwesthoek van moot 5 niet alle grond was verwijderd. Daardoor sloot het beton op die plaats niet volledig aan op de damwand. Tijdens het droogpompen is als gevolg daarvan (de afnemende tegendruk van het water) een zogenoemde spuiter ontstaan door de opwaartse druk van het grondwater. Dat heeft ertoe geleid dat circa 80 m3 zand in de bouwkuip is uitgespoeld. De ter plaatse van de inkassing in de zuidwesthoek door Ballast Nedam aangebrachte metalen strip heeft dit niet kunnen voorkomen, omdat die slechts tot 20 cm boven het niveau van de onderwaterbetonvloer was aangebracht.

2.5

Omdat partijen het geschil dat hierdoor ontstond niet in onderling overleg konden oplossen, heeft Heijmans Infra bij de rechtbank gevorderd ‘voor recht’ te verklaren dat Ballast Nedam aansprakelijk is voor de schade die Heijmans Infra als gevolg van de uitspoeling van moot 5 heeft geleden. Daarbij wordt veroordeling van Ballast Nedam gevorderd om € 909.271,86 te betalen (1.130.340,86 – 221.069), te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft die vordering afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is, dat de vordering van Heijmans Infra alsnog wordt toegewezen.

3.Het oordeel van het hof

De bewijsopdracht

3.1

Het verweer van Ballast Nedam waarvan bewijs aan haar is opgedragen, komt erop neer dat partijen niet alleen de onbestreden afspraak hebben gemaakt dat zij de damwanden die in moot 5 uit het slot waren gelopen tot 20 cm boven het onderwaterbeton zou dichten voordat het beton zou worden gestort, maar dat zij hetzelfde zou doen bij de zuidwesthoek - die niet uit het slot was gelopen, maar waar, zoals de duikers op 5 november 2015 ook constateerden, wel te weinig ruimte was om te controleren. Ballast Nedam heeft aangevoerd dat over dat probleem al in oktober 2015 was gesproken, nadat zijzelf en door haar ingeschakelde duikers van DISA het bij aanvang van het verwijderen van de grond in de damwandkassen al hadden geconstateerd. Dit probleem kon worden opgelost door tegen de afwijkende hoekverbinding in de volle lengte (ongeveer 12 meter) een strip te plaatsen om zeker te zijn dat het deel waar geen vloer was gestort buiten de kuip zou vallen.

3.2

Dat een dergelijke oplossing adequaat zou zijn geweest, staat niet ter discussie. Op

6 november 2015 werd volgens Ballast Nedam echter afgesproken dat zij zich omwille van de tijd (op 11 januari 2016 zou de doorbraak tussen de moten 5 en 6 worden gevierd) en ter besparing van meerwerkkosten ertoe zou beperken om – net als bij de uit het slot gelopen damwanden – een dergelijke afsluiting te maken tot 20 cm boven het te storten beton (door duikers van DISA). Als de vloer daarna zou zijn gestort, zou Heijmans Infra de plaat op die plaats, tijdens het uitharden, verder tot bovenaan de wand laten doortrekken (door duikers van QCeas, die volgens Heijmans Infra goedkoper waren). Heijmans Infra heeft aan QCeas vervolgens echter niet de opdracht gegeven de plaat bij de zuidwesthoek naar boven door te lassen, aldus Ballast Nedam – en daarin ligt volgens haar de oorzaak van de spuiter. Bij het werk dat deze duikers wel uitvoerden, was Ballast Nedam niet betrokken.

3.3

De rechtbank heeft Ballast Nedam naar het oordeel van het hof terecht bewijs opgedragen van de afspraak waar zij zich op beroept. Dat wordt hierna toegelicht.

3.4

Het storten van beton was de taak van Ballast Nedam. Hoewel het die partij niet kon worden verweten, wist zij naar eigen zeggen dat zij dit werk bij de zuidwesthoek van moot 5 zonder nadere (herstel)maatregelen niet zonder dit risico kon uitvoeren. Daarom rustte op haar in beginsel de verplichting Heijmans Infra voor dat risico te waarschuwen, tenzij zij ervan kon uitgaan dat Heijmans Infra met het risico al bekend was of had moeten zijn. Maar ook als dat laatste zo was, en een waarschuwingsplicht zou hebben ontbroken, dan nog zou Ballast Nedam een verwijt zijn te maken als zij is tekortgeschoten bij de herstelmaatregelen die zij vervolgens overeenkomstig de door haar gestelde, met Heijmans Infra gemaakte afspraken heeft uitgevoerd. Vaststaat dat het enkel aanbrengen van een plaat tot 20 centimeter boven de te storten vloer het risico niet zou wegnemen. Daartoe heeft Ballast Nedam zich echter wel beperkt. Het verwijt dat Ballast Nedam hier inderdaad is tekortgeschoten, is daarom terecht, tenzij zij heeft gehandeld overeenkomstig de hiervoor weergegeven
nadereafspraak met Heijmans Infra dat die partij tijdens het uitharden van het beton het andere deel van de plaat zou aanbrengen. Zonder die afspraak is de oplossing van Ballast Nedam immers ook volgens haarzelf inadequaat.

Uitgangspunten bij de bewijswaardering

3.5

In dit hoger beroep is dus opnieuw de vraag aan de orde of Ballast Nedam erin is geslaagd te bewijzen dat partijen een nadere afspraak hebben gemaakt omtrent de afwijkende hoek, in die zin dat zij tot 20 centimeter boven de te storten vloer een (stalen) strip tegen die hoek zou plaatsen en dat Heijmans Infra er zelf voor zou zorgen dat deze strip werd doorgetrokken naar boven. Bij de beoordeling van deze vraag stelt het hof voorop dat vaak niet onomstotelijk kan worden vastgesteld of het te bewijzen opgedragen feit zich heeft voorgedaan. In het civiele recht is dat ook niet vereist; een redelijke mate van zekerheid volstaat. Als algemene regel kan worden aangenomen dat een feit voor de civiele rechter is bewezen wanneer uit de beschikbare bewijsmiddelen redelijkerwijs kan worden afgeleid dat het feit zich heeft voorgedaan, en uit die bewijsmiddelen níet even goed kan worden afgeleid dat hetgeen de wederpartij met betrekking tot dat feit stelt, zich heeft voorgedaan, terwijl zich evenmin de situatie voordoet dat bewijsmateriaal ontbreekt dat redelijkerwijs verwacht mocht worden. Een dergelijk bewijsoordeel komt tot stand door al het bewijsmateriaal te betrekken in de beantwoording van de vraag of het opgedragen bewijs is geleverd.

3.6

In veel gevallen zal bij die beoordeling het getuigenbewijs centraal staan. De mate van geloofwaardigheid van een getuigenverklaring moet dan worden gezocht in de inhoud van de verklaring zelf, in combinatie met andere bewijsmiddelen. In het algemeen geldt dat een getuigenverklaring als minder geloofwaardig moet worden beschouwd als (i) de verklaring niet valt te rijmen met andere informatie die in het dossier beschikbaar is, zoals overgelegde stukken, brieven, e-mails, whatsappconversaties en dergelijke, en de getuige daarvoor geen plausibele verklaring heeft kunnen geven (ii) de getuige bij doorvragen weinig details kan vermelden en (iii) de getuige een ingestudeerd verhaal vertelt waaraan hij geen details toevoegt en waaraan hij bij doorvragen niets verandert.

3.7

Het begrip
geloofwaardigheidmoet daarbij worden onderscheiden van het begrip
betrouwbaarheid, met name omdat ook een betrouwbare getuige ongeloofwaardige verklaringen kan afleggen. Een eerlijke en oprechte, betrouwbare getuige kan namelijk onjuiste herinneringen hebben aan wat hij heeft meegemaakt, ook al put hij zelfverzekerd en gedetailleerd uit zijn geheugen. Het kan bijvoorbeeld zijn dat hij zich niet realiseert dat zijn herinnering is gekleurd door later door hem ontvangen informatie. Stelligheid is daardoor geen graadmeter voor de geloofwaardigheid van een verklaring: het is slechts een eigenschap van de getuige zelf. Terughoudendheid is ook op zijn plaats bij de beoordeling van de consistentie van een verklaring: het enkele feit dat een getuige in de loop van het verhoor onderdelen van zijn verklaring wijzigt, maakt de verklaring op zichzelf nog niet ongeloofwaardig. Bovendien moet de mogelijkheid sterk worden gerelativeerd om tijdens het getuigenverhoor op basis van non-verbale communicatie te beoordelen of aan een getuigenverklaring moet worden getwijfeld.

Het bewijs

-
De getuigenverklaringen: het probleem in de zuidwesthoek en de voorgestelde oplossing

3.8

Volgens meerdere getuigen is na de inventarisatie van de duikers op 5 en 6 november 2015 met Heijmans Infra besproken dat er een probleem was in de zuidwesthoek van moot 5 en hoe dat probleem zou kunnen worden opgelost. Naar zeggen van getuige [naam1] (bedrijfsleider Ballast Nedam) zijn de eerste ideeën daarover heel concreet met hem gewisseld, en nam getuige [naam2] namens Heijmans Infra aan het gesprek deel. Er zou toen een strip zijn getekend die als oplossing voor de bewuste hoek zou kunnen gelden. Dat is volgens [naam1] expliciet als oplossing besproken. Het ging over een strip van 30 cm breed en 12 meter lang: “Er was een bouwtekening aanwezig waar de problemen op stonden vermeld, zoals de sloten. In het gesprek zijn die benoemd en er is aangetekend waar de problemen zaten. Er is heel inhoudelijk over moot 5 toen gesproken. U laat mij een tekening zien waarvan u zegt dat deze op moot 5 betrekking heeft en waarop bevindingen staan van duikers (met kleurtjes aangegeven) en u vraagt mij of dit de tekening is die ik net bedoelde. Het zal zo'n tekening zijn geweest maar ik weet niet of het deze was. De opmerkingen stonden al op de tekening, of er zijn ter plekke nieuwe aantekeningen gemaakt. Dat weet ik niet meer. Ik weet niet meer precies wat [naam2] tijdens dit gesprek over de hoek heeft gezegd, maar ik weet nog wel dat het een oplossingsgericht gesprek was. De stemming was: als dit de oplossing is, moeten we het maar zo doen. [naam2] had best zicht op de problemen en het aanbrengen van deze strip leek een hele simpele en doelmatige oplossing.” Dit gesprek vond volgens [naam1] plaats nadat de duikers al naar beneden waren geweest, maar buiten aanwezigheid van de hoofduitvoerder van Ballast Nedam, [naam3] (zie hierna). Hij zegt niet zeker te weten of [naam2] expliciet opdracht heeft gegeven de strip aan te laten brengen, maar besproken is volgens hem wel dat dit de meest geëigende oplossing was. Over bedragen is toen niet gesproken, aldus [naam1] . De mail van [naam3] aan [naam2] van 3 november 2015 gaat in zijn ogen zonder enige twijfel wel over de strip in de hoek, omdat er voor 5 en 6 november al duikers van hen naar beneden waren geweest: “Er waren in de moot een paar redelijk slechte plekken en ook daarvoor waren strips nodig, maar nooit strips van deze lengte”.

Een van de duikers ( [naam4] ) heeft als getuige ook stellig verklaard dat de afwijkende hoek aan de genoemde hoofduitvoerder van Heijmans Infra ( [naam2] ) is gemeld.

3.9

Volgens de hoofduitvoerder van Ballast Nedam, [naam3] , heeft hij het er met [naam2] kort voor de inspectieduiken van 5 en 6 november 2015 al over gehad dat er een plaat voor moest komen en dat dit de enige manier was om het dicht te krijgen: “Dat er een probleem was met de hoek, in die zin dat de damwand niet schoongemaakt en geïnspecteerd kon worden, omdat de opening te smal was, had ik voor die tijd al gehoord. Je hoefde geen duiker te zijn om dat te kunnen zien. (…) Ik heb het er toen met [naam2] over gehad dat er een plaat moest komen van 11,5 tot 12 meter, van onder tot boven de waterlijn.”

Getuige [naam5] (lees: [naam5] , projectleider voor Ballast Nedam) zegt hierover van [naam3] een terugkoppeling te hebben gehad: “ [naam3] heeft mij verteld dat hij op

3 november 2015 met [naam2] een overlegje heeft gehad in de keet over mogelijke schade aan de damwand en dat hij daar iets mee moest in de zin van reparatiewerk met behulp van duikers (…) Voor wat betreft 'schade aan damwand' bedoel ik dat dit een plek was die reparatie behoeft, dit ging specifiek over de afwijkende hoek. Het staat mij niet bij dat [naam3] mij heeft verteld wat [naam2] tijdens dat overlegje op 3 november 2015 heeft gezegd.”

3.1

[naam2] bestrijdt in zijn eigen getuigenverklaring zelf echter dat hierover met hem is gesproken. Hij erkent wel dat de afwijkende hoek vanaf een bootje al te zien was, maar zegt niets te hebben geweten van een daar aan te brengen strip. Een overleg hierover zegt hij zich niet te kunnen herinneren. Er is volgens hem ook niets over gezegd toen de afspraak werd gemaakt dat Ballast het werk vanaf 20 cm boven het onderwaterbeton niet meer hoefde te doen; “Alleen voor de plek waar [naam6] een tekening voor had gemaakt moest een langere plaat komen”. Die tekening had betrekking op een uit het slot gelopen, lekkende wand in moot 5 (oostkant), en niet op de afwijkende (maar niet lekkende) hoek in de zuidwesthoek.

3.11

De term ‘plaat’ bij de hoek waar het nu over gaat (rep 8) die de duikers hebben gebruikt op een tekening waarop meerdere te verrichten reparaties staan aangegeven, zegt [naam2] niets. Zijn verklaring komt erop neer dat over een plaat in die hoek in het geheel niet met hem is gesproken. De e-mail van 3 november 2015 waarin [naam3] het heeft over een strip van 12 meter lengte om in moot 5 te lassen en latere mails van 11 en 12 november tussen hemzelf en [naam5] over platen op 8 locaties tot 20 cm boven de betonnen vloer - en de toevoeging van [naam5] in die mails dat Heijmans Infra zelf het vervolg vanaf de vloer naar boven zou plannen - zien volgens [naam2] niet op de hoek, maar op de uit het slot gelopen wanden in moot 5. Hij blijft erbij dat hij pas op een dinsdagmorgen in januari 2016 voor het eerst van de plaat in de hoek heeft gehoord.

-
De schriftelijke stukken: het probleem in de zuidwesthoek en de voorgestelde oplossing

3.12

Onzeker blijft of de hiervoor besproken e-mails betrekking hebben op de zuidwesthoek of op de Snelderslocatie in moot 5. De daarin gebruikte formuleringen zijn op dat punt namelijk niet specifiek. Deze correspondentie geeft evenzeer steun aan het standpunt van Heijmans Infra dat tot aan de inspectie in november de afwijkende vorm van de zuidwesthoek geen onderwerp van discussie is geweest, en dat steeds is gecorrespondeerd over de wanden die uit het slot waren gelopen. De zogenoemde Snelderslocatie stond daarbij centraal. De afmetingen op de tekening van [naam6] van deze uit het slot gelopen oostwand van moot 5 corresponderen ook met die in de e-mails. Zelfstandig duiker [naam7] verklaart daarover: “De specificaties 300 mm x 8 mm met een lengte van 12 m1, kan ook zien op een uit het slot gelopen damwand” In dezelfde zin [naam3] , die over zijn eigen mail van

3 november opmerkt dat hij dezelfde maten heeft aangehouden als de maten die [naam6] in zijn schets had vermeld. In de correspondentie wordt bovendien niet expliciet over de hoek gesproken, en pas na de inspectie van 5 en 6 november lijken duikers tot de conclusie te zijn gekomen dat in die hoek niet voldoende kon worden schoongemaakt. Dat dit al eerder door duikers zou zijn geconstateerd, is niet aannemelijk. Het hof neemt daarom ook niet aan dat – zoals [naam3] heeft verklaard - al voordien, op 3 november, een afspraak met [naam2] van Heijmans Infra is gemaakt, nadat duikers hadden geconstateerd dat de opening te smal was om te inspecteren en schoon te maken. Op 3 november was de Snelderslocatie echter al wel als een probleem onderkend. Er is verder geen aanleiding om aan te nemen dat de in de e-mails besproken plaat geen betrekking
kanhebben op een bij dit slot aan de binnenzijde van de kuip aan te brengen plaat. Uitvoerder [naam8] van Ballast Nedam daarover in een schriftelijke verklaring: “Op de foto kun je (…) duidelijk zien dat de plek waar de plaat aangebracht moest worden aan de binnenzijde van de kuip is en de kuip is daar 12 meter diep”. Getuige [naam5] komt het weliswaar niet waarschijnlijk voor dat een dergelijke plaat voor een open slot bestemd is, maar in een heel zwaar geval zou het volgens hem daarover ook kunnen gaan. Beroepsduiker [naam9] houdt die mogelijkheid evenzeer open.

3.13

Hoe dan ook, belangrijker is dat – waar deze mails ook over gaan - uit geen enkel document blijkt dat de gestelde en te bewijzen
nadere afspraakover de zuidwesthoek is gemaakt. De getuigenverklaringen die daarover zijn afgelegd, worden hierna besproken.

-
De getuigenverklaringen: de afspraak om de voorgestelde oplossing in twee fasen uit te voeren

3.14

Het voorstel om het werk bij de hoek op te splitsen in twee delen, is naar eigen zeggen afkomstig van getuige [naam5] , die als projectleider voor Ballast Nedam op het project werkzaam was: “Ingegeven door de enorme tijdsdruk heeft Heijmans het voorstel van mij overgenomen om een scheiding aan te brengen in de meerwerk-opdracht. Dit hield onder andere in dat Ballast Nedam tot 20 cm boven het onderwaterbeton het meerwerk diende uit te voeren. De overige werkzaamheden in Moot 5 dus boven 20 cm boven onderwaterbeton zouden door Heijmans Infra en de door haar ingehuurde duikers van QCeas worden uitgevoerd. Een dergelijke splitsing bood de mogelijkheid om de duur van het meerwerk te beperken tot 7 dagen. Een andere reden hiervoor was dat Heijmans de duikers van Ballast Nedam te duur vond bij de al eerder uitgevoerde en ingediende meerwerken.”

3.15

Hoewel door veel getuigen verklaringen zijn afgelegd die suggereren dat een dergelijke afspraak inderdaad is gemaakt, heeft alleen getuige [naam3] daar uit eigen wetenschap over verklaard. [naam3] was vanaf medio oktober 2015 als hoofduitvoerder van Ballast Nedam bij het project betrokken en zegt dat hij op maandag of dinsdag
voor5/6 november 2015 met [naam2] heeft besproken dat in de hoek van onder tot boven de waterlijn een plaat van 11,5 tot 12 meter moest komen. Ballast zou toen direct opdracht hebben gekregen dat voor een gedeelte te doen: “De lengte zou 12 meter moeten zijn, maar in eerste instantie hoefde er maar een plaat te komen tot 20 cm boven het onderwaterbeton.” Aan het slot van zijn verklaring schat hij de lengte van dat deel van de plaat op anderhalve meter. Wat [naam3] hieraan toevoegt, is echter niet in overeenstemming met het standpunt van Ballast Nedam. Hij verklaart namelijk dat
Ballast Nedam zelflater ook de rest zou doen. In de lezing van die partij zelf was dat juist niet de afspraak, maar zou Heijmans Infra dit werk afmaken, net als bij de openstaande sloten. De toevoeging van [naam3] dat duikers van Heijmans Infra het uiteindelijk toch hebben gedaan, omdat de duikers van Disa (lees: Ballast Nedam) er geen tijd voor hadden, is bovendien feitelijk onjuist. De schade is immers opgetreden omdat de plaat door geen van beide partijen (op tijd) is doorgetrokken. Bovendien is deze opmerking niet in overeenstemming met de bewering dat de duikers van Heijmans Infra (QCeas ) dit werk zouden overnemen om kosten te besparen. Ten slotte: de opmerking van [naam3] dat is afgesproken dat duikers van Ballast Nedam het werk bij de hoek zouden afmaken, staat op gespannen voet met wat hij later verklaart: “Wij zouden eerst alleen tot aan de eerste 20 cm doen en daarna verder kijken (…) Volgens mij heeft [naam2] gezegd ‘doe het maar en dan overleg ik wel bij ons op kantoor’.” en: “Nadat we de tekening van 5/6 november hebben besproken heb ik het er met [naam2] niet meer over gehad”. [naam3] is hierbij ook niet geheel duidelijk over de volgorde waarin de afspraken zijn gemaakt: enerzijds zegt hij dat hij er op 3 november nog vanuit ging dat Ballast Nedam het gehele meerwerk zou uitvoeren (met een strip van 12 meter lengte), en dat pas enkele dagen later de instructie is gegeven om het werk te beperken tot 20 centimeter boven het onderwaterbeton; anderzijds verklaart hij dat Ballast Nedam eerst alleen de eerste 20 cm zou doen. Ten slotte heeft hij ook nog verklaard dat over het restant van de strip in zijn aanwezigheid niet is gesproken.

-
De bewijswaardering

3.16

Het hof acht op grond van het voorgaande aannemelijk dat – anders dan [naam2] heeft verklaard – voorafgaand of naar aanleiding van de inspectieduiken van 5 en 6 november 2015 - wel degelijk over het probleem in de hoek is gesproken, en dat ook met hem is besproken dat daar een lange plaat zou moeten worden aangebracht. Het ging hier om een fundamenteel ander probleem dan het uit het slot lopen van de damwanden, zoals bij de Snelderslocatie. In die laatste gevallen was het van belang om lekkage van de moot tegen te gaan. Bij de hoek was geen sprake van enige lekkage (de brievenbus waar de wand op aansloot, bleef immers droog), maar daar bestond het gevaar dat door de onderdruk in de moot zelf een spuiter zou ontstaan als de moot werd leeg gepompt. Het is niet geheel duidelijk of dit probleem en oplossingen daarvoor al voorafgaand aan de duiken in november zijn besproken, maar nadien was dan wel het geval. Het hof neemt aan dat partijen toen hebben afgesproken dat door Ballast Nedam uit te voeren reparaties aan de uit het slot gelopen wanden zouden worden beperkt tot kort boven de daarna te storten vloer. Maar wat niet is komen vast te staan, is dat een dergelijke afspraak ook is gemaakt ten aanzien van de zuidwesthoek van moot 5. Mogelijk is Ballast Nedam daar wel van uitgegaan, maar het is niet duidelijk geworden dat zij dat onder de geven omstandigheden ook mocht doen. De hiervoor aan het slot van 3.15 weergegeven citaten van de verklaring van [naam3] geven veeleer de indruk dat het risico is onderschat ( [naam3] noemt het ‘geen groot ding’) en dat uiteindelijk helemaal niet is afgesproken wie van de twee partijen dit werk zou afmaken. Die suggestie wordt ook gewekt door een latere mailwisseling tussen [naam5] en [naam2] van

18 november 2015. Daarin bevestigt [naam2] op een vraag van [naam5] dat het dichtlassen van sloten vanaf het beton naar boven tijdens de uithardingsperiode mogelijk is en dat het voor de coördinatie misschien gemakkelijker is om dit aan Qceas uit te besteden (Heijmans Infra), omdat die dan bezig is met het aanbrengen van een extra stempelraam in moot 5. Over de hoek wordt dan niet gesproken, terwijl dat wel in de rede zou hebben gelegen als hierover ook een afspraak was gemaakt.

3.17

De conclusie van al het voorgaande is, dat de grieven van Heijmans Infra over de bewijswaardering slagen. Dat betekent dat de door Ballast Nedam verdedigde afspraak niet vaststaat en de tekortkoming van Ballast Nedam wel. Die constatering brengt mee dat de andere verweren van Ballast Nedam alsnog besproken moeten worden.

Eigen schuld en schadebeperkingsplicht Heijmans Infra; benoeming van een of meerdere deskundigen

3.18

Nadat moot 5 door Heijmans Infra weer was gevuld met water en de uitspoeling daardoor nagenoeg was gestopt, heeft Heijmans Infra deze inkassing over de gehele lengte met een stalen plaat tot aan de bovenzijde van de bouwkuip gedicht. Ballast Nedam verwijt Heijmans Infra dat zij eigen schuld heeft aan de schade die in de periode daarvoor is opgetreden, althans dat zij haar schade niet heeft beperkt. Tijdens het uitpompen viel namelijk al op dat het water niet snel genoeg zakte en ’s nachts erg snel terug omhoog kwam. Met name in de nacht van 9 op 10 januari 2016 is het water bijna twee meter gestegen. Een dergelijke stijging is volgens Ballast Nedam niet normaal. In de woorden van [naam5] : het is een rode vlag. Heijmans Infra besloot echter de oorzaak daarvan niet te onderzoeken en door te gaan met pompen. Dat is, aldus nog steeds Ballast Nedam, in strijd met de procedure die voorschrijft dat in fases wordt gepompt – telkens een paar meter. Het pompen dient dan steeds twaalf uur te worden gestopt, zodat kan worden gemeten of het water stijgt. Als het water met meer dan twintig centimeter is gestegen, dan dient het pompen te worden gestaakt en moet de bouwkuip weer worden gevuld met water tot een niveau dat de hydrostatische druk gelijk is. Vervolgens dient onderzoek te worden gedaan naar de waterstijging. De instroming zou eerder zijn ontdekt, en passende maatregelen hadden kunnen worden genomen als Heijmans Infra deze procedure zou hebben gevolgd, aldus Ballast Nedam.

3.19

Daarnaast voert Ballast Nedam aan dat de uitspoeling pas na een paar dagen kon worden gestopt, omdat een opening was gecreëerd tussen de moten 5 en 6.

3.2

Het hof ziet niet in waarom die laatste omstandigheid als eigen schuld van Heijmans Infra moet worden aangemerkt, omdat deze gang van zaken van meet af aan in de planning lag. Het hof heeft echter wel behoefte aan deskundige voorlichting over de hiervoor besproken mogelijkheden om de schade te beperken - of zelfs het bestaan van concrete regels daaromtrent.

De hoogte van de schade; vragen aan de te benoemen deskundige(n)

3.21

Als gevolg van de uitspoeling is de constructie van het aquaduct beschadigd geraakt. Die beschadiging bestaat uit een onderspoeling ter plaatse van moot 5 en een vermoedelijke onderspoeling ter plaatse van moot 6. Omdat als gevolg daarvan het draagvermogen in deze moten mogelijk was verminderd, heeft Heijmans Infra herberekeningen en extra sonderingen uitgevoerd om aan te kunnen tonen dat het draagvermogen nog voldeed. Als gevolg van de uitspoeling is ook een verzakking van de middenpijler en basculekelder van de Drachtsterbrug opgetreden. In verband hiermee heeft Heijmans Infra deze brug geïnspecteerd en heeft zij een permanente monitoring aangebracht om te kunnen controleren of de brug nog verder zou verzakken. Daarnaast heeft Heijmans Infra de als gevolg van de uitspoeling verzakte voegen van de brug hersteld en heeft zij de oplegblokken van de brug verhoogd. Verder heeft Heijmans Infra moeten aantonen dat de bestaande brug nog stabiel en veilig was. Daartoe heeft zij engineerswerkzaamheden en aanvullende sonderingen ter plaatse van pijlers en brughoofden laten uitvoeren.

3.22

Ballast Nedam voert aan dat voor haar onduidelijk is of de facturen waarvan door Heijmans Infra kopieën in het geding zijn gebracht allemaal gerelateerd zijn aan de gevorderde schade. Factuur 18 van QCeas heeft bijvoorbeeld geen betrekking op werkzaamheden in moot 5, maar in de moten 1 tot en met 4, 8 en 10. Heijman Infra zal volgens Ballast Nedam daarom per factuur moeten uiteenzetten waarom die gerelateerd is aan de schade, en tot welk bedrag. Ook haar verzekeringsexpert heeft geschreven dat het zonder een nadere toelichting niet mogelijk is om de schadeposten inhoudelijk te beoordelen, aldus Ballast Nedam.

3.23

Het hof acht aannemelijk dat de spuiter tot schade heeft geleid, maar constateert met Ballast Nedam dat de hoogte daarvan op grond van de door Heijmans Infra overgelegde bescheiden en de daarop gegeven toelichting nog niet kan worden bepaald. Het hof zal de deskundige(n) vragen zich hierover uit te laten.

Vragen aan de te benoemen deskundige(n)

3.24

Het hof overweegt de volgende vragen aan de deskundige(n) stellen.

Duidde de stijging van de waterstand in moot 5 op enig moment op een structureel probleem, zoals een spuiter?
Zo ja, vanaf welk moment was dat aan de orde?
Welke maatregelen hadden op dat moment kunnen worden genomen om eventuele schade te voorkomen of te beperken die door dit gebrek optrad?
Bestaan hierover voorschriften waaraan Heijmans Infra zich had te houden? Zo ja, zou het naleven van de voorschriften door H. van invloed zijn geweest op de schade en zo ja, hoe en in welke mate, en zo nee, waarom niet?
Kan u vaststellen of en in hoeverre de door Heijmans Infra gevorderde kosten zijn veroorzaakt door de spuiter?
Welk deel van deze kosten zou door de spuiter zijn veroorzaakt als Heijmans heeft nagelaten de hiervoor bedoelde maatregelen te nemen die zij wel had kunnen of moeten nemen?
Geeft het onderzoek u nog aanleiding tot het maken van aanvullende opmerkingen?

Uitlating van partijen over de te benoemen deskundige(n) en de te stellen vragen

3.25

Beide partijen worden gelijktijdig in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over het aantal deskundigen en over de perso(o)n(en), hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige(n), zijn/hun bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens/hun loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en – voor zover relevant - de verdere, algemene voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige(n) zou moeten worden verstrekt.

3.26

Het hof verzoekt partijen tijdig met elkaar in overleg te treden, in ieder geval over de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n), en zo mogelijk gezamenlijk personen /één persoon voor te dragen. Als dat niet mogelijk blijkt, verzoekt het hof partijen in hun van tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen persoon of personen en eventuele bezwaren te onderbouwen.

3.27

Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv moet Heijmans Infra als eisende partij het voorschot dragen.

4.De beslissing

Het hof:

Verwijst de zaak naar de rol van
27 juni 2023voor het gelijktijdig nemen van een akte door beide partijen.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, J. Smit en M.M. Lorist en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

30 mei 2023.