ECLI:NL:GHARL:2023:4381

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.296.059

zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 8732723

arrest van 23 mei 2023

in de zaak van

[appellant] ,

die woont in [woonplaats1] ,

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de kantonrechter optrad als eiser,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. B. van Meurs

tegen

BAM Bouw en Techniek B.V.,

die is gevestigd in Bunnik,

en bij de kantonrechter optrad als gedaagde,

hierna: BAM,

advocaat: mr. P.H. Mahieu.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Naar aanleiding van het tussenarrest van 3 mei 2022 heeft op 25 januari 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

[appellant] was werknemer van BAM. Door een ongeval bij hem thuis is hij blijvend arbeidsongeschikt geraakt. De arbeidsovereenkomst is door BAM daarna opgezegd. [appellant] is van mening dat hij tijdens het dienstverband met BAM te laag is ingeschaald. Daarom heeft hij gevorderd dat de rechter bepaalt dat hij in een hogere loonschaal had moeten worden ingedeeld. Deze vordering is door de kantonrechter afgewezen en [appellant] wil met dit hoger beroep bereiken dat BAM wordt veroordeeld hem in deze hogere loonschaal in te delen.

2.2.

Verder gaat dit hoger beroep ook nog om een andere vordering die de kantonrechter in het vonnis van 24 februari 2021 heeft afgewezen, te weten de re-integratiebonus op grond van de cao die BAM niet aan [appellant] heeft uitbetaald. Verder is [appellant] het niet eens met de beslissing van de kantonrechter over de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. Enkele andere vorderingen van [appellant] zijn door de kantonrechter wel toegewezen en daar heeft BAM geen hoger beroep tegen ingesteld.

3.Het oordeel van het hof

3.1.

Het hof is van oordeel dat [appellant] in elk geval vanaf 1 april 2017 recht heeft op de hogere loonschaal 8 in plaats van 7. Ook is BAM in principe de re-integratiebonus verschuldigd. Omdat er nog geen einduitspraak kan worden gegeven zal het hof een tussenuitspraak (tussenarrest) wijzen.

3.2.

Het hof zal eerst ingaan op de kwestie van de hogere loonschaal en daarna op de re-integratiebonus. Per onderwerp worden de feiten vastgesteld en wordt ingegaan op de argumenten van partijen. Daarna komen de buitengerechtelijke incassokosten aan de orde.

Loonschaal 7 of 8? – de feiten

3.3.

[appellant] (geboren [in] 1985) is op 5 maart 2007 bij BAM in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst was de cao Bouwnijverheid (thans cao Bouw & Infra, hierna: de cao) van toepassing. [appellant] is bouwkundig ingenieur (HBO). Zijn loopbaan bij BAM ziet er als volgt uit:

5 maart 2007 timmerman 25 maart 2008 5 maart 2008 deeluitvoerder (BAM-schaal 6)

1 juli 2010 werkorganisator (BAM-schaal 6,met bedrijfsauto)

1 april 2015 werkorganisator (BAM-schaal 7)

3.4.

Bij jaarbrief van 29 maart 2016 bericht BAM aan [appellant] dat hij vanaf 1 april 2016, net zoals in de jaren daarvoor, in de functie van werkorganisator in dienst is met salarisschaal 7.

3.5.

Op 2 mei 2016 is [appellant] bij hem thuis van een ladder gevallen. Uiteindelijk is hij hierdoor volledig arbeidsongeschikt verklaard met ingang van 30 april 2018 en ontvangt hij een IVA-uitkering. Na 2 ziektejaren heeft BAM de arbeidsovereenkomst opgezegd per 15 januari 2019.

3.6.

[appellant] was werkzaam in de Regio Zuid van BAM (Limburg) op de afdeling [de afdeling] . In 2012 heeft BAM een reorganisatie doorgevoerd waarbij medewerkers boventallig zijn verklaard. Een van die medewerkers is de projectbegeleider [naam1] (hierna: [naam1] ) met wie hij nauw samenwerkte. [naam1] is na zijn uitdiensttreding per 31 december 2012 niet vervangen. [naam1] werd als projectbegeleider beloond in schaal 8.

3.7.

Uit het verslag van het loopbaanonderzoek van 18 februari 2008 blijkt dat [appellant] gedurende
“een langere termijn leerproces”kan doorgroeien
“in een geleidelijke ontwikkeling”naar de functies van hoofduitvoerder of projectbegeleider. Uit dit rapport:
“De nieuwe functie treed naar verwachting binnen 5 jaar in werking. Hij gaat dan zelfstandig projecten leidien onder verantwoording van de projectleider”. Het functioneren van [appellant] is door BAM gedurende het dienstverband regelmatig beoordeeld. Deze beoordelingen waren zonder uitzondering positief. De laatste jaarbeoordeling ziet op het jaar 2015 en dateert van 20 januari 2016. Onder conclusie beoordelaar staat:
“Bedankt voor jouw inzet en prettige samenwerking. C omdat [appellant] in 2015 naar hogere functiegroep is gegaan. B omdat [appellant] toe is aan volgende carrièrestap: Projectbegeleider. Samenvattend oordeel: B/C”B staat voor:
“heeft een waardevolle bijdrage geleverd en over de hele linie de vereisten van de functie overtroffen”. C:
“heeft een bijdrage geleverd zoals werd verwacht en heeft naar behoren gefunctioneerd.”Een vakje in het beoordelingsformulier kent als opschrift:
“Overige ontwikkelaspecten (Dit zijn ontwikkel- en aandachtspunten op het gebied van kennis, ervaring en competenties die relevant zijn voor de verdere toekomst van de medewerk(st)er bijvoorbeeld als voorbereiding op een andere functie binnen onze organisatie. Veelal zullen zij afkomstig zijn uit een Persoonlijk Ontwikkelings Plan (POP). Zij worden wel in de coaching maar uiteraard niet meegenomen in de beoordeling in de huidige functie.)”Het vakje is niet ingevuld.

3.8.

Door zijn arbeidsongeschiktheid per 2 mei 2016 is [appellant] door BAM niet bevorderd naar de functie van projectbegeleider en evenmin is hij ingedeeld in schaal 8.

3.9.

In het BAM Functiewaarderingssysteem staat onder andere het volgende:

“(…)

Indeling van de medewerker in de corresponderende hogere salarisgroep vindt als regel

plaats per 1 januari daaropvolgend[hof: bedoeld is: na indeling in een functiegroep]
.

(…)

Met vragen over de indeling van zijn functie dient de medewerker zich primair te wenden tot

zijn leidinggevende en/of de P&O-manager. Deze kunnen zijn vragen beantwoorden, hem

desgevraagd nader informeren over het functiewaarderingssysteem en over de overwegingen

die tot de indeling hebben geleid.

Bezwaren met betrekking tot de functie-indeling

Heeft of houdt de medewerker na verkregen toelichting bezwaren tegen de indeling van zijn

functie, dan kan een bezwaarprocedure worden gevolgd bij de bezwarencommissie van de

eigen werkmaatschappij. Alleen tegen de eigen, individuele indeling kan bezwaar worden

gemaakt; niet tegen de indeling van een categorie of groep functies.

(…)”

3.10.

Bij brief van 14 juni 2018 heeft de advocaat van [appellant] aan BAM geschreven dat [appellant] van mening is dat hij vanaf 1 februari 2013 als projectbegeleider werkzaam was en dat BAM gehouden is hem als zodanig vanaf deze datum te belonen in loonschaal 8. BAM heeft dit standpunt van de hand gewezen.

De vorderingen en de argumenten van [appellant]

3.11.

[appellant] vordert blijkens de appeldagvaarding dat het hof, wat betreft de schaalindeling, het volgende zal beslissen:

(1) Voor recht verklaart dat:

(a) BAM [appellant] sinds februari 2013 te laag heeft ingeschaald, zulks tot aan de

beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid; en

(b) [appellant] vanaf februari 2013 de functie van 'Projectbegeleider' bekleedde, althans

werkzaamheden verrichtte die behoorden tot de functie van 'Projectbegeleider',

en BAM gehouden was om [appellant] daarvoor in te schalen in en te belonen volgens

BAM-loonschaal 8; en

(2) BAM veroordeelt:

(a) om aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 65.383,72 bruto, althans een in

goede justitie te begroten bedrag, aan achterstallig loon wegens onjuiste

inschaling, te vermeerderen met de wettelijke verhoging alsook met de

wettelijke rente.

[appellant] beperkt zijn totale (naar het hof begrijpt) geldelijke vordering tot € 97.999,00.

3.12.

[appellant] legt uit dat zijn belang niet alleen de nabetaling van loon wegens de verkeerde inschaling betreft. Het gaat hem er vooral om dat de inschaling op het moment van uitdiensttreding doorwerkt in de arbeidsongeschiktheidsuitkering, de uitkering op grond van de collectieve ongevallenverzekering van BAM en in de hoogte van het ouderdomspensioen. Als wordt geoordeeld dat [appellant] bij uitdiensttreding in schaal 8 had moeten worden ingedeeld dan stijgen al deze aanspraken in waarde. Dat is voor hem van groot belang omdat hij op relatief jonge leeftijd volledig arbeidsongeschikt is geworden en qua inkomsten voor de rest van zijn leven uitsluitend aangewezen is op deze voorzieningen.

3.13.

[appellant] onderbouwt zijn vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, met de volgende argumenten die de kantonrechter volgens hem ten onrechte niet heeft gehonoreerd. Op grond van de getuigenverklaringen in een door hem aangevangen voorlopig getuigenverhoor, onderhandse verklaringen van voormalige collega’s en tal van interne documenten over door hem begeleide bouwprojecten is hij van mening dat vanaf 2013, na het vertrek van [naam1] , hij reeds alle werkzaamheden van projectbegeleider, zoals die blijken uit de functieomschrijving, verrichtte. Door hem daarvoor niet in loonschaal 8 te belonen handelt BAM in strijd met haar eigen functiewaarderingssysteem en behaalt zij ten koste van hem een bedrijfseconomisch voordeel. [naam1] werd namelijk boventallig verklaard en [appellant] werd met al diens werkzaamheden belast zonder dat hij daarvoor beloond werd op grond van de correcte loonschaal 8. Dit terwijl andere projectbegeleiders binnen BAM wel op grond van die loonschaal uitbetaald kregen. Dat komt neer op ongeoorloofd onderscheid maken. Ook tijdens zijn arbeidsongeschiktheid heeft [appellant] gewerkt op het niveau van projectbegeleider maar BAM heeft ten onrechte nagelaten hem te beoordelen en, volgens plan, te plaatsen in loonschaal 8. Dat komt neer op het maken van onderscheid wegens ziekte of gebrek en dat is evenmin geoorloofd. [appellant] heeft jaar in jaar uit hierover geklaagd bij leidinggevenden en dit aan de orde gesteld tijdens de beoordelingsgesprekken. Het is echter in de verslagen nooit genoteerd en [appellant] durfde daar geen punt van te maken omdat hij bang was zijn baan te verliezen, gelet op de mindere economische situatie van destijds. Van belang is dat Regio Zuid van het hoofdkantoor onvoldoende personeelsbudget kreeg om [appellant] in de correcte loonschaal te plaatsen. Het jaarplan 2015, waarin is vermeld dat [appellant] zou doorgroeien naar projectbegeleider, was een noodzakelijk document om het hoofdkantoor daarvan te overtuigen. Door hem vanaf 2013 niet in te delen in loonschaal 8 handelt BAM in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap.

Het verweer van BAM

3.14.

BAM verweert zich als volgt. Zij stelt dat [appellant] zijn rechten heeft verwerkt. BAM kent namelijk een “Bezwaarprocedure functie-indeling” (hierna: de bezwaarprocedure) en hij heeft hiervan geen gebruik gemaakt. De bezwaarprocedure maakt het mogelijk dat, als een medewerker vindt dat zijn functie wezenlijk afwijkt van het functieprofiel en/of hij het niet eens is met de indeling van zijn functie, hierover binnen 2 weken kan worden geklaagd bij de Bezwaarcommissie. Verwezen wordt naar jurisprudentie^[1]. [appellant] heeft zich nooit tot de Bezwaarcommissie gewend terwijl op zijn salarisstroken en persoonlijke jaarplannen hij altijd aangeduid werd als werkorganisator. Evenmin heeft hij hierover ooit geklaagd bij leidinggevenden. Pas op 14 juni 2018 maakt hij door middel van een advocatenbrief aanspraak op indeling in loonschaal 8. BAM wijst erop dat zij met budgetten werkt en daarom een groot nadeel ondervindt als jaren achteraf medewerkers salaris op grond van verkeerde schaalindeling claimen. Inhoudelijk voert BAM aan dat zij als werkgever een zekere beleidsvrijheid heeft om een medewerker in te delen in een bepaalde functie zodat de rechter haar besluit niet ten volle kan toetsen. Daarbij groeit een medewerker in de regel naar een functie toe. Ook is het zo dat niet mag worden afgegaan op de functienaam maar dat het gaat om de functie-inhoud. Als die wijzigt dan kan de functie hoger worden ingedeeld. Indeling van de werknemer in de hogere schaal vond tot 2015 als regel plaats per 1 januari van het volgende jaar en vanaf 2015 per 1 april van het volgende jaar. Verder betwist BAM dat uit de functieomschrijvingen van een significant verschil blijkt tussen de taken van werkorganisator en projectbegeleider. Projectbegeleider noch werkorganisator heeft de financiële eindverantwoordelijkheid; die berust bij de projectleider en de regiomanager. BAM betwist verder dat [appellant] feitelijk zou hebben gewerkt als projectbegeleider waarbij zij ook stelt dat deze functie een zekere overlap heeft met de functie van werkorganisator. De door hem sinds 2013 uitgevoerde werkzaamheden passen in de functiebeschrijving van werkorganisator. Dat op veel interne documenten de functienaam van werkorganisator staat is door [appellant] , net zoals bij de rapportages van de arbeidsdeskundige en de bedrijfsarts, zelf gedaan, buiten medeweten van zijn leidinggevenden. BAM stelt verder dat als de arbeidsongeschiktheid zich niet zou hebben voorgedaan [appellant] wellicht per 1 april 2017 in de functie van projectbegeleider zou zijn ingedeeld. Tijdens de arbeidsongeschiktheid heeft [appellant] niet als projectbegeleider gewerkt zodat hij ook niet kon worden beoordeeld. Daarom is er geen sprake van het maken van ongeoorloofd onderscheid.

De overwegingen van het hof

Rechtsverwerking

3.15.

BAM doet een beroep op rechtsverwerking. Als dit verweer slaagt dan kunnen de vorderingen van [appellant] gebaseerd op de onjuiste functie- en schaalindeling niet worden toegewezen. Daarom zal dit verweer als eerste worden beoordeeld. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van rechtsverwerking en legt dit als volgt uit.

3.16.

Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Enkel tijdsverloop is daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid.^[2]

3.17.

BAM wijst erop dat pas bij advocatenbrief van 14 juni 2018 [appellant] aanspraak maakt op loon vanaf 2012 en daarvoor nooit heeft geklaagd over de functiewaardering en/of salariëring. Met BAM is het hof van oordeel dat dit een langdurig tijdsverloop betreft. Daarom moet het hof onderzoeken of ook sprake is van bijzondere omstandigheden. Door BAM wordt in dit verband aangevoerd dat [appellant] op grond van haar eigen regelgeving bezwaar had moeten instellen tegen de verkeerde functie-indeling. Dat [appellant] dat niet heeft gedaan geldt als een bijzondere omstandigheid op grond waarvan BAM er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij zijn aanspraken niet geldend zou maken. Temeer, zo stelt BAM, omdat uit de voormelde jurisprudentie volgt dat een werkgever anders niet in de gelegenheid is om de financiële consequenties te kunnen ondervangen.

3.18.

[appellant] voert aan dat hij niet wist van het bestaan van de Bezwaarcommissie. Deze is, anders dan BAM aanvoert, niet zichtbaar op de introsite van BAM. Evenmin heeft hij ooit gehoord van uitspraken van deze commissie. Collega’s spraken er ook nooit over. Daarom is het nooit bij hem opgekomen om bezwaar bij deze commissie aan te tekenen. Het hof overweegt het volgende. Door zowel BAM als [appellant] zijn producties ingebracht. Uit de productie van BAM volgt dat als in de zoekfunctie op de introsite
“bezwaarprocedure”wordt ingevuld je wordt doorgeleid naar een pdf genaamd:
“BAM Functiewaarderingssysteem”. Als dan die pdf wordt geopend staat op bladzijde 3 het tussenkopje
“Bezwaren met betrekking tot de functie-indeling”en daarin is uitgelegd dat er een bezwaarcommissie is, zonder dat overigens de contactgegevens van deze commissie zijn vermeld. [appellant] heeft zeven
“print screens”in het geding gebracht met op elkaar gelijkende zoekopdrachten (gemene deler:
“bezwaarprocedure”) met als resultaat:
“Er zijn geen resultaten gevonden op deze site voorbezwaarprocedure functie indeling”. Deze zoekopdracht is, naar [appellant] heeft uitgelegd, gegeven door een voormalige collega van [appellant] die nog bij BAM werkt. Op de mondelinge behandeling is door BAM desgevraagd geantwoord dat bij BAM circa 8.000 mensen werken en dat de bezwaarcommissie drie keer per jaar in actie komt. Gelet op deze argumentatie van partijen wordt geoordeeld dat er niet vanuit kan worden gegaan dat door BAM voldoende ruchtbaarheid is gegeven aan het bestaan van de Bezwaarcommissie. Uit de producties van zowel BAM als [appellant] volgt dat deze via intro niet dan wel niet goed vindbaar is. Evenmin is gebleken dat in de jaarbeoordelingen wordt verwezen naar de bezwaarmogelijkheid terwijl BAM wel stelt maar niet aannemelijk maakt dat de Bezwaarcommissie daadwerkelijk actief is. Zo legt zij bijvoorbeeld geen uitspraken van deze commissie over maar zij volstaat met de mededeling dat deze drie keer per jaar actief is. Een en ander betekent dat het hof van oordeel is dat door BAM onvoldoende is gesteld om ervan te kunnen gaan dat [appellant] wist, dan wel kon weten, van het bestaan van de Bezwaarcommissie. Dat [appellant] geen bezwaar tegen zijn indeling heeft gemaakt kan dan ook niet als een bijzondere omstandigheid gelden op grond waarvan bij BAM het gerechtvaardigd vertrouwen is kunnen ontstaan dat hij zijn rechten op een correcte schaalindeling zou hebben laten varen. Nu BAM geen andere bijzondere omstandigheden heeft gesteld is geen sprake van rechtsverwerking.

De periode vanaf 1 januari 2013

3.19.

Het hof komt dus toe aan de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [appellant] . Sinds het vertrek van [naam1] , zo stelt [appellant] , is hij belast met de werkzaamheden van projectbegeleider. Het hof overweegt dat duidelijk is dat als gevolg van het vertrek van [naam1] zijn werkzaamheden moesten worden overgenomen door zijn voormalige collega’s nu [naam1] immers niet is opgevolgd door een andere functionaris. BAM stelt dat zijn werkzaamheden zijn verdeeld over het gehele team. Dit wordt door [appellant] tegengesproken; hij stelt dat de bulk van de werkzaamheden van [naam1] , naast zijn werkzaamheden als werkorganisator, op zijn schouders terecht kwam (circa 75%). [appellant] wijst op een door hem vervaardigde matrix waarin alle projecten staan die hij zou hebben overgenomen en verklaringen van getuigen, zoals voormalige collega’s en leidinggevenden die zowel onderhands als onder ede in het kader van een voorlopig getuigenverhoor hebben verklaard. [naam1] verklaart als getuige onder ede:
“Mijn werkzaamheden werden overgenomen door [appellant] . Hij was de enige collega die mijn taken kon overnemen. De werkzaamheden moesten doorlopen voor de klant. Ik heb mijn werkzaamheden geïnventariseerd en ik heb [appellant] meegenomen in de lopende projecten. Nieuwe opdrachten moesten meteen door hem worden opgepakt. Naast de taken die [appellant] van mij over nam, had hij zijn eigen werkzaamheden. De taken die [appellant] van mij over nam, waren taken die behoren bij de functie van projectbegeleider.”Mevrouw [naam2] was als werknemer van BAM belast met de administratie van de projecten van [naam1] en zij verklaart hierover op 24 mei 2019 als getuige onder ede:
“Toen [naam1] omstreeks 2012 vertrok, is zijn werk over een aantal personen verdeeld. De heer [appellant] nam drie kwart van de werkzaamheden van de heer [naam1] over en hij is dat werk blijven doen tot twee jaar geleden.”Verder brengt [appellant] tal van inhoudelijke documenten van de overgenomen projecten in het geding waarop zijn naam staat en als functieaanduiding “projectbegeleider”. Overwogen wordt dat [appellant] hiermee in elk geval aannemelijk heeft gemaakt dat hij vanaf 1 januari 2013 een niet onbelangrijk gedeelte van de werkzaamheden van [naam1] als projectbegeleider heeft overgenomen en dat hij die werkzaamheden de jaren nadien is blijven uitvoeren.

3.20.

[appellant] stelt daarom dat hij vanaf 1 januari 2013 tot 2 mei 2016 (de eerste dag van zijn arbeidsongeschiktheid) de werkzaamheden van [naam1] grotendeels heeft overgenomen en dat BAM gehouden is reeds vanaf 1 januari 2013 hem te belonen op grond van schaal 8. Het hof kan er echter niet vanuit gaan dat [appellant] reeds vanaf 1 januari 2013 volledig werkte als projectbegeleider, omdat dit door BAM is betwist maar ook omdat, naar [appellant] zelf stelt, hij zijn eigen werkzaamheden van werkorganisator bleef verrichten. Die stelling strookt met de verweren van BAM dat de functies van projectbegeleider en werkorganisator een zekere overlap hebben en dat haar werknemers na verloop van tijd ingroeien naar een hogere functie. Het hof zal verderop (r.o. 3.25.) beslissen dat de vorderingen van [appellant] die zien op de periode 1 januari 2013 – 2 mei 2016 bij eindarrest worden afgewezen. Voor de uitleg van deze beslissing is relevant wat de betekenis is van de jaarbeoordeling 2015 voor de door [appellant] ingestelde vorderingen zodat daarop nu eerst wordt ingegaan.

De jaarbeoordeling 2015

3.21.

In de jaarbeoordeling 2015 (zie r.o. 3.7.) staat vermeld dat [appellant] toe was aan de volgende stap in zijn loopbaan bij BAM, te weten van werkorganisator naar projectbegeleider. Die functie wordt beloond in schaal 8. Op het voorgedrukte beoordelingsformulier is het vakje over ontwikkel- en aandachtspunten niet ingevuld. Daaruit leidt het hof af dat deze er volgens BAM niet waren, althans niet in zodanige mate dat zij daarop moesten worden vermeld. Ook uit de B-beoordeling leidt het hof af dat [appellant] reeds in verregaande mate voldeed aan de functievereisten van projectbegeleider, waaruit dus ook volgt dat [appellant] die werkzaamheden in elk geval deels reeds uitvoerde. Een andere verklaring voor de B-beoordeling wordt namelijk niet gegeven door BAM. Directeur [naam3] van BAM zegt, blijkens de aantekeningen van de comparitie bij de kantonrechter, dat de stap naar projectbegeleider in 2016 op het programma staat en dat [appellant] in dat jaar op deze functie zou worden voorbereid. Ook zegt hij dat het een functie is waar je naar toegroeit. Gecombineerd met het onder de vaststaande feiten weergegeven carrièreverloop, het oppakken van veel taken van [naam1] door [appellant] , de uitlatingen van [naam3] en dat tot aan de aanvang van de arbeidsongeschiktheid er geen bedenkingen van BAM over het functioneren van [appellant] aanwijsbaar zijn, gaat het hof ervan uit dat [appellant] , als hij zou blijven functioneren c.q. doorgroeien zoals hij tot dan toe had gedaan, binnen de daarvoor bij BAM geldende termijn in die functie zou zijn benoemd. Het hof oordeelt daarom dat BAM aan [appellant] heeft toegezegd dat hij op termijn projectbegeleider zou worden en dat [appellant] daarmee (vanzelfsprekend) heeft ingestemd omdat hij dat ook graag wilde.

3.22.

BAM voert nog aan, onder verwijzing naar jurisprudentie^[3], dat zij een zekere beleidsruimte heeft zodat zij mocht besluiten [appellant] niet te promoveren naar de functie van projectbegeleider. Het hof overweegt dat BAM zich op grond van deze jurisprudentie terecht op het standpunt stelt dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij de vraag of een werknemer in een hogere functie(schaal) moet worden ingedeeld. De rechter mag immers niet op de stoel van de werkgever gaan zitten. In deze zaak echter is er sprake van een toezegging dat bij blijvend goed functioneren c.q. doorgroeien [appellant] tot projectbegeleider met indeling in schaal 8 zou worden benoemd. BAM had dus al besloten dat [appellant] zou worden benoemd en anders dan BAM aanvoert was er op dat punt dan ook geen beleidsruimte meer voor BAM om daarvan af te zien. Dat zou alleen anders zijn als [appellant] slechter zou zijn gaan functioneren wat gesteld noch gebleken is. Het hof oordeelt daarom dat de vordering tot hogere inschaling inhoudelijk (en dus niet enkel marginaal) moet worden beoordeeld. Overwogen wordt volledigheidshalve dat gesteld noch gebleken is dat bij BAM zich omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan BAM aan haar toezegging geen uitvoering had hoeven te geven (zoals bedrijfsbeëindiging, vacaturestop, reorganisatie e.d.).

De arbeidsongeschiktheid

3.23.

BAM voert als verweer verder aan dat als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid het functioneren van [appellant] niet kon worden beoordeeld omdat hij werkzaamheden verrichtte die uitsluitend op zijn re-integratie zagen. Deze waren bovendien niet omvangrijk genoeg en werden ook niet op het niveau van projectbegeleider verricht. Daarom kon BAM hem dus niet plaatsen in de functie van projectbegeleider. [appellant] stelt daartegenover dat hij niet in de functie van projectbegeleider behoeft te worden geplaatst maar dat goed werkgeverschap met zich brengt dat hij wel in schaal 8 had moeten worden ingedeeld, vooral gelet op zijn afhankelijkheid van de IVA-uitkering en pensioenuitkering als enige inkomstenbronnen die, gedurende de rest van zijn leven, zijn gebaseerd op het door hem laatst verdiende loon. Zijn arbeidsongeschiktheid mag daaraan niet in de weg staan. Het hof is van oordeel dat [appellant] had moeten worden ingedeeld in schaal 8 en legt dat als volgt uit. Gebleken is dat [appellant] altijd het vaste voornemen had om weer aan de slag te gaan en dat BAM dat ook wenste. Volgens de rapportages van bedrijfsarts en bedrijfskundige hebben beide partijen zich naar behoren ingespannen om dit te bereiken. Helaas werd steeds duidelijker dat de gevolgen van de valpartij hieraan in de weg stonden en is in de ziekteperiode gaandeweg gebleken dat [appellant] nooit meer op het niveau van werkorganisator of projectbegeleider zou kunnen werken. Dat neemt echter niet weg dat BAM als goed werkgever haar toezegging diende na te komen en [appellant] behoorde in te delen in schaal 8 ook toen duidelijk werd dat hij, als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid en buiten zijn schuld, feitelijk nooit als projectbegeleider meer zou kunnen werken. De hiervoor genoemde toezegging en toepasselijke beloningssystematiek leiden er dan ook toe dat [appellant] regulier moet worden ingedeeld in schaal 8.

3.24.

Beoordeeld dient te worden per welke datum [appellant] in de functie van projectbegeleider zou zijn benoemd. Het hof oordeelt dat, de arbeidsongeschiktheid van [appellant] weggedacht, vast is komen te staan dat in elk geval in 2017 [appellant] in deze functie zou zijn ingegroeid en dus daarin zou worden benoemd. Dit wordt als volgt uitgelegd. In de eerste plaats volgt uit de arbeidsvoorwaardenbrief van 29 maart 2016, die is verstuurd nadat het beoordelingsgesprek van 20 januari 2016 heeft plaatsgevonden en voordat [appellant] arbeidsongeschikt werd, dat [appellant] het komende jaar nog steeds werkorganisator zou zijn. Hiertegen heeft [appellant] niet geprotesteerd zodat daarmee duidelijk is dat [appellant] er ook vanuit ging dat hij niet al in 2016 tot projectbegeleider zou worden benoemd. Verder is van belang dat in het BAM Functiewaarderingssysteem is vermeld dat indeling in de hogere salarisschaal plaatsvindt per 1 januari van het volgende kalenderjaar. Tot slot geldt dat directeur [naam3] heeft verklaard bij de kantonrechter dat [appellant] in het jaar 2016 zou worden voorbereid op de functie van projectbegeleider. Op grond hiervan oordeelt het hof dat ervan uit kan worden gegaan dat in 2017 [appellant] tot projectbegeleider zou worden benoemd. Aansluitende bij de niet weersproken systematiek van arbeidsvoorwaardenbrieven per einde maart oordeelt het hof dat [appellant] niet per 1 januari maar in elk geval per 1 april 2017 zou zijn benoemd tot projectbegeleider met indeling in salarisschaal 8. Dat betekent dat het hof bij eindarrest een verklaring voor recht met deze strekking kan geven. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rolzitting voor een akte van BAM zodat zij een berekening kan geven van het salaris dat [appellant] vanaf 1 april 2017 tot 2 mei 2018 (einde loondoorbetalings-verplichting BAM) zou hebben moeten verdienen op basis van indeling in schaal 8. [appellant] mag hierop bij antwoordakte reageren.

De loonvordering over de periode voor 1 april 2017

3.25.

Het hof heeft reeds (r.o. 3.19.) overwogen dat door [appellant] aannemelijk is gemaakt dat hij vanaf het vertrek van [naam1] per 1 januari 2013 een groot deel van zijn werkzaamheden heeft overgenomen en dat hij die is blijven voortzetten tot 2 mei 2016. Anders dan [appellant] stelt oordeelt het hof dat op grond van het door BAM gehanteerde Functiewaarderingssysteem zij niet gehouden is om hem reeds vanaf 1 januari 2013 op grond van schaal 8 te belonen. Dit wordt als volgt uitgelegd. Vertrekpunt is dat op grond van de door BAM aangehaalde jurisprudentie^[4]de rechter bij deze beoordeling terughoudendheid past omdat hij, zoals overwogen, niet op de stoel van de werkgever mag gaan zitten. Duidelijk is dat [appellant] op grond van het Functiewaarderingssysteem regulier werd beoordeeld, dat hij carrièrestappen zette en dat hij in april 2015 nog in een hogere loonschaal was ingedeeld. Op basis van zijn goede beoordeling in 2015 en de jaren daarvoor heeft BAM het besluit genomen dat [appellant] voor een nieuwe stap in aanmerking kwam, zoals blijkt uit de jaarbeoordeling 2015. Dat was de stap naar projectbegeleider, in welke functie [appellant] geleidelijk aan het ingroeien was. Het harde werken en goed functioneren in de jaren na 2013 zijn door BAM dus onderkend en resulteerden in deze stap, die volgens de systematiek daarna pas zou leiden tot een indeling in schaal 8. Deze beslissingen van BAM zijn navolgbaar en begrijpelijk en doorstaan dus de marginale toets die de rechter moet aanleggen. Daarbij komt dat [appellant] pas geruime tijd na zijn ziekmelding, namelijk bij brief van 14 juni 2018, zich voor het eerst schriftelijk heeft beklaagd over zijn schaalindeling. Overwogen wordt nog dat, de arbeidsongeschiktheid weggedacht, bij inschaling vanaf 1 april 2017 het onwaarschijnlijk is dat door [appellant] zou zijn geklaagd over een te lage inschaling over de periode daarvoor. De vordering tot loonbetaling over de periode tot 1 april 2017 zal daarom bij eindarrest daarom worden afgewezen. Voor de duidelijkheid wordt nog overwogen dat [appellant] geen vordering instelt tot betaling van loon wegens niet uitbetaald overwerk voor het waarnemen van de functie maar dat hij stelt dat hij reeds vanaf 2013 als projectbegeleider moet worden beloond omdat hij die werkzaamheden verrichtte.

De re-integratiebonus

3.26.

De vordering van [appellant] wat betreft de re-integratiebonus luidt als volgt:

“(…) het loon van [appellant] over de maanden mei en juni 2017, althans juni en juli 2017, althans juli en augustus 2017, althans augustus en september 2017,

althans september en oktober 2017, althans oktober en november 2017,

althans november en december 2017, althans een door uw hof in goede justitie aan te wijzen periode van twee maanden, aan te vullen tot 100% van het

bedongen loon inclusief alle toeslagen en verhogingen, zulks ten titel van

eenmalige bonus in verband met re-integratieactiviteiten in het tweede

ziektejaar, en daarbij aan [appellant] na te betalen het bedrag aan loon van die

aanvulling tot 100% dat [appellant] nog niet ontvangen heeft van BAM,

vermeerderd met de wettelijke verhoging alsook met de wettelijke rente;”

3.27.

De relevante bepaling van de cao luidt als volgt:

“Artikel 79: Bonus bij re-integratie in het tweede ziektejaar

1. Als een werknemer in zijn tweede ziektejaar re-integreert in zijn oude of een

nieuwe functie binnen of buiten het bedrijf, is sprake van succesvolle re-integratie

als aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

a. De werknemer is minimaal twee betalingsperioden van elk vier weken of een

maand (waarvan de aanvang gelegen is in het tweede ziektejaar) onafgebroken

weer aan het werk. Als de periode van acht weken of twee maanden wordt

onderbroken door vakantie, wordt de periode met de duur van die vakantie

verlengd.

b. De werknemer verdient per betalingsperiode minimaal 50% van het vast

overeengekomen loon of salaris dat hij per betalingsperiode verdiende voordat hij

ziek werd.

2. Als er sprake is van succesvolle re-integratie als bedoeld in lid 1 heeft de

werknemer recht op de volgende eenmalige uitkering:

a. bij re-integratie bij de eigen werkgever: een eenmalige uitkering ter grootte van

een aanvulling tot 100% van het vast overeengekomen loon of salaris dat hij

verdiende voordat hij arbeidsongeschikt werd, over de periode vanaf de eerste

dag van het tweede ziektejaar tot en met de laatste dag van de tweede maand of

achtste week van re-integratie.

b. bij re-integratie bij een andere werkgever: een eenmalige uitkering ter grootte

van een aanvulling tot 100% van het vast overeengekomen loon of salaris, over

de periode vanaf de eerste dag van het tweede ziektejaar tot en met de laatste

dag vóór de re-integratie.”

3.28.

BAM voert als verweer aan dat [appellant] niet twee aaneengesloten loonbetalingsperiodes onafgebroken weer aan het werk is gegaan. Verder stelt zij dat de bonus alleen behoeft te worden uitbetaald als er sprake is van succesvolle re-integratie. Zoals [appellant] zelf stelt is daarvan nooit sprake geweest; hij heeft enkel passende werkzaamheden verricht. Volgens BAM heeft [appellant] geen enkele periode 50% van het loon verdiend dat hij verdiende voordat hij arbeidsongeschikt werd. Terecht dus dat de kantonrechter deze vordering heeft afgewezen.

3.29.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt voor de uitleg van een bepaling van een cao de zogeheten CAO-norm. Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.^[5]

3.30.

BAM heeft geen argumenten op basis van de overige bepalingen en het onderlinge verband van de cao alsmede de toelichting aangevoerd. Gelet op de hiervoor genoemde uitgangspunten komt daarom groot gewicht toe aan de bewoordingen van artikel 79. Daaruit volgt dat sprake is van succesvolle re-integratie als aan twee voorwaarden is voldaan; te weten twee aaneengesloten loonperiodes werken in de oude of nieuwe functie èn in die periode minimaal 50% verdienen van het salaris dat voorafgaande aan de arbeidsongeschiktheid werd verdiend.

3.31.

Op de mondelinge behandeling bij het hof is door BAM beaamd, naar aanleiding van vragen van het hof, dat, in het tweede ziektejaar, over de periode 21 augustus 2017 tot 9 april 2018 [appellant] heeft voldaan aan het criterium van “minimaal twee betalingsperioden” als bedoeld in artikel 79 lid 1 onder a. Daarom hoeft het hof dit verweer niet meer te beoordelen. In zijn akte vermindering van eis van 30 december 2020 bij de kantonrechter heeft [appellant] , aan de hand van een gedetailleerd overzicht dat strookt met de door hem eerder in het geding gebrachte loonstroken laten zien dat hij in voormelde periode ruimschoots heeft voldaan aan de eis van lid 1 onder b van artikel 79. Dit is door BAM in eerste aanleg en in hoger beroep niet weersproken zodat het hof daarvan uitgaat.

3.32.

Het hof overweegt dat uit de cao-bepaling niet volgt, zoals BAM aanvoert, dat het noodzakelijk is dat de arbeidsongeschikte werknemer succesvol is gere-integreerd in zijn eigen functie. Die eis wordt namelijk niet gesteld; het gaat erom dat de werknemer weer aan het werk gaat in de oude of een nieuwe functie en dus in staat is om loon te verdienen. De bonus is een beloning voor een werknemer die zich behoorlijk heeft ingespannen om vanuit arbeidsongeschiktheid weer aan de slag te gaan en erin slaagt om loonvormende arbeid te verrichten, zoals ook blijkt uit de voorwaarde dat de werknemer in de twee betalingsperiodes minimaal 50% van het salaris verdient. Als die mijlpaal is bereikt dan heeft de werknemer recht op deze bonus.

3.33.

Nu de verweren van BAM niet opgaan heeft [appellant] in principe recht op de bonus. Voor de bepaling van de hoogte daarvan op grond van lid 2 heeft het hof meer informatie nodig. BAM wordt in de gelegenheid gesteld om een berekening te maken van het loon dat [appellant] in de periode 21 augustus 2017 tot 9 april 2018 heeft verdiend. Daarbij gaat het om de aaneengesloten periode van twee maanden die voor [appellant] het gunstigste uitvalt. Het hof zal BAM in de gelegenheid stellen om hierover een akte met een berekening over te leggen waarop [appellant] bij antwoord-akte mag reageren. Nu het hof over deze vordering de nodige beslissingen heeft genomen kan een aktewisseling op dit punt achterwege blijven als partijen er in onderling overleg in slagen op dit punt een (deel)schikking te bereiken.

De buitengerechtelijke incassokosten

3.34.

Het hoger beroep van [appellant] ziet ook op de afwijzing van de door hem gevorderde buitengerechtelijke incassokosten door de kantonrechter. [appellant] wijst erop dat er door zijn gemachtigden veelvuldig is gecorrespondeerd met (de gemachtigden van) BAM en dat hij een leek is zodat inschakeling van een advocaat redelijk is. BAM betwist de verschuldigdheid van deze kosten omdat deze onvoldoende onderbouwd zouden zijn.

3.35.

Het hof telt bij de inleidende dagvaarding 10 brieven van de gemachtigde van [appellant] aan BAM. Dat zijn overwegend brieven van inhoudelijke aard zodat daarmee is onderbouwd dat er buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die voor een vergoeding in aanmerking komen. Overwogen wordt dat het redelijk is dat [appellant] een gemachtigde heeft ingeschakeld gelet op de aard van deze zaak. Daarvoor dient een redelijke vergoeding te worden betaald die het hof bij eindarrest zal vaststellen.

De conclusie

3.36.

De zaak wordt verwezen naar de rol zoals hieronder is vermeld.

3.37.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.De beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 4 juli 2023 voor akte van BAM als bedoeld in r.o. 3.24 en r.o. 3.33

bepaalt dat BAM op de akte van [appellant] bij antwoordakte mag reageren op de eerstmogelijke rolzitting daarna,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.J. van Rijen, C. Hoogland en P.L.R. Wefers Bettink, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023.