ECLI:NL:GHARL:2023:4141

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.311.191/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 125182)

arrest van 16 mei 2023

in de zaak van

[verzoeker] ,

wonend in [woonplaats1] ,

die hoger beroep heeft ingesteld,

bij de rechtbank: eiser,

hierna:
[verzoeker],

advocaat: mr. D.L.A. van Voskuilen, die kantoor houdt in Rotterdam,

tegen

[verweerder] ,

die woont in [woonplaats2]

verweerder in hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna:
[verweerder] ,

advocaat: mr. N.E. Koelemaij, die kantoor houdt in Assen,

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

[verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, op 9 februari 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 20 april 2022;
de memorie van grieven van 16 augustus 2022;
de memorie van antwoord van 25 oktober 2022;

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

2.De kern van de zaak

In geschil is of [verweerder] , die via een mail aan abonnees op ‘zijn’ blad [naam1] een belegging in obligaties van de startup ‘CVmonitor’ uitbundig heeft aangeprezen, aansprakelijk is voor het beleggingsverlies dat [verzoeker] - die obligaties heeft gekocht - heeft geleden, omdat de CVmonitor op een mislukking is uitgedraaid.

Evenals de rechtbank wijst het hof de vordering van [verzoeker] af. Het hof zal die beslissing hierna motiveren.

3.De vaststaande feiten

3.1

De rechtbank heeft een uitgebreid overzicht van de feiten opgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep als vaststaand kunnen worden aangemerkt. Het hof zal hierna de voor de beslissing van het hof relevante feiten weergeven.

3.2

[verweerder] is vanaf 1986 actief als vermogensbeheerder en beleggingsadviseur. Hij is eindredacteur van het blad ‘ [naam1] ’ en bestuurder en (middellijk) enig aandeelhouder van de uitgeefster van dit blad. Belangstellenden kunnen via zich de website (tegen betaling) abonneren op [naam1] (‘lid worden’) en hebben dan ook toegang tot de site met beleggingstips en krijgen ‘nieuwsflashes’.

3.3

[naam1] hanteert een ‘Disclaimer en Voorwaarden’ die getoond worden bij het aangaan van het abonnement op de site en die op de achterpagina van de papieren uitgave staan afgedrukt. Deze komen erop neer dat [naam1] niet onder toezicht van de AFM of de Nederlandsche Bank staat, dat [naam1] niet in kan staan voor de juistheid of volledigheid van door de uitgeefster of betrokken medewerkers gedane mededelingen en dat zij niet aansprakelijk is voor schade in de breedste zin van het woord.

3.4

[verzoeker] is abonnee van [naam1] .

3.5

[verweerder] heeft op 22 januari 2015 de volgende mail verzonden aan (een aantal) abonnees van [naam1] .

“Beste [abonnee] ,

Een oester die op het punt staat open te gaan! Dagelijks zijn wij druk bezig voor u om de parels in de beurszee te vinden. Maandag is er op kasteel de Hooge Vuursche te Baarn een presentatie van CVmonitor. Ik denk dat ik zelden zo'n geweldige kans ben tegengekomen als CVmonitor. Het bedrijf wordt naar mijn beleving een nieuwe

standaard in Nederland. Wanneer u over het business model hoort dan zal het u niet verbazen dat de overheden samenwerken met CVmonitor. Naast samenwerking met de verschillende ministeriële departementen aan CVmonitor worden er ook al contracten besproken waarbij CVmonitor haar diensten gaat leveren aan de overheid. Mijn grote droom is dat CVmonitor op termijn naar de effectenbeurs gaat, maar daar vertel ik u maandag alles zelf over. Vanaf de eerste minuut beleg ik persoonlijk in CVmonitor. Wie betrokken wil zijn bij CVmonitor kan investeren in deze rentedragende obligatie. Er zijn nog 35 obligaties beschikbaar, dus bel snel of mail ons om informatie en geef aan voor hoeveel u zou willen meedoen. Wij mailen u dan persoonlijk de uitnodiging toe. In de bijlage vindt u alle ins en outs over deze belegging.

Ik zit nu aan de telefoon om u toelichting te geven indien u wenst.

Met vriendelijke groet.

[verweerder]
[naam1] .nl (…)”

3.6

CVmonitor B.V. is in 2012 opgericht. Het door mevrouw [naam2] (verder: [naam2] ) bedachte business concept van CVmonitor kwam erop neer kwam dat CVmonitor een digitaal systeem zou ontwikkelen dat gekoppeld zou zijn met de systemen van overheidsorganisaties (met namen van het ministerie van Onderwijs en Wetenschappen) waarmee bedrijven in staat zouden zijn de cv’s van hun sollicitanten op waarheid te toetsen. [naam2] had samenwerking gezocht met oud-minister [naam3] (verder: [naam3] ), met de bedoeling dat het netwerk van [naam3] deuren voor de startup zou openen.

De houdstermaatschappij van [naam3] werd middellijk bestuurder van CVmonitor en werd samen met [naam2] aandeelhouder in CVmonitor Holding B.V., die op haar beurt de aandelen van CVmonitor B.V. hield. [naam3] had zich tot [naam1] gericht om kapitaal voor CVmonitor te verkrijgen. Dit heeft ertoe geleid dat ook [verweerder] bij de oprichting van CVmonitor Holding B.V., via zijn persoonlijke holding aandeelhouder werd, evenals [naam4] (verder: [naam4] ) via diens vennootschap Arbic B.V. [verweerder] en [naam4] verstrekten aan CVmonitor Holding B.V. elk een lening van € 125.000,-.

Voordat de onderneming van CVmonitor echt actief werd, ontstonden er meningsverschillen tussen [naam2] en [naam3] , wat ertoe heeft geleid dat de [naam2] in 2014 is uitgekocht en dat haar aandelen door [verweerder] en [naam4] zijn overgenomen.

3.7

[verzoeker] heeft belangstelling getoond om te investeren in CVmonitor en is op de bijeenkomst van 26 januari 2015 in Baarn geweest, waar [naam3] een presentatie heeft gegeven en waar ook [verweerder] zich positief over de investering uitliet. [verzoeker] heeft voor zeven obligaties van elk € 15.000 ingetekend. In totaal is voor € 990.000 aan obligaties ingetekend. De obligaties hadden een looptijd van 3 jaar en een rente van 6 %, met een bonus indien de winst van CVmonitor boven een bepaald bedrag uitkwam.

3.8

Nadat de kopers van de obligaties daarvoor hadden betaald, is met de opbrengst daarvan aan [verweerder] en [naam4] een deel van hun lening uit 2012 terugbetaald (€ 5.000 elk). Het restant van hun lening is ook omgezet in acht obligaties van € 15.000 elk, tegen dezelfde voorwaarden als de obligaties van onder meer [verzoeker] . Verder hebben zij elk € 12.500 ontvangen voor de door hen gefinancierde uitkoop van [naam2] , die in de jaarrekening is verwerkt als ‘vooraf betaalde juridische kosten’.

3.9

Op 22 januari 2016 hebben de obligatiehouders vergaderd. [verweerder] ontbrak op die vergadering. Namens [verweerder] heeft zijn advocaat op 18 februari 2016 aan de overige obligatiehouders geschreven dat [verweerder] geen inhoudelijke bemoeienis heeft met bestuurshandelingen binnen CVmonitor B.V. en dat sprake is van verschil van inzicht tussen [verweerder] en [naam3] . Om die reden zal de advocaat de rechten als (middellijk) aandeelhouder uitoefenen. Op basis van de door [naam3] geprognosticeerde omzet- en winstcijfers gaat [verweerder] ervan uit dat de obligatiehouders zich geen zorgen hoeven te maken over het rendement van hun investering.

3.1

Op 12 juli 2016 hebben [verzoeker] en CVmonitor de looptijd van de obligatielening verlengd tot uiterlijk 28 februari 2025.

3.11

Op 22 december 2016 heeft [verzoeker] in een mail aan de andere obligatiehouders geschreven dat hij het besluit van de directie van CVmonitor om, gegeven de cashflowproblemen, geen rente uit te betalen, een juist en verstandig besluit vindt en waarin hij oproept om de directie de tijd te geven om haar doelstellingen te verwezenlijken.

3.12

Op 23 december 2016 heeft de advocaat van [verweerder] aan de obligatiehouders geschreven dat, gegeven de penibele situatie van CVmonitor, waarbij een half jaar er al sprake was van een dreigende insolventie en enkele weken eerder nog maar 3000 euro kasgeld aanwezig was, op korte termijn een bijeenkomst van de obligatiehouders moest plaatsvinden.

3.13

[verzoeker] heeft daarop en op een mail van de advocaat van [verweerder] van

30 december 2016 nog diezelfde dag gereageerd en aangegeven zich misleid te voelen.

3.14

[naam3] heeft zich medio 2017 uit laten schrijven als bestuurder van CVmonitor. Daarna is door de aandeelhouders opnieuw [naam2] tot bestuurder benoemd (als zodanig ingeschreven per 31 juli 2017) maar deze heeft zich op 14 augustus 2017 alweer laten uitschrijven. Beide CVmonitor-vennootschappen hebben geen middelen meer en ontplooien geen activiteiten, wat ook bij de kamer van koophandel is gemeld.

3.15

[verzoeker] heeft bij brief van zijn incassogemachtigde van 22 juni 2018 [verweerder] aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige daad voor het geleden verlies op de investering in CVmonitor.

4.Het oordeel van de rechtbank

4.1

[verzoeker] heeft bij de rechtbank de door hem geleden schade gesteld op het bedrag van de obligatielening, verminderd met de ontvangen rente, neerkomend op een bedrag van per saldo € 103.603,61 en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf

17 november 2019. Hij heeft veroordeling van [verweerder] gevorderd tot betaling daarvan.

4.2

De rechtbank heeft het beroep van [verweerder] op de algemene voorwaarden van [naam1] en de daarin opgenomen exoneratie gehonoreerd. Het beroep op die voorwaarden is volgens de rechtbank niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dat [verweerder] [verzoeker] bewust zou hebben misleid, acht zij niet aangetoond. Ook de omzetting van de lening van [verweerder] aan CVmonitor in een obligatielening en de betalingen aan [verweerder] zijn volgens de rechtbank niet onrechtmatig. De rechtbank heeft de vorderingen dan ook afgewezen.

5.Het oordeel van het hof

De vordering in hoger beroep

5.1

[verzoeker] vordert dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en alsnog zijn vorderingen toewijst, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure. [verzoeker] heeft daartoe zes bezwaren (grieven) tegen het vonnis van de rechtbank geformuleerd die het hof hierna thematisch zal bespreken.

De aanprijzing van [verweerder] om te investeren in CVmonitor was niet onrechtmatig

5.2

[verzoeker] stelt dat [verweerder] als privépersoon hem de mail van 22 januari 2015 heeft gezonden en dat de daarin vervatte aanprijzing van CVmonitor onrechtmatig was.

Het hof stelt vast dat tussen [verweerder] en [verzoeker] geen sprake was van een adviesrelatie. [verweerder] heeft in een algemene mail aan abonnees van [naam1] CVmonitor als een geweldige investeringskans aanbevolen. Het doen van een dergelijke (niet- gepersonaliseerde) aanbeveling is in het algemeen niet onrechtmatig. Dat wordt ook niet anders als het beleggingsresultaat tegenvalt. Het doen van een dergelijke aanbeveling kan wel onrechtmatig zijn als de geadresseerde bewust wordt misleid. De stelplicht en bewijslast dat [verweerder] in die zin onrechtmatig heeft gehandeld, berust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op [verzoeker] .

5.3

Volgens [verzoeker] in zijn toelichting op zijn tweede grief, was van misleiding sprake omdat (i) CVmonitor er op het moment van het versturen van de mail van

22 januari 2015 al slecht voorstond, (ii) [verweerder] dat wist, (iii) hij zich op dat moment al uit de onderneming had teruggetrokken en (iv) hij er persoonlijk belang bij had dat derden gelden ter beschikking zouden stellen om zijn eigen positie te kunnen afbouwen. In de toelichting op de derde grief voegt hij daar nog aan toe dat een insolvente toestand niet van de ene dag op de andere ontstaat en dat [verweerder] in 2015 al had moeten weten dat het fout zou gaan en had moeten melden dat het werkkapitaal en eigen vermogen van CVmonitor op 1 februari 2015 negatief waren.

5.4

[verzoeker] voert aan dat de verwijzingen naar oesters en parels de kwalificatie ‘geweldige kans’ in de mail van 22 januari 2015 onrechtmatig was en stelt dat [verweerder] in januari 2015 zelf geen vertrouwen meer had in CVmonitor. Voor die stelling ontbreekt elke onderbouwing. Dit kan niet worden afgeleid uit de latere gebeurtenissen; dat eind 2015 de verstandhouding tussen [verweerder] en [naam3] is verslechterd, betekent nog niet dat [verweerder] in januari 2015 al geen vertrouwen meer had in CVmonitor. Ook voor de stelling dat [verweerder] zich al (deels) teruggetrokken had uit CVmonitor op het moment dat hij de mail van

22 januari 2015 had geschreven ontbreekt de onerbouwing. Deze stelling vindt ook geen steun in de vaststaande feiten. Datzelfde geldt voor de verder ook niet toegelichte stelling dat [verweerder] zijn eigen obligaties aan [verzoeker] zou hebben verkocht. [verzoeker] heeft immers, na de presentatie van [naam3] , op 26 januari 2015 ingetekend op een obligatielening van CVmonitor die pas op 4 februari 2015 notarieel is vastgelegd met CVmonitor als uitgeefster van de obligaties.

5.5

CVmonitor was een startup die in 2015 nog op markt gezet moest worden en daarvoor geld nodig had. Dat in die fase de onderneming geen positieve cijfers kon laten zien, is eigen aan een startup en maakt niet dat alleen daardoor de aanprijzing van [verweerder] in januari 2015 onrechtmatig zou zijn. Dat CVmonitor in 2016 financieel in zwaar weer terecht is gekomen, betekent evenmin dat daardoor in januari 2015 voorzienbaar was dat de CVmonitor het niet zou redden.

5.6

De rechtbank heeft overwogen dat de feitelijke informatie over CVmonitor op de bijeenkomst van 26 januari 2015 is verstrekt door het bestuur van CVmonitor in de persoon van [naam3] . [verzoeker] voert wel een grief aan tegen die overweging, maar erkent vervolgens dat [naam3] inderdaad daar de feitelijke informatie heeft verstrekt. Hij stelt in de toelichting dat [verweerder] de onjuistheden in die presentatie op dat moment had moeten tegenspreken. [verzoeker] geeft echter niet aan op welke onjuistheden hij doelt en over welke informatie [verweerder] op dat moment beschikte die hij onder de pet zou hebben gehouden. [verzoeker] heeft in hoger beroep niet aangevoerd dat hij op of voorafgaand aan die bijeenkomst persoonlijk contact heeft gehad met [verweerder] en dat [verweerder] hem zelf van onjuiste informatie heeft voorzien.

5.7

Ook de stelling dat [verweerder] de obligaties alleen zou hebben aangeprezen om daar direct zelf beter van te worden, is niet voldoende met feiten gestaafd. Uit de opbrengst van de obligatielening is aan [verweerder] een drietal, relatieve beperkte bedragen betaald. In de eerste plaats een bedrag van € 12.500 voor zijn bemoeienissen met de uitkoopregeling van [naam2] . Volgens [verweerder] komt dit bedrag overeen met het bedrag dat aan [naam2] is betaald (boven de zeer geringe nominale waarde van de aandelen) en de juridische kosten rond de uitkoop. Dat dit feitelijk anders zou liggen, heeft [verzoeker] niet gesteld. Verder is de lening van [verweerder] uit 2012 aan CVmonitor omgezet in 8 obligaties (van elk € 15.000) tegen gelijke voorwaarden als voor de overige obligaties golden. Die omzetting als zodanig betekende niet dat [verweerder] geld terugontving. Hij heeft alleen, net als de andere obligatiehouders, in het eerste jaar nadien ook rente ontvangen die hij op zijn aanvankelijk renteloze lening niet zou hebben ontvangen. Daarnaast is hem € 5.000 terugbetaald, (het verschil tussen 8 obligaties van € 15.000 nominaal en de hoogte van de oorspronkelijke lening van € 125.000). Per saldo heeft [verweerder] uit de gelden die de obligatielening opbracht € 17.500 plus ongeveer € 10.000 aan rente ontvangen. Het hof acht niet aangetoond dat [verweerder] CVmonitor alleen heeft aangeprezen met het oog op de mogelijkheid dat CVmonitor die betalingen kon doen als voldoende beleggers op de obligatielening zouden inschrijven. Daarbij komt dat [verweerder] per saldo voor het grootste deel van zijn investering uiteindelijk ook het schip is ingegaan.

5.8

De gebeurtenissen van na januari 2015 leiden evenmin tot aansprakelijkheid van [verweerder] . [verzoeker] stelt zelf in zijn toelichting op de vierde grief dat hij het feitencomplex dat zich heeft afgespeeld nadat hij obligaties had verkregen, alleen heeft ingekleurd om duidelijk te maken hoe [verweerder] ‘in de wedstrijd stond’. Dat [verweerder] op enig moment nadat hij obligaties had verkregen twee obligaties aan een derde heeft verkocht, maakt niet dat met terugwerkende kracht de mail van 22 januari 2015 als onrechtmatig kan worden bestempeld.

5.9

Het hof oordeelt dat de aanprijzing van [verweerder] van de obligatielening in zijn mail van 22 januari 2015 niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt. [verzoeker] heeft op

26 januari 2015, nadat hij [naam3] had aangehoord en zonder nader onderzoek te doen, zelf beslist om in te tekenen op de obligatielening en heeft zelf het aantal obligaties dat hij wenste te nemen bepaald. Uit het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank blijkt dat [verzoeker] altijd vertrouwen in [naam3] heeft behouden en haar niets verwijt, hoewel zij de bestuurder van CVmonitor was. [verweerder] heeft geen beleidsbepalende rol in CVmonitor vervuld. Waarom dan juist [verweerder] verantwoordelijk zou zijn voor het door [verzoeker] geleden beleggingsverlies, heeft [verzoeker] niet aannemelijk gemaakt. Dat hij zonder de mail van [verweerder] nooit in CVmonitor had belegd, zoals hij in zijn vijfde grief aanvoert, is onvoldoende reden om [verweerder] aansprakelijk te houden voor het beleggingsverlies.

Het beroep op de disclaimer van [naam1] is niet relevant

5.1

De eerste grief van [verzoeker] keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] een beroep toekomt op de disclaimer die [naam1] hanteert. Aangezien het hof hiervoor heeft vastgesteld dat [verweerder] niet onrechtmatig tegenover [verzoeker] heeft gehandeld, is voor de beoordeling van de aanspraak van [verzoeker] niet van belang of [verweerder] zich al dan niet op die disclaimer kan beroepen. Grief 1 kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Het hof is het wel met de rechtbank eens dat [verweerder] de mail van

22 januari 2015 heeft verzonden aan [verzoeker] uit hoofde van diens abonnement op

[naam1] . De vraag of tussen (de uitgeefster van) [naam1] en [verzoeker] deze disclaimer als algemene voorwaarden zijn overeengekomen en in hoeverre daaraan werking toekomt, kan echter verder onbesproken blijven.

De conclusie

5.11

De grieven slagen niet. Aan de slotgrief komt geen zelfstandige betekenis toe. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Omdat [verzoeker] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover^[1]. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

6.De beslissing

Het hof:

6.1

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van

9 februari 2022;

6.2

veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerder]

€ 1.780 aan griffierecht

€ 3.481 aan salaris van de advocaat van [verweerder] (1 procespunt x appeltarief V)

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.W. Zandbergen en M.M. Lorist en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

16 mei 2023.