ECLI:NL:GHARL:2023:4512

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden/Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof: 200.283.225

zaaknummer rechtbank: 325850

arrest van 30 mei 2023

in de zaak van

1.[appellante] ,

die woont in [woonplaats1] ,

2. [appellant] ,

die woont in [woonplaats2] ,

3. Cimijo Beheer B.V.

die gevestigd is in Bilthoven,

die hoger beroep hebben ingesteld,

en die bij de rechtbank optraden als eisers,

hierna: samen [appellanten] en ieder afzonderlijk [appellante] , [appellant] en Cimijo,

advocaat: mr. M.J. Bruins Slot

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

die woont in [woonplaats3] ,

2. [geïntimeerde2] ,

die woont in [woonplaats4] ,

3. [geïntimeerde3] B.V.,

die gevestigd is in Doetinchem,

en die bij de rechtbank optraden als gedaagden,

hierna: [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] en [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] gezamenlijk [geïntimeerden1 en 3] ,

advocaat: mr. F.T. Serraris

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

[appellanten] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, op 25 september 2019 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven
de memorie van antwoord
het tussenarrest van 26 oktober 2021 (bepaling mondelinge behandeling)
een akte overlegging producties 58 en 59 van de zijde van [appellanten]
een akte overlegging productie 60 van de zijde van [appellanten]

1.2.

Naar aanleiding van het tussenarrest van 26 oktober 2021 heeft op 7 juli 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna heeft het hof opnieuw arrest bepaald.

1.3.

In de memorie van grieven hebben [appellanten] het tegen [geïntimeerde2] ingestelde hoger beroep ingetrokken. Als gevolg daarvan zullen [appellanten] , voor zover het hoger beroep tegen [geïntimeerde2] is ingesteld, niet ontvankelijk worden verklaard.

1.4.

Aan deze (hoofd)zaak is een vrijwaringszaak verbonden met zaaknummer: 200.283.424. In de vrijwaringszaak hebben onder meer [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] een vordering ingesteld tegen [naam1] (verder: [naam1] ). Deze zaak staat nu op de rol van 27 juni 2023 voor beslissing van het hof over de verdere voortgang.

2.De kern van de zaak

2.1.

Eko Blok B.V. (verder Eko Blok) is de moedermaatschappij van Carbo Group B.V. (verder: Carbo), een onderneming die zich bezighield met de productie van en groothandel in houtskool. Op 6 januari 2009 heeft de Rabobank, de financier van Eko Blok en Carbo, het aan deze ondernemingen verstrekte krediet opgezegd. Als gevolg hiervan is [naam1] , de voormalig directeur van Eko Blok/Carbo, op zoek gegaan naar een overnamekandidaat van (een gedeelte van) het aandelenbelang in Eko Blok. Die kandidaat moest ook bereid zijn in Eko Blok/Carbo te investeren. Eerst meldde zich het Belgische investeringsbedrijf BlueCap Holding B.V. (verder: BlueCap) als geïnteresseerde partij. Nadat BlueCap een due diligence onderzoek had verricht, heeft zij zich eind augustus als mogelijke overnamekandidaat teruggetrokken. Daarna is [appellante] in beeld gekomen. Zij heeft op 26, 27 en 28 augustus samen met haar belastingadviseur [naam2] (verder: [naam2] ) Eko Blok en Carbo bezocht. [appellante] en [naam2] hebben toen ook gesprekken met [naam1] gevoerd en kennis genomen van de door [geïntimeerde3] gecontroleerde en goedgekeurde jaarrekeningen over 2005/2006 en 2006/2007 van Eko Blok en Carbo en van de conceptcijfers over het boekjaar 2007/2008. Op 31 augustus 2009 hebben [appellante] en haar vader, [appellant] , vervolgens een samenwerkingsovereenkomst met [naam1] gesloten. In die overeenkomst is onder meer als plan vastgelegd dat [appellante] , althans een door haar aan te wijzen vennootschap, een aandelenbelang van 59,4% in Eko Blok zal verwerven. Dit aandelenbelang is op respectievelijk 3 en 10 september 2009 gekocht van twee partijen die dit totale belang bezaten, waarna [appellant] en [naam1] op 16 september 2009 (namens Eko Blok en Carbo) een vaststellingsovereenkomst met de Rabobank hebben gesloten. De aandelen zijn op 9 oktober en 11 december 2009 geleverd (deels via [appellante] ) aan Cimijo, waarvan [appellante] bestuurder en (indirect) aandeelhouder is. Medio februari 2010 heeft [appellante] aan de verkopers van de aandelen laten weten dat het gekochte niet voldoet aan wat zij daarvan mocht verwachten. Carbo en Eko Blok zijn door beslissingen van respectievelijk 7 en 22 oktober 2010 in staat van faillissement verklaard.

2.2.

[geïntimeerde3] was de vaste accountant van Eko Blok en Carbo. [geïntimeerde1] was als accountant werkzaam bij [geïntimeerde3] . In de procedure bij de rechtbank hebben [appellanten] gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerden1 en 3] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellanten] en/of jegens Eko Blok/Carbo toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen. Hierdoor zijn [geïntimeerden1 en 3] volgens [appellante] aansprakelijk voor de als gevolg daarvan door [appellanten] geleden schade. Hiertoe hebben [appellanten] aangevoerd dat zij bij het nemen van de beslissing tot de aankoop van het financiële belang in Eko Blok eind augustus 2009 en bij het aangaan van daarmee verband houdende verplichtingen in september 2009 zich met name hebben gebaseerd op de door [geïntimeerden1 en 3] opgestelde (geconsolideerde) jaarrekeningen. Die jaarrekeningen, zo stellen [appellanten] , vertonen op een aantal zeer wezenlijke onderdelen ernstige tekortkomingen, waardoor een veel te rooskleurig beeld is geschetst van de financiële situatie van Eko Blok, Carbo en de andere daaraan verbonden vennootschappen. Dat door [geïntimeerden1 en 3] wezenlijke fouten zijn gemaakt wordt volgens [appellanten] bevestigd door een uitspraak van de Accountantskamer van 5 september 2011 en de daarop volgende beslissing van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het CBB) van 31 januari 2014, waarin een aantal door onder meer [appellanten] ingediende klachten tegen [geïntimeerde1] gegrond zijn verklaard en in beroep het bezwaar daartegen van [geïntimeerde1] is afgewezen.

2.3.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. [appellanten] zijn tegen de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen en hebben naast een eiswijziging tien grieven tegen het oordeel van de rechtbank geformuleerd.

3.Het oordeel van het hof

Inleiding

3.1.

Deze zaak gaat in de eerste plaats over de vraag of [geïntimeerden1 en 3] als accountants wegens onrechtmatig handelen, want onzorgvuldig, aansprakelijk zijn jegens [appellanten] voor de schade die [appellanten] hebben geleden als gevolg van hun beslissing om een financieel belang te nemen in Eko Blok/Carbo. In de tweede plaats gaat deze zaak over de vraag of [geïntimeerden1 en 3] zijn tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens Eko Blok/Carbo (en hun groepsmaatschappijen). Voor de beantwoording van deze vragen is het algemeen juridisch kader van belang dat hieronder vanaf punt 3.6. zal worden weergegeven.

Grief I, II en III

3.2.

[appellanten] stellen bij grief I de beslissing van de rechtbank aan de orde om partijen niet in de gelegenheid te stellen tot een nadere schriftelijke ronde. Deze grief faalt. In de eerste plaats staat het de rechter namelijk vrij om een verzoek tot een tweede ronde toe- of af te wijzen. In de tweede plaats geldt dat [appellanten] ter bestrijding van de beslissingen van de rechtbank in hoger beroep opnieuw in de gelegenheid zijn nieuwe argumenten voor hun standpunten naar voren te brengen. [appellanten] hebben in de memorie van grieven ook deze gelegenheid genomen door alsnog een uitgebreide reactie te geven op de stellingen van [geïntimeerden1 en 3] in de conclusie van antwoord. [appellanten] hebben daarom geen belang bij deze grief.

3.3.

Overigens leest het hof in de stellingen van [appellanten] geen (voldoende nauwkeurig gepreciseerde) grief tegen de feitenvaststelling van de rechtbank. Het hof is daarom uitgegaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Voor zover de uiteenzetting van [appellanten] toch ook tot doel heeft te klagen over de feitenvaststelling door de rechtbank, faalt de grief bij gebrek aan belang, omdat het aan de rechter is om uit de vaststaande feiten (alleen) die feiten te selecteren die hij voor zijn beoordeling van het geschil en de beslissing van belang acht.

3.4.

Bij grief II maken Zeijerveld c.s. bezwaar tegen de overweging van de rechtbank dat [appellant] onvoldoende zijn vordering van € 199.565,27 aan gemaakte juridische kosten heeft onderbouwd. Dat kon [appellant] niet, omdat er geen tweede schriftelijke ronde werd geboden, aldus [appellanten] Ook deze grief faalt. Daarvoor is ten eerste van belang dat de conclusie van antwoord van [geïntimeerden1 en 3] , waarin de vordering van € 199.565,27 gemotiveerd wordt betwist, op 7 februari 2018 is ingediend, waarna de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 29 juni 2018 heeft plaatsgevonden. In die tussentijd hadden [appellant] voldoende tijd om door middel van een akte overlegging producties de gewenste onderbouwing te geven en daarop tijdens de mondelinge behandeling een toelichting te geven. Een tweede schriftelijke ronde was daarvoor dus niet nodig. Ten tweede geldt ook hier dat [appellant] in dit hoger beroep een herkansing krijgen om de benodigde onderbouwing alsnog te geven. Bij de beoordeling van de hier besproken grief hebben [appellanten] daarom geen belang.

3.5.

Dit laatste geldt ook voor de derde grief, waarbij [appellanten] bezwaar maken tegen de overweging van de rechtbank dat er ten aanzien van (andere) denkbare grondslagen voor de aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] geen concrete aanknopingspunten zijn aangereikt. Bij de beoordeling van deze grief hebben [appellanten] alleen belang als de aansprakelijkheid van [geïntimeerde3] wordt aangenomen. Uit alles wat hierna zal worden overwogen, komt het hof tot een andere conclusie. Grief III behoeft daarom geen verdere bespreking.

Juridisch kader

3.6.

Een registeraccountant heeft, als beroepsbeoefenaar, op grond van artikel 7:401 BW jegens zijn wederpartij de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Hij moet handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt. Een schending van die zorgplicht kan jegens zijn wederpartij als een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) en/of onrechtmatige daad kwalificeren.

3.7.

In de rechtspraak is bepaald dat onder omstandigheden een contractspartij bij de uitvoering van de overeenkomst haar gedrag mede door de belangen van een nauw betrokken derde moet laten bepalen. Bij de beoordeling van de vraag of in het concrete geval een derde er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, dient de rechter de omstandigheden te betrekken zoals: (1) de hoedanigheid van alle betrokken partijen, (2) de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, (3) de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, (4) de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, (5) de vraag of door toedoen van de contractant bij de derde het vertrouwen is opgewekt dat zijn belangen zouden worden ontzien, (6) de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, (7) de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en (8) de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling (HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, Vleesmeesters/Alog (NJ 2008, 587, m.nt. Du Perron). Voor de beoordeling van de reikwijdte van de zorgplicht van een accountant jegens derden spelen nog andere specifieke factoren een rol, waaronder de omstandigheid of de opdracht aan de accountant de uitvoering van een wettelijke of niet-wettelijke taak behelst.

Zorgplicht bij uitvoering wettelijke taken

3.8.

Als het gaat om de uitvoering van een wettelijke taak, zoals de wettelijk voorgeschreven jaarrekeningcontrole, geldt dat derden hun gedrag moeten kunnen afstemmen op de informatie van de controlerend accountant en bij het nemen of handhaven van hun (financiële) beslissingen erop kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is. Dit brengt mee dat aan de door de controlerend accountant te betrachten zorg bij de vervulling van zijn werkzaamheden hoge eisen moeten worden gesteld. Bij de beantwoording van de vraag of de controlerende accountant heeft gehandeld in overeenstemming met de van hem in het concrete geval te vergen mate van zorg, komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zal onder meer moeten worden gekeken naar de aard van de geschonden norm en de ernst van een geconstateerde schending daarvan, de door de accountant wel getroffen maatregelen of verschafte informatie, de mate waarin het gevaar van schade door aantasting van de in het geding zijnde vermogensbelangen voor de accountant redelijkerwijs voorzienbaar was en, mede in verband daarmee, of die (controle)maatregelen zijn genomen en die waarschuwingen zijn gegeven die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van de accountant konden worden gevergd ter voorkoming van dit gevaar (HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080, Vie d’Or).

Zorgplicht bij uitvoering niet wettelijke taken

3.9.

Ook de vraag of een accountant bij de uitoefening van een niet-wettelijke taak jegens een derde onzorgvuldig heeft gehandeld moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet mede acht worden geslagen op de functie van de accountant in het maatschappelijk verkeer. Als de accountant gezien het belang dat een derde aan zijn rapportage zal hechten, ermee rekening moet houden dat die derde zijn gedrag mede door de inhoud van die rapportage laat bepalen, kan het nalaten maatregelen te treffen om te voorkomen dat die derde aan die rapportage ten onrechte of onjuiste betekenis toekent, in strijd zijn met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Mocht de accountant bij de uitvoering van een niet wettelijke taak een zodanige zorgplicht jegens een bepaalde derde hebben, dan brengt dat niet zonder meer mee dat die accountant jegens andere derden een gelijke zorgplicht had omdat zij wist of behoorde te weten dat haar rapportage ter beschikking van die anderen zou (kunnen) komen en dat die anderen daarop zouden vertrouwen om een beslissing over een transactie te nemen (HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:149).

Belang uitspraak tuchtrechter

3.10.

Bij het antwoord op de vraag of een accountant ter zake van de uitoefening van zijn taak uit onrechtmatige daad aansprakelijk is, kan de burgerlijke rechter betekenis toekennen aan het oordeel van de tuchtrechter over het gewraakte handelen. Tegelijkertijd is voor de juridische beoordeling in deze zaak van belang dat aan het oordeel van de tuchtrechter dat is gehandeld in strijd met de voor de desbetreffende beroep geldende normen en regels, niet zonder meer de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de accountant in kwestie civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm. Als de rechter afwijkt van het oordeel van de tuchtrechter, moet hij zijn oordeel echter wel zodanig motiveren dat het, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is (Zie o.m. HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2452).

Conclusie juridisch kader

3.11.

Uit het hiervoor omschreven algemeen juridisch kader volgt dat voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerden1 en 3] jegens [appellanten] in strijd met de maatschappelijke onzorgvuldigheid heeft gehandeld, het onder meer aankomt op een omstandighedentoets. De relevante omstandigheden die in het onderhavige geschil voor de beoordeling met name relevant zijn, en die hieronder zullen worden besproken, zijn de navolgende:

de aard van de betrokken partijen en hun verplichtingen

de aard van de informatie waarop [appellanten] is afgegaan bij haar aankoopbeslissing

de (gestelde) fouten in de aan [appellanten] verstrekte informatie

de aard van de betrokken partijen en hun verplichtingen (ad 1.)

3.12.

[appellante] is een fiscaal econoom en ondernemer en beschikt volgens haar eigen stellingen over een strategische en commerciële deskundigheid. Bij haar beslissing tot aankoop van de aandelen werd zij bijgestaan door [appellant] en [naam2] . [appellant] is een ervaren ondernemer en was al eerder betrokken geweest bij een overname. [naam2] had ook ervaring met overnames en speelde voor [appellante] en [appellant] bij de overname van de aandelen in Eko Blok/Carbo een belangrijke (adviserende) rol. [appellanten] kunnen dus worden beschouwd als professionele partijen die kennis van zaken hebben. Bij de beslissing tot aankoop van de aandelen rust op de koper, in dit geval dus [appellanten] , de verplichting om onderzoek te doen naar de wezenlijke kenmerken van deze over te nemen aandelen en de daaraan verbonden onderneming (de onderzoeksplicht). Op deze onderzoeksplicht zal in het vervolg van dit arrest worden teruggekomen.

3.13.

[geïntimeerde3] is een (controlerend) accountantskantoor. Zoals uit het hiervoor omschreven wettelijk kader volgt moeten aan de controlerend accountant te betrachten zorg bij de vervulling van zijn werkzaamheden hoge eisen worden gesteld. Op de juistheid van die informatie moet iedereen kunnen vertrouwen. Dit laat echter onverlet dat de onderneming (en haar bestuur) in opdracht van wie de controlerend accountant werkt, in dit geval Eko Blok Carbo en [naam1] , eigen verplichtingen hebben. Zo rust op iedere bestuurder de verplichting om van de vermogenstoestand van de onderneming een deugdelijke administratie te voeren, ieder jaar een jaarrekening op te (doen) stellen en de controlerend accountant van alle informatie te voorzien die hij nodig heeft voor de uitvoering van zijn controlerende activiteiten. Deze informatieplicht zal in het vervolg van dit arrest ook nog aan de orde komen.

de aard van de informatie waarop [appellanten] is afgegaan (ad 2.)

werkzaamheden

3.14.

Zoals uit het hiervoor omschreven wettelijk kader volgt, is voor de mogelijke aansprakelijkheid van een accountant jegens een derde van belang of de verklaring waarop die derde heeft vertrouwd tot stand is gekomen bij de uitvoering door de accountant van een wettelijke of een niet wettelijke taak. Daarom moeten de door [geïntimeerden1 en 3] in opdracht van Eko Blok/Carbo verrichte werkzaamheden worden bepaald.

3.15.

Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde3] de geconsolideerde jaarrekeningen van Eko Blok heeft gecontroleerd, waarbij de boekjaren elk jaar op 30 september eindigde. De door [geïntimeerde3] afgegeven goedkeurende verklaringen betroffen de volgende:

boekjaren 2005 – 2006, goedgekeurd door [geïntimeerde2] op 18 december 2006
boekjaren 2006 – 2007, goedgekeurd door [geïntimeerde1] op 17 juli 2008
boekjaren 2007 – 2008, goedgekeurd door [geïntimeerde1] op 29 oktober 2009

wettelijke taak

3.16.

Na de besprekingen tussen [appellante] , [naam2] en [naam1] eind augustus 2009 zijn door [naam1] de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekeningen over 2005-2006 en 2006-2007 aan [appellante] verstrekt. De door [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] met betrekking tot deze jaarrekeningen verrichte controlerende werkzaamheden zijn te beschouwen als de uitvoering van een aan de accountant opgedragen wettelijke taak. Dit volgt uit artikel 2:393 BW. Dit brengt mee dat [appellanten] hun gedrag en beslissingen (mede) hebben moeten kunnen afstemmen op de informatie in die jaarrekeningen.

niet wettelijke taak

3.17.

Voor de cijfers over het boekjaar 2007-2008 die aan [appellante] zijn verstrekt ligt dit anders. Deze waren toen [appellanten] begin september 2009 haar aankoopbeslissing nam namelijk nog pas in concept opgesteld. Een goedkeurende verklaring ontbrak nog. Die werd pas verstrekt op 29 oktober 2009. Hoewel een jaarrekening vaak door een accountant wordt opgemaakt, is dit niet een taak die op grond van de wet aan haar is toebedeeld. Een bestuurder van een vennootschap kan een jaarrekening immers ook zelf opstellen of een ander, niet zijnde een accountant, daartoe opdracht geven. Relevant is verder dat de conceptcijfers over het boekjaar 2007-2008 al waren opgesteld voordat [appellanten] in beeld kwam en (dus) niet specifiek met het doel om [appellanten] van informatie te voorzien voor de aankoopbeslissing van de aandelen in september 2009. Dat brengt mee dat [geïntimeerden1 en 3] voor eventuele fouten daarin niet zonder meer met succes door [appellanten] kunnen worden aangesproken.

3.18.

De e-mail van een medewerker van [geïntimeerde3] van 3 juli 2009, waarop [appellanten] zich beroept, maakt wat hiervoor is overwogen niet anders. In die e-mail wordt de concept jaarrekening 2007-2008 door [geïntimeerde3] aan [naam1] toegezonden. Als toelichting daarop staat in de e-mail onder meer:
“Op dit moment zijn onze werkzaamheden weliswaar uitgevoerd doch dienen deze in vastlegging nog aanscherping waarbij ook de gevolgde procedures nadere vastlegging behoeven. Vorenstaand leidt overigens niet tot een wijziging in het oordeel van de verantwoordelijk accountant.”Voor zover [appellanten] uit deze e-mail heeft opgemaakt dat de conceptcijfers 2007-2008 (nagenoeg ongewijzigd) door [geïntimeerde3] van een goedkeurende verklaring zou worden voorzien, kan haar dat niet baten. Daarvoor geldt ten eerste dat de inhoud van de e-mail niet de openbaarmaking van de jaarrekening met een goedkeurende verklaring behelst waarop derden hun gedrag mogen afstemmen. Ten tweede is van belang dat ook tijde van deze e-mail [appellanten] zich nog niet als mogelijke koper van de aandelen van Eko Blok had gemeld. Al daarom kan niet gezegd worden dat [geïntimeerden1 en 3] er zonder meer rekening mee had moeten houden dat [appellanten] haar gedrag mede door de inhoud van die e-mail en de bijlage daarbij zou laten bepalen. Hetzelfde geldt voor de e-mail van 3 september 2009 van dezelfde medewerker van [geïntimeerde3] . In deze e-mail worden wederom de conceptcijfers over het boekjaar 2007-2008 (met correcties) naar [naam1] toegezonden. Verder wordt in die e-mail vermeld dat in de concept jaarrekening nog niet de fiscale positie is verwerkt en ook nog niet de vennootschapsbelasting over het boekjaar 2007-2008. [appellanten] was toen wel (pas net) als mogelijke geïnteresseerde in zicht, maar nergens uit blijkt dat [geïntimeerden1 en 3] daarvan toen al op de hoogte was. [geïntimeerden1 en 3] kon dus ook niet weten dat die e-mail met bijlage op dezelfde dag (3 september 2009) door [naam1] naar [appellante] zou worden doorgezonden.

conclusie wettelijke en niet wettelijke taak

3.19.

Op grond van wat hiervoor is overwogen is de conclusie dat [appellanten] haar gedrag heeft kunnen afstemmen op de door [geïntimeerde3] goedgekeurde jaarrekeningen over de boekjaren 2005-2006 en 2006-2007 en bij het nemen van haar beslissing tot aankoop van de aandelen van Eko Blok erop heeft kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld daarin niet misleidend is. Voor de conceptcijfers van het boekjaar 2007-2008 en de e-mails daarover geldt dat niet zonder meer. Dat hangt af van de omstandigheden van het geval.

de (gestelde) fouten in de aan [appellanten] verstrekte informatie (ad 3.)

3.20.

Bij de rechtbank zijn de navolgende drie door [appellante] gestelde tekortkomingen in de jaarrekeningen beoordeeld:

verschillende door Carbo aan buitenlandse (dochter)vennootschappen verstrekte leningen zijn in alle door [geïntimeerde2] en [geïntimeerden1 en 3] gecontroleerde jaarrekeningen onjuist gewaardeerd, namelijk te hoog;

de verplichtingen die voor Eko Blok en Carbo voortvloeiden uit een in februari 2007 gesloten renteswapovereenkomst zijn ten onrechte niet in de jaarrekeningen vermeld;

een schuld van Carbo, met een hoofdelijke verbondenheid van Eko Blok, van € 2,5 miljoen aan Rheinbraun Brennstoff GmbH (hierna: Rheinbraun), is ten onrechte niet in de gecontroleerde jaarrekening van 2007-2008 vermeld.

Waardering van de leningen (ad a.)

3.21.

De rechtbank heeft – gelijk met de tuchtrechters – geoordeeld dat de waardering van een aantal door Carbo verstrekte leningen door [geïntimeerden1 en 3] niet op een gedegen wijze zijn gecontroleerd. Deze leningen waren risicodragend en dat is volgens de rechtbank onvoldoende in de gecontroleerde jaarrekeningen tot uitdrukking gebracht, terwijl deze leningen in de jaarcijfers van Eko Blok/Carbo een substantiële waarde vertegenwoordigden (€ 1 miljoen voor 2005/2006, bijna € 1,2 miljoen voor 2006/2007 en € 1,7 miljoen voor 2007/2008). De rechtbank overweegt vervolgens:
“Hoewel aan [geïntimeerde3] kan worden toegegeven dat de tuchtrechters zich niet hebben uitgelaten over de juistheid van de cijfers in de jaarrekeningen die thans het voorwerp van geschil vormen, is met hetgeen [geïntimeerde3] heeft aangevoerd onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de betreffende vorderingen risicodragend waren en dat dit onvoldoende in de jaarrekeningen tot uitdrukking is gebracht. Van een getrouw beeld van de jaarrekeningen kan op dit punt dan ook onvoldoende worden gesproken. In zoverre heeft [geïntimeerde3] jegens [appellante] onrechtmatig gehandeld.”

3.22.

[geïntimeerden1 en 3] en [appellanten] hebben in hoger beroep gedebatteerd over de vraag of beide tuchtrechtelijke instanties wel of niet iets zeggen over de (daadwerkelijke) waardes van de in hun uitspraken besproken leningen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de tuchtrechters zich er niet over hebben uitgelaten wat de waardes van de verschillende leningen precies waren. Daar staat echter tegenover dat de klacht die ziet op de stelling van [appellanten] dat die leningen zwaar zijn overgewaardeerd gegrond zijn verklaard. Hierover wordt in de tuchtrechtelijke uitspraken onder meer – kort gezegd – geoordeeld dat [geïntimeerde1] zijn controles met betrekking tot de leningen van Carbo onvoldoende kritisch en met onvoldoende diepgang heeft uitgevoerd, onder meer omdat hij niet zelfstandig een oordeel heeft gevormd over de juistheid van de waardering. Dit alles is een aanwijzing dat de waardes van deze leningen onjuist, want te hoog, in de gecontroleerde jaarrekeningen terecht zijn gekomen. In zoverre staat vast dat de [appellanten] bij hun aankoopbeslissing zijn afgegaan op een verkeerde voorstelling van zaken over de waardes van de leningen, terwijl zij er in beginsel op hebben mogen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld in de gecontroleerde en goedgekeurde jaarrekeningen niet misleidend zou zijn. Hiermee is gegeven dat [geïntimeerden1 en 3] niet heeft voldaan aan de hoge eisen die een controlerend accountant moet betrachten bij de uitvoering van zijn wettelijke taken. Omdat het voor [geïntimeerden1 en 3] ook voorzienbaar moet zijn geweest dat derden zouden (kunnen) afgaan op de juistheid van het gepresenteerde beeld in de jaarcijfers en op basis daarvan financiële beslissingen zouden (kunnen) nemen, hebben [geïntimeerden1 en 3] jegens die derden, waaronder Zeijerveld c.s., onzorgvuldig gehandeld. Hiermee is echter nog niet gezegd dat [geïntimeerden1 en 3] ook aansprakelijk zijn voor de door [appellanten] gevorderde schade. Daarvoor is namelijk ook vereist dat er een causaal verband bestaat tussen die gevorderde schade en het onzorgvuldig handelen van [geïntimeerden1 en 3] Of dat causaal verband er is, zal in het vervolg van dit arrest aan de orde komen.

3.23.

Verder geldt overigens ook hier de aantekening dat voor zover [appellanten] hun gedrag en beslissingen (mede) hebben afgestemd op de informatie over de waarde van de leningen in de conceptcijfers van de jaarrekening 2007/2008, dit niet zonder meer een onrechtmatige daad van [geïntimeerden1 en 3] oplevert. Ten tijde van de beslissing tot aankoop van de aandelen (1) was er namelijk nog geen goedkeurende verklaring 2007/2008, (2) was die jaarrekening nog niet openbaar gemaakt en (3) waren de mededelingen van [geïntimeerden1 en 3] over de conceptcijfers 2007/2008, waaronder de cijfers zelf, niet specifiek tot [appellanten] gericht ter ondersteuning van hun aankoopbeslissing.

Renteswap (ad b.)

3.24.

Over de in de jaarrekeningen onvermelde renteswap heeft de rechtbank – kort gezegd – overwogen dat onvoldoende is gebleken dat hierdoor in de jaarrekeningen waarover [appellanten] beschikte toen zij hun aankoopbeslissing namen (op relevante onderdelen) een niet getrouw beeld is geschetst. Tegen dit oordeel van de rechtbank is geen grief gericht. Hierdoor is het uitgangspunt in hoger beroep dat het onvermeld laten van (eventuele) verplichtingen uit hoofde van de renteswapovereenkomst geen ‘fout’ van [geïntimeerden1 en 3] oplevert.

De Rheinbraun-kwestie (ad c.)

Waar gaat de Rheinbraun-kwestie over?

3.25.

De Rheinbraun-kwestie gaat om het volgende. Bij een brand op 24 april 2008 in een door Carbo ten behoeve van haar grootste klant Rheinbraun gehuurd pakhuis, zijn houtskool en grilbriketten van Rheinbraun verloren gegaan. Voor die (brand)schade had Carbo geen verzekering afgesloten. In verband hiermee hebben Eko Blok en Carbo op 30 juni 2008 twee overeenkomsten met Rheinbraun gesloten: een samenwerkings- en een vaststellingsovereenkomst.

3.26.

De samenwerkingsovereenkomst is alleen door Carbo met Rheinbraun aangegaan en namens Carbo ondertekend door haar directeur [naam1] . In de samenwerkingsovereenkomst zijn tussen partijen – kort gezegd – (nieuwe) prijzen met kortingen afgesproken voor de door Carbo aan Rheinbraun te verkopen producten. Doel van deze kortingen was om het door Rheinbraun geleden schadebedrag als gevolg van de brand van € 2,5 miljoen te compenseren.

3.27.

De vaststellingsovereenkomst is door Carbo en Eko Blok met Rheinbraun gesloten en door [naam1] namens de eerste twee genoemde partijen ondertekend. In die overeenkomst is afgesproken (1) dat Carbo een schuld van € 2,5 miljoen aan Rheinbraun heeft, (2) dat die schuld ingelopen zal worden door de kortingsregeling, (3) dat Carbo – als dat niet lukt – de verplichting heeft de (restant)schuld af te lossen en (4) dat Eko Blok zich als hoofdelijk schuldenaar verbindt.

3.28.

In de door [geïntimeerde1] gecontroleerde en goedgekeurde jaarrekening over het boekjaar 2007-2008 wordt over deze met Rheinbraun gemaakte afspraken niets vermeld. De tuchtrechter heeft geoordeeld dat dit wel had moeten gebeuren en dat de hierover tegen [geïntimeerde1] ingediende klacht op dit punt gegrond is. De rechtbank is tot een ander oordeel gekomen. Daartoe heeft zij onder meer overwogen dat onweersproken is dat [naam1] niet aan [geïntimeerden1 en 3] heeft verteld dat er sprake was van een schuld van € 2,5 miljoen aan Rheinbraun en dat [naam1] jegens [geïntimeerden1 en 3] ook de overeenkomst heeft verzwegen waarin kortingen zijn bedongen om zo de schade (schuld) van € 2,5 miljoen af te wikkelen. Door het niet vermelden van de claim in de jaarrekening van 2007-2008 gaf dat stuk weliswaar een onjuist (want te rooskleurig) beeld, maar dat houdt geen verband met enig onrechtmatig handelen door [geïntimeerden1 en 3] , aldus de rechtbank. Tegen dit oordeel maakt [appellanten] bezwaar (grief V).

Jaarrekening 2007/2008

3.29.

Dit bezwaar kan [appellanten] niet baten. Daarvoor geldt het volgende. De afspraken met Rheinbraun konden voor het eerst in de jaarrekening 2007/2008 worden verdisconteerd. De brand vond immers in april 2008 plaats. Zoals hiervoor al is overwogen, kan een eventuele fout van [geïntimeerden1 en 3] met betrekking tot het niet verwerken van de afspraken in de conceptcijfers 2007/2008 en het vervolgens afgeven van een goedkeurende verklaring bij de jaarrekening over dat boekjaar (toen hadden [appellanten] al de aankoopbeslissing genomen) niet zonder meer leiden tot een aansprakelijkheid van [geïntimeerden1 en 3] jegens [appellanten] Op grond van de hierna te bespreken omstandigheden, is het hof van oordeel dat [geïntimeerden1 en 3] met betrekking tot het niet opnemen van de schuld van € 2,5 miljoen in de conceptcijfers geen zorgvuldigheidsnorm jegens [appellanten] hebben geschonden.

Valt [geïntimeerden1 en 3] iets te verwijten ter zake de Reinbraun-kwestie?

3.30.

Iets wat een controlerend accountant niet weet en binnen de door hem te verrichten controlerende werkzaamheden ook niet had behoeven te ontdekken, kan hij niet in de jaarrekeningen (laten) vermelden en geeft ook geen aanleiding om zijn goedkeuring aan de jaarrekening te onthouden. De vraag is dus: wat wist [geïntimeerde1] , en als hij niets wist, had hij als een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant de omissie over het niet vermelden van de Rheinbraun-claim in de administratie ergens moeten constateren?

3.31.

Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde1] erkend dat hij ten tijde van de uitvoering van zijn werkzaamheden aangaande de (goedkeuring) van de jaarrekening over het boekjaar 2007-2008 op de hoogte was van de kortingsafspraken met Rheinbraun. Hij betwist echter de beschikking over de vaststellingsovereenkomst te hebben gehad, zodat hij niet kon weten dat Eko Blok/Carbo een schuld aan Rheinbraun had van € 2,5 miljoen. [naam1] had hem daarover ook niets verteld. Daarom was er ook geen aanleiding om die (niet bekende) schuld in de (concept)cijfers over het boekjaar 2007-2008 te vermelden, aldus [geïntimeerde1] .

3.32.

Tijdens de zitting is hoger beroep is aan [appellanten] gevraagd of er bewijs is waaruit blijkt dat [geïntimeerde1] die vaststellingsovereenkomst ten tijde van de uitvoering van zijn werkzaamheden aangaande de (goedkeuring) van de jaarrekening over het boekjaar 2007-2008 kende. In eerste instantie is daarop geantwoord: “dat denk ik niet”. In tweede instantie is namens [appellanten] gewezen op de pleitnota van [geïntimeerde1] ten overstaan van de Accountantskamer op 28 januari 2011. Daarin schrijft [geïntimeerde1] onder het kopje ‘Rheinbraun kortingsregeling’ onder meer:
“Overigens is [geïntimeerde1] van mening dat de uitkomst van deze bespreking was dat er een ‘gezamenlijke overtuiging’ was, zoals die er ook vanaf het sluiten van deze contracten steeds is geweest.”Nu hier gesproken wordt over ‘contracten’, blijkt uit deze passage volgens [appellanten] onmiskenbaar dat er vanaf het sluiten van de overeenkomsten met Rheinbraun op 30 juni 2018 een open communicatie met [geïntimeerde1] is geweest over beide overeenkomsten, waaronder dus ook de vaststellingsovereenkomst. Die conclusie kan naar het oordeel van het hof niet uit die enkele passage worden getrokken. In diezelfde passage uit de pleitnota van [geïntimeerde1] wordt namelijk ook verwezen naar een bespreking van 21 december 2009 met [appellante] en [naam1] . Dat in de pleitnota staat vermeld dat tijdens die bespreking eind 2009 de vaststellingsovereenkomst is besproken en men dan spreekt over ‘contracten’, betekent niet zonder meer dat [geïntimeerde1] over die overeenkomst al beschikte toen hij maanden daarvoor met de conceptcijfers over het boekjaar 2007-2008 bezig was en/of op het moment dat hij de goedkeurende verklaring heeft afgegeven (29 oktober 2009). Bovendien zijn in het dossier juist aanknopingspunten voor het tegendeel te vinden. Op 15 december 2009 schrijft de al eerder genoemde medewerker van [geïntimeerde3] namelijk aan een medewerkster van Carbo, met [appellante] in de cc, het volgende:
“De bijzondere last coulance regeling Rheinbraun heb ik onlangs aangesloten met onderliggende facturen van Rheinbraun. Hiermee heb ik de last voor 2008/2009 aangesloten met de facturen. Voor het completeren van ons dossier heb ik echter de inhoud van de afspraken die gemaakt zijn met Rheinbraun nog nodig. Is hierover een contract gesloten met gemaakte afspraken? Wordt bijvoorbeeld de coulance berekend als % van de verkopen aan Rheinbraun op dat moment? Moet jaarlijks een minimumbedrag worden betaald aan Rheinbraun? etc.”Uit deze passage kan worden opgemaakt dat [geïntimeerde3] op 15 december 2009, dus nadat de cijfers over het boekjaar 2007-2008 waren opgesteld en goedgekeurd, wel op de hoogte was van de kortingsregeling maar niet van een daarnaast bestaande vaststellingsovereenkomst waarin een schuld van 2,5 miljoen door Eko Blok/Carbo aan Rheinbraun wordt erkend. Deze conclusie wordt ondersteund door overweging 3.10.4 van de uitspraak van het CBB naar aanleiding van (onder meer) door [appellanten] geuite klachten jegens [geïntimeerde1] . Daar wordt door het CBB overwogen:
“Het college stelt vast dat uit de door [geïntimeerde1] overgelegde stukken niet blijkt van mededelingen van [naam1] aan hem omtrent de gevolgen van de brand. [naam1] ontkent bovendien dergelijke mededelingen te hebben gedaan.”De andersluidende stelling van [appellanten] , die ook bij de CBB is aangevoerd, vindt dus geen steun in het dossier.

3.33.

De volgende vraag is of [geïntimeerde1] als een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant bij de uitvoering van zijn werkzaamheden aangaande de (goedkeuring van de) jaarrekening over het boekjaar 2007-2008 genoemde schuld van 2,5 miljoen had moeten ontdekken en in de (concept)cijfers had moeten (laten) vermelden. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord en daartoe wordt het volgende overwogen. De eerste factuur van Rheinbraun als gevolg van de op 30 juni 2018 overeengekomen kortingsregeling is van 23 oktober 2008. Op die factuur is door Rheinbraun een bedrag van € 92.968,- in rekening gebracht (hoogte kortingen) als gevolg van in september 2008 door Carbo aan Rheinbraun geleverde producten. Daarom maakte die factuur nog net deel uit van het boekjaar 2007/2008 (eindigde op 30 september). Vast staat dat [geïntimeerde3] bij de uitvoering van haar werkzaamheden met betrekking tot dit boekjaar genoemde factuur heeft bekeken. [geïntimeerde1] stelt dat hij daarover toen vragen aan [naam1] heeft gesteld en dat [naam1] toen (voor het eerst) heeft uitgelegd (1) dat bij een plaatsgevonden brand een voorraad van Rheinbraun verloren was gegaan, (2) dat deze voorraad niet was verzekerd en (3) dat toen kortingsafspraken met Rheinbraun zijn gemaakt om deze als klant te behouden. Omdat de verleende korting toen nog niet structureel of omvangrijk was, hoefde [geïntimeerde1] niet te vermoeden dat achter deze kortingsafspraak ook een erkende schuld van € 2,5 mio schuilging, aldus [geïntimeerden1 en 3]

3.34.

Ondanks deze door [geïntimeerden1 en 3] gestelde gang van zaken, heeft het CBB geoordeeld dat [geïntimeerde1] uit de tekst op de factuur had moeten opmaken dat de overeengekomen kortingen werden aangewend om een schuld af te lossen. Op de factuur staat:
“wir buchen gemäß Vereinbarung für Ihre Rechnungen aus September 2008 lt. Anlage eine Nachlassumme vonEUR 92.968,00zur Tilgung ein.”Volgens [appellanten] moet deze zin als volgt worden vertaald:
“Conform afspraak boeken wij voor uw facturen uit september 2008 volgens de bijlage een kortingsbedrag van EUR 92.968 voor aflossing.”Gezien het woord ‘aflossing’, dat duidt op een schuld, had [geïntimeerde1] volgens [appellanten] (verdere) navraag moeten doen bij [naam1] over de met Rheinbraun gemaakte afspraken, gelijk het CBB heeft geoordeeld. [geïntimeerden1 en 3] heeft hier tegen ingebracht dat de tekst op de factuur zich (volgens Google Translate) als volgt laat vertalen:
“voor terugbetaling van uw rekeningen vanaf september 2008 boeken wij volgens de bijlage een kortingsbedrag van EUR 92.968,-.”Daar blijkt slechts van een verleende korting, wat overeenstemde met de mededelingen van [naam1] hierover, aldus [geïntimeerden1 en 3]

3.35.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerde1] niet zonder meer hoefde te vermoeden dat achter deze kortingsafspraak nog een niet bekende overeenkomst schuil ging waarin door Eko Blok/Carbo een schuld aan Rheinbraun wordt erkend van € 2,5 miljoen. Dat is ook het geval als het woord ‘Tilgung’ als aflossing moet worden vertaald. Daarvoor geldt dat [geïntimeerde1] aan [naam1] vragen heeft gesteld over de betreffende factuur. Volgens [appellanten] heeft [naam1] toen uitgelegd dat het een commerciële regeling betrof, waarbij kortingen werden verleend om de door Rheinbraun geleden schade te compenseren. Als dat zo is gegaan, hoefde [geïntimeerde1] uit deze verklaring nog niet op te maken dat naast deze commerciële afspraak ook een schuldbekentenis van € 2,5 miljoen lag die in de jaarrekening moest worden opgenomen. Over de gevolgen van de brand zweeg [naam1] kennelijk, wat ook door het CBB is aangenomen. Dit rechtvaardigt eerder de conclusie dat [naam1] niet volledig open naar [geïntimeerde1] is geweest, dan dat [geïntimeerde1] onzorgvuldig heeft gehandeld. Daar komt bij dat [naam1] in de gesprekken met [appellanten] eind augustus 2009 ook [appellanten] had kunnen (moeten) informeren over de bestaande schuld aan Rheinbraun. Dat was immers niet zomaar een schuld en ook van invloed op de toekomstige bedrijfsvoering. Tijdens de mondelinge behandeling is echter komen vast te staan dat [naam1] hierover niets aan [appellanten] heeft gezegd. Dit alles betekent – gelijk de rechtbank heeft overwogen – dat het ontbreken van de claim van Rheinbraun ter hoogte van € 2,5 miljoen in de conceptcijfers van het boekjaar 2007/2008 weliswaar een onjuist (want te rooskleurig) beeld gaf, maar dat dit gegeven geen verband houdt met enig onrechtmatig handelen door [geïntimeerden1 en 3]

3.36.

Het tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep besproken overzicht van de leveringen van Carbo aan Rheinbraun, waaruit kan worden opgemaakt dat die werden verstrekt ter aflossing van een schuld, maken deze conclusie niet anders. Dat stuk geeft namelijk een overzicht van het saldo per 15 juli 2010 en was er nog niet toen [geïntimeerden1 en 3] in 2009 bezig was met de controle van de cijfers over het boekjaar 2007/2008. Dat een gelijkend overzicht, maar van eerder datum, ook beschikbaar was toen over het boekjaar 2007/2008 de controle werd verricht, zoals [appellanten] stellen, is niet aannemelijk. Dan hadden [appellanten] dat stuk immers in het geding kunnen brengen, wat ze niet hebben gedaan. Daar komt bij dat in het boekjaar 2007/2008 maar gedurende één maand leveringen onder de kortingsregeling hebben plaatsgevonden (september 2008) met één totaal kortingsbedrag van € 92.968,-. [appellanten] hebben niet toegelicht waarom het waarschijnlijk is dat daarnaast ook nog een overzicht bestond als hiervoor besproken.

Causaal verband

3.37.

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat [geïntimeerden1 en 3] alleen ten aanzien van de waardering van de vorderingen van Carbo op een aantal buitenlandse (dochter)vennootschappen een onvoldoende controle heeft verricht (de normschending). De rechtbank heeft hieraan de conclusie verbonden – gegeven de specifieke omstandigheden van het geval – dat [geïntimeerden1 en 3] op dit punt onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld. Zoals hiervoor al is overwogen brengt deze conclusie niet zonder meer mee dat de door [appellanten] gevorderde schadebedragen toewijsbaar zijn. Voor een toewijzing van deze door [appellante] ingestelde vorderingen is namelijk vereist dat er een causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen (de normschending) en de gestelde geleden schade waarop die geldvorderingen zijn gebaseerd. Dat causale verband is er als vast staat dat – de normschending weggedacht – [appellanten] een andere beslissing over de aankoop van een belang in Eko Blok zou hebben genomen. De vraag is dus: wat zou er zijn gebeurd als [geïntimeerden1 en 3] wel een gedegen controle van de leningen zou hebben uitgevoerd (de hypothetische situatie). In dat geval zou [geïntimeerde1] meer informatie over de leningen hebben opgevraagd en meer zelfstandig de waarde van deze activa hebben vastgesteld. Wat zou die waarde dan zijn geweest?

3.38.

Niet in geschil is dat de leningen in de jaarcijfers van Eko Blok/Carbo de volgende waardes hadden: € 1 miljoen voor 2005/2006, bijna € 1,2 miljoen voor 2006/2007 en € 1,7 miljoen voor 2007/2008. Over de vraag voor welke waardes die leningen in de jaarcijfers hadden moeten worden genoteerd, zijn [appellanten] niet duidelijk. Anders dan [appellanten] lijken aan te voeren, kan in ieder geval niet worden gezegd dat alle leningen waardeloos waren. Dit blijkt in ieder geval niet uit de tuchtuitspraken, terwijl uit de faillissementsverslagen juist blijkt dat bij verkoop van de verschillende deelnemingen van Carbo de curator nog enige opbrengst heeft verkregen (liquidatiewaarde). Bij deze stand van zaken is het moeilijk om vast te stellen dat [appellanten] bij een juiste vermelding van de waardes van de leningen de beslissing tot de koop van de aandelen in Eko Blok niet hadden genomen. Daar komt bij dat uit de stellingen van [appellanten] niet blijkt dat de besproken leningen en de waardes daarvan van doorslaggevende betekenis waren voor hun aankoopbeslissing. Integendeel. Uit de verklaringen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat de buitenlandse activiteiten van Eko Blok en Carbo niet het kernonderdeel van het businessplan van [appellanten] waren. Zij zagen in de markt van de houtskoolproductie namelijk hele andere kansen. Hierover hebben [appellante] en [naam2] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat het de bedoeling was om houtskool in Nederland te maken en ook in het laagseizoen door te produceren. Met de Rabobank als financier konden Eko Blok en Carbo dat niet, omdat die bank daarvoor geen geld beschikbaar stelde. Toen kwam het plan om het geld dat [appellanten] tot hun beschikking hadden te investeren in Eko Blok en Carbo. Als met die investering ook in het laagseizoen houtskool kon worden geproduceerd, was het mogelijk om daarmee een voorraad aan te leggen. Die voorraad kon vervolgens in het hoogseizoen rechtstreeks (in plaats van indirect) aan winkelketens worden geleverd. Uit dit door [appellante] en [naam2] geschetste businessplan blijkt dus niet dat de buitenlandse activiteiten daarin een (grote) rol speelden. Dit wordt bevestigd door de verklaring van [naam2] en [appellante] tijdens de mondelinge behandeling dat zij ten tijde van de aankoopbeslissing niet aan [naam1] hebben gevraagd hoe het zat met de leningen aan de buitenlandse vennootschappen.

3.39.

In het licht van wat hiervoor is overwogen is de conclusie dat [appellanten] onvoldoende hebben gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat zij van de koop van de aandelen in Eko Blok zouden hebben afgezien als [geïntimeerden1 en 3] een juiste waardering van de buitenlandse leningen in de door hen gecontroleerde jaarrekeningen zouden hebben opgenomen. Dit leidt ertoe dat het hof ervan uitgaat dat het causale verband tussen het onzorgvuldig handelen van [geïntimeerden1 en 3] en de aankoopbeslissing ontbreekt, wat leidt tot afwijzing van de door [appellanten] ingestelde vorderingen.

Eigen schuld

3.40.

Echter, ook als zou worden aangenomen dat het hiervoor besproken causale verband er wel is, is het pleit voor [appellanten] nog niet beslecht. Daarvoor geldt dat een vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde ( [appellanten] ) en de vergoedingsplichtige ( [geïntimeerden1 en 3] ) te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (artikel 6:101 BW). De volgende feiten en omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen zijn aan [appellanten] toe te rekenen.

3.41.

Zoals al eerder in dit arrest vermeld, beschikken [appellanten] over commerciële deskundigheid en hebben zij, althans [appellant] , ruime ervaring op het gebied van ondernemen en alles wat daarmee samenhangt. Verder is ook al overwogen dat op de koper van aandelen, in dit geval dus [appellanten] , de verplichting rust om onderzoek te doen naar de wezenlijke kenmerken van deze over te nemen aandelen en de daaraan verbonden onderneming. Ondanks deze onderzoeksplicht, genoemde ondernemingservaring en het feit dat [appellanten] volledige toegang hadden tot de administratie van Eko Blok en Carbo, hebben [appellanten] hun aankoopbeslissing zonder al te veel onderzoek genomen. Bij die beslissing in september 2009 hebben [appellanten] zich namelijk met name gebaseerd op twee oude door [geïntimeerden1 en 3] goedgekeurde (geconsolideerde) jaarrekeningen (2005-2006 en 2006-2007) en een conceptjaarrekening (2007-2008), zoals zij zelf stellen, terwijl er ook andere informatie voorhanden was die inzicht kon gegeven in de vermogenspositie van Eko Blok en Carbo. Zo is niet in geschil dat voordat [appellanten] zich meldde als geïnteresseerde partij, BlueCap al onderzoek had gedaan naar een mogelijke aankoop van de aandelen en vervolgens was afgehaakt. Ook staat vast dat BlueCap een due diligence onderzoek bij Eko Blok/Carbo had uitgevoerd. [appellanten] heeft niet naar dat stuk gevraagd. Volgens haar was dat niet relevant en heeft [naam3] , die namens BlueCap het due diligence onderzoek had uitgevoerd, de te hoge waardering van de leningen en de Rheinbraun-kwestie ook niet ontdekt. Bovendien haakte BlueCap volgens [appellanten] niet af vanwege alarmerende uitkomsten uit het onderzoek, maar omdat een (mede)investeerder zich had teruggetrokken. Ter onderbouwing van deze stelling verwijzen [appellanten] naar een e-mail van [naam1] aan BlueCap van 3 september 2009, waarin [naam1] onder meer schrijft:
“U heeft ons medegedeeld dat n.a.v. het terugtrekken van Uw partner inzake de overname (…) U genoodzaakt bent om de intentieverklaring om te komen tot een participatie in Ekoblok BV te herroepen.”Het rapport van BlueCap was dan ook van geen waarde voor het nemen van de investeringsbeslissing, aldus [appellanten]

3.42.

Het hof volgt [appellanten] hierin niet. Daarvoor is het volgende van belang. In eerste aanleg hebben [geïntimeerden1 en 3] betoogd dat [appellanten] op de hoogte was van het afhaken van BlueCap als mogelijke overnamekandidaat en dat er een due diligence onderzoek had plaatsgevonden. Verder hebben [geïntimeerden1 en 3] toen gesteld dat het rapport dat naar aanleiding van dat onderzoek is opgesteld voor het nemen van de investeringsbeslissingen door [appellanten] van belang is (of kan zijn) geweest. In een 843a-procedure hebben [geïntimeerden1 en 3] daarom gevorderd om [appellanten] te veroordelen tot afgifte van het due diligence rapport. De rechtbank heeft in een vonnis van 13 december 2017 hierover het volgende overwogen:
“Tot slot stelt [appellanten] niet in het bezit te zijn van het onder x) gevorderde due dilligence rapport. Nu [appellanten] stelt niet in het bezit te zijn van het rapport en het geen rapport is dat [appellanten] direct aangaat, is onvoldoende aannemelijk dat zij over het rapport beschikt. De rechtbank zal de vordering op dit punt afwijzen.”Uit de memorie van grieven blijkt iets anders. Daarin schrijven [appellanten] namelijk dat zij eind oktober 2009 de beschikking over het due diligence rapport kregen. Door in eerste aanleg dit te ontkennen hebben [appellanten] in strijd met artikel 21 Rv gehandeld (waarheids- en volledigheidsplicht). Mocht deze eerdere ontkenning op een misverstand hebben berust, dan had het voor de hand gelegen dat [appellanten] het due diligence rapport alsnog in het geding zouden hebben gebracht. Daarmee hadden zij hun stelling immers kunnen onderbouwen dat dit rapport van geen waarde zou zijn geweest voor het nemen van hun investeringsbeslissing in Eko Blok/Carbo. Dit hebben [appellanten] echter niet gedaan. Al daarom neemt het hof als uitgangspunt dat de door [appellanten] gestelde gaten in de balans van Eko Blok/Carbo aan het licht zouden zijn gekomen als zij de inhoud van het due diligence rapport bij hun investeringsbeslissing zouden hebben betrokken. Dat BlueCap zich uiteindelijk niet als gevolg van dit rapport heeft teruggetrokken, maar door het afhaken van een (mede)financier, zoals [appellanten] stellen, maakt dit niet anders. Het kan immers zo zijn dat BlueCap geïnteresseerd bleef om de aandelen in Eko Blok over te nemen, ondanks het feit dat door middel van het due diligence onderzoek was gebleken dat de door [geïntimeerden1 en 3] goedgekeurde jaarrekeningen een te rooskleurig beeld gaven van de financiële situatie van Eko Blok/Carbo, waarna zij toch alles moest stopzetten in verband met een afhakende financier.

3.43.

Voor het uitgangspunt dat BlueCap de financiële positie van Eko Blok/Carbo zorgelijk inzag, zijn overigens ook concrete aanwijzingen. Zo schrijft [naam1] in een e-mail van 5 oktober 2009, waarin [appellante] op de cc-lijst staat, onder meer het volgende:
“Injuliheeft Bleu Cap door een accountantskantoor een zogenoemd due diligence onderzoek laten instellen naar de actuele toestand van Eko Blok. (...) De uitkomsten van het onderzoek waren niet bemoedigend, zoals onder andere blijkt uit de navolgende passage van het bericht van eind juli van de heer Schalley van Bleu Cap aan de heer Fikse:

"We hebben ondertussen quasi de financiële due diligence afgerond. De conclusies hiervan zijn zoals verwacht bijzonder negatief en wijzen op een voor de deur staand faillissement wanneer er geen zware kapitaalsherstructurering plaatsvindt op korte termijn.

3.44.

Uit deze passage dat BlueCap de financiële positie van Eko Blok/Carbo zeer somber inzag, maar ook dat het onderzoek nog niet klaar was (‘quasi afgerond’). Dit laatste wordt bevestigd door de e-mail van Schalley zelf (waaruit wordt geciteerd) van 29 juli 2009. Daarin schrijft hij namelijk verder:
“Vanaf 6 augustus wordt een juridisch/social due dilligence opgestart die binnen een week zal worden afgerond.”Dat het uiteindelijke rapport van BlueCap, met dus ook een juridische analyse van de positie van Eko Blok/Carbo, van generlei waarde voor de investeringsbeslissing van [appellanten] zou zijn geweest, acht het hof ook daarom niet aannemelijk.

3.45.

Daar komt nog bij dat er nog meer rode vlaggen waren. Eko Blok/Carbo kwamen hun afspraken met hun financier (de Rabobank) niet na, de regie van de bankrelatie met de Rabobank werd inmiddels door bijzonder beheer gedaan, op 6 januari 2009 had de Rabobank het krediet opgezegd en uit een namens de bank uitgevoerde Quik Scan bleek onder meer dat het inzicht van Eko Blok/Carbo in haar buitenlands deelnemingen onvoldoende was, waarbij meer specifiek de Afrikaanse deelnemingen expliciet worden genoemd. Deze laatste conclusie hadden [appellanten] , gezien hun expertise, ook kunnen trekken als ze zelf (nader) onderzoek hadden gedaan. In plaats daarvan is [appellante] na een bezoek van drie dagen bij Eko Blok/Carbo (26, 27 en 28 augustus 2009) en het bekijken van de cijfers over de boekjaren 2005/2006, 2006/2007 en conceptcijfers over het boekjaar 2007/2008 op 31 augustus 2009 al een samenwerkingsovereenkomst met [naam1] aangegaan, heeft zij op 1 en 2 september 2009 een bod op de over te nemen aandelen gedaan en kort daarna zijn de overeenkomsten met de twee aandeelhouders gesloten (2 en 10 september 2009).

3.46.

In het licht van deze feiten en omstandigheden deelt het hof de conclusie van de rechtbank dat [appellanten] bij hun aankoopbeslissing haastig te werk zijn gegaan en daarmee een gok hebben genomen op basis van zeer weinig onderzoek, terwijl er aanwijzingen op tafel lagen dat de gepresenteerde cijfers mogelijk te rooskleurig waren. Dat [appellanten] zeer haastig te werk is gegaan wordt bevestigd door [naam1] is zijn e-mail van 5 oktober 2009. Daarin schrijft hij namelijk:
“In de loop van augustus werd duidelijk dat Blue Cap zou afhaken. Kort daarna kreeg ik contact met mevrouw [appellante] . Gezien het belang van een snelle beslissing om Eko Blok te redden heeft mevrouw [appellante] zich in heel korte tijd en slechts op hoofdlijnen laten informeren over Eko Blok.”Bij die stand van zaken treft [appellanten] het grootste deel van de schuld en brengt de billijkheid als bedoeld in artikel 6:101 BW mee dat de eventuele vergoedingsplicht van [geïntimeerden1 en 3] volledig vervalt (als al aangenomen zou worden dat er een causaal verband bestaat tussen de normschending en de door [appellanten] gestelde geleden schade).

Wanprestatie

3.47.

Een andere grondslag van de door [appellanten] ingestelde vorderingen is gebaseerd op de stelling dat Eko Blok/Carbo bij de uitvoering van de samenwerking toerekenbaar tekort zijn geschoten ten opzichte van [appellanten] Die tekortkoming ziet volgens [appellanten] met name op de verkeerde voorstelling van zaken in de conceptcijfers van het boekjaar 2007/2008 op basis waarvan [appellanten] zijn bewogen om te investeren. Omdat deze tekortkoming is terug te voeren op een toerekenbaar tekortschieten van [geïntimeerden1 en 3] jegens Eko Blok heeft laatstgenoemde [geïntimeerden1 en 3] aansprakelijk gesteld. De hieruit voorvloeiende vorderingen heeft Eko Blok in het kader van een schikking op 14 juli 2010 aan Cimijo overgedragen, aldus [appellanten]

3.48.

Voor de beoordeling van deze grondslag van de vorderingen van [appellanten] moet allereerst komen vast te staan dat Eko Blok ten opzichte van [appellanten] in de uitvoering van haar verplichtingen toerekenbaar is tekortgeschoten. Gezien de stellingen van [appellanten] ziet die tekortkoming met name op een verkeerde voorspiegeling van de financiële positie van Eko Blok en de aan haar verbonden vennootschappen in de conceptcijfers over het boekjaar 2007/2008. Dit verwijt komt er dus op neer dat [naam1] namens Eko Blok onjuiste financiële gegevens aan [appellanten] heeft verstrekt, wat dan een toerekenbare tekortkoming oplevert. Dit verwijt aan het adres van Eko Blok valt moeilijk te rijmen met de verklaring van [appellante] ter zitting in eerste aanleg dat [naam1] niets verkeerd heeft gedaan. Evenmin komt dit verwijt overeen met wat [appellanten] hierover in de memorie van grieven hebben geschreven. Daarin staat namelijk – kort gezegd – dat [geïntimeerden1 en 3] ten onrechte de verantwoordelijkheid van het opnemen van onjuiste gegevens in de (concept)jaarrekeningen in de schoenen van Eko Blok schuift. Verder volgt uit alles wat hiervoor is overwogen dat [appellanten] haar onderzoeksplicht naar de financiële positie van Eko Blok/Carbo niet (volledig) is nagekomen. Bij de beantwoording van de vraag of Eko Blok schadeplichtig is jegens [appellanten] speelt dit aspect ook een rol. Bij deze stand van zaken had het op de weg van [appellanten] gelegen om op deze punten (nader) in te gaan. Dat heeft ze niet gedaan, zodat hierdoor al de hier besproken grondslag van de vorderingen van [appellanten] strandt.

3.49.

Verder geldt dat voor het doorschuiven van een eventuele schadevergoedingsplicht naar [geïntimeerden1 en 3] nodig is dat laatstgenoemden jegens Eko Blok toerekenbaar hebben gewanpresteerd en dat Eko Blok hierin geen verwijtbare rol heeft gespeeld. Dit alles staat geenszins vast. Uit verschillende stukken in het dossier blijkt namelijk dat [naam1] zelf wel kennis droeg van de schuld van € 2,5 miljoen aan Rheinbraun en hierover niet (volledig) open richting [geïntimeerden1 en 3] heeft geacteerd. Zo volgt uit de uitspraak van het CBB bijvoorbeeld dat [naam1] niet alles over de gevolgen van de brand in de Rheinbraun-kwestie aan [geïntimeerden1 en 3] heeft verteld. In hoeverre deze omstandigheden doorwerken in een eventuele aansprakelijkheid van [geïntimeerden1 en 3] jegens Eko Blok, is een onderwerp die in de onderhavige procedure niet aan de orde is geweest. Een eventuele aansprakelijkheid van [geïntimeerden1 en 3] jegens Eko Blok voor enige schade kan in deze procedure dan ook niet worden aangenomen.

3.50.

Dit leidt tot de conclusie dat op basis van de redenen als hiervoor vermeld de gecedeerde vordering van Eko Blok op [geïntimeerden1 en 3] aan Cimijo niet tot toewijzing van de door [appellanten] ingestelde vorderingen kan worden gekomen. Omdat deze grondslag daarom al strandt, kan in het midden blijven of de door Eko Blok geleden schade als gevolg van enig tekortschieten aan de zijde van [geïntimeerden1 en 3] gelijk is aan de gestelde schade die [appellanten] als gevolg van de overname van de aandelen hebben geleden.

Bewijsaanbod

3.51.

In de memorie van grieven hebben [appellanten] een algemeen bewijsaanbod gedaan, maar geen feiten en/of omstandigheden te bewijzen aangeboden, die, indien bewezen, tot een andere beslissing moeten leiden. Daarom wordt hun bewijsaanbod gepasseerd.

De conclusie

3.52.

Het hoger beroep slaagt niet. Het vonnis van de rechtbank zal daarom worden bekrachtigd. Omdat [appellanten] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof hen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen.

3.53.

Onder de te vergoeden kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[1]

3.54.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in het tegen [geïntimeerde2] ingestelde hoger beroep;

4.2.

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank in de rechtbank Gelderland van 25 september 2019;

4.3.

veroordeelt [appellanten] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden1 en 3] :

€ 5.517,- aan griffierecht

€ 11.410,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden1 en 3] (2 procespunten x appeltarief VIII)

€ 163/255,- aan nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak)

Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

4.4.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P.H. van Driel van Wageningen, I. Brand en J.G.J. Rinkes, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2023.