ECLI:NL:GHARL:2023:4127

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.319.086

(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 9837883 en 9912554)

beschikking van 15 mei 2023

in de zaak van

Dr. Oetker Nederland B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster in de zaak 9837883,
verzoekster in de zaak 9912554,

hierna: Dr. Oetker

advocaat: mr. G.G. Bosch

tegen

[verweerder]

wonende te [woonplaats1] ,

verweerder in hoger beroep

in eerste aanleg: verzoeker in de zaak 9837883,

verweerder in de zaak 9912554,

hierna: [verweerder]

advocaat: mr. E.D. van Tellingen.

1.1. Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Dr. Oetker heeft beroep ingesteld tegen de beschikkking die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, op 23 augustus 2022 heeft gegeven. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

– het beroepschrift;

– het verweerschrift (met producties).

1.2

Op 8 maart 2023 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Beide advocaten hebben daar een toelichting gegeven, mr. Bosch aan de hand van spreekaantekeningen. De spreekaantekeningen zijn samen met het verslag van de mondelinge behandeling (proces-verbaal) aan het dossier toegevoegd. Na afloop van de mondelinge behandeling is tussen partijen afgesproken dat ze nog in overleg zouden treden om te onderzoeken of een minnelijke regeling mogelijk was. Omstreeks 1 april 2023 hebben partijen bericht dat geen regeling bereikt was en hebben zij het hof verzocht om een beschikking te wijzen.

2.De kern van de zaak en de procedures bij de kantonrechter

2.1

[verweerder] werkt sinds 1 september 2011 bij Dr. Oetker als [functie1] . Nadat zijn leidinggevende verdacht werd van jarenlange fraude is [verweerder] daarover gehoord en vervolgens op 1 april 2022 op staande voet ontslagen. Dr. Oetker verdenkt [verweerder] van betrokkenheid bij de fraude en vindt dat hij onvoldoende heeft meegewerkt aan het onderzoek naar de fraude.

2.2

[verweerder] heeft aan de kantonrechter verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen, met enkele nevenverzoeken. Dr. Oetker heeft (tegen)verzoeken ingediend.

2.3

De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, heeft het ontslag op staande voet vernietigd, Dr. Oetker veroordeeld tot doorbetaling van het loon en tot het verstrekken van salarisspecificaties. De overige verzoeken van partijen zijn afgewezen.

2.4

De bedoeling van het hoger beroep van Dr. Oetker is dat het hof oordeelt dat het ontslag op staande voet geldig is en haar verzoeken alsnog toewijst.

3.3. Het oordeel van het hof

de beslissing in het kort

3.1

Het hof beslist dat het aan [verweerder] gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en dat er geen grond is voor de door Dr. Oetker voorwaardelijk gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het hof zal daarom de beschikking van de kantonrechter bekrachtigen, behalve wat betreft de door de kantonrechter toegewezen wettelijke verhoging. Die matigt het hof tot 20%. Het hof zal deze beslissing hierna toelichten.

wat is er gebeurd

3.2

Het hof verwijst naar de feiten die de rechtbank in r.o. 2.1 tot en met 2.7 van de bestreden beschikking heeft vastgesteld, neemt die over en vult die aan. In het kort komt het er op neer dat het volgende is voorgevallen. Dr. Oetker is een internationaal bedrijf dat actief is op de retail- en foodservicemarkt met – kort gezegd – bakproducten. [verweerder] werkte sinds 2011 voor Dr. Oetker, laatstelijk als [functie2] . In die functie was hij beheerder van de IT-infrastructuur van Dr. Oetker in een team met een tweede [functie1] en hun beider manager, [naam1] . [naam1] was de leidinggevende en was als hoofd van de IT-afdeling van Dr. Oetker Nederland onder meer verantwoordelijk voor inkoop van apparatuur en IT-dienstverlening.

3.3

Naar aanleiding van signalen van een interim IT-manager heeft het hoofdkantoor van Dr. Oetker een onderzoek (audit) laten uitvoeren naar de inkoopprocessen van de IT-afdeling van Dr. Oetker. Daarbij zou zijn gebleken dat [naam1] jarenlang fraude heeft gepleegd door goederen en diensten in te kopen bij aan hem gelieerde bedrijven (door zogenaamde PO’s, purchase orders, aankooporders aan te maken), waar geen of onvoldoende tegenprestatie van die bedrijven tegenover stond. In het auditrapport is verder opgemerkt dat “
[we] het vermoeden [hebben] dat met name [functie1] [verweerder] de ontwikkelde fraudepatronen mogelijk heeft gedoogd of er medeplichtig aan is geweest”.

3.4

Naar aanleiding van het auditrapport is [verweerder] op 1 april 2022 gehoord en is hem nog diezelfde dag bij brief het ontslag op staande voet aangezegd. In de brief is onder meer opgenomen:

“
Samenvattend:

• U bent betrokken geweest bij een jarenlang proces van het betalen van facturen waarvan elk bewijs ontbreekt dat hier daadwerkelijk producten of diensten voor geleverd zijn;

• Er zijn talloze voorbeelden waarbij u PO’s heeft aangemaakt voor voornoemde opdrachten, waarvan u geen verklaring hebt waarom u deze hebt aangemaakt, terwijl u hiervoor wel verantwoordelijk was;

• U heeft blijkens uw verklaring geen vragen gesteld waarom u van de heer [naam1] PO's moest aanmaken en voor welk doel. Evenmin bent u nagegaan of hier daadwerkelijk producten of diensten voor geleverd werden;

• U weet niet te benoemen of en zo ja welke consultants toegang hebben gehad tot het netwerk, terwijl dit uw verantwoordelijkheid betreft;

• Deze gang van zaken al enkele jaren zo loopt;

• U in uw rol van Internationaal IT-beveiligings expert voornoemde werkwijze [..] nooit had mogen toestaan en op zijn minst daar vragen over had moeten stellen, dan wel melding had moeten maken gelet op intern geldende procedures en de Code of Conduct, waarmee u bekend bent;

• U een tegenstrijdige en onjuiste verklaring heeft afgelegd naar het Internationale audit team. Kortom: U heeft zaken verdraaid anders voorgesteld en/of verzwegen in het kader van een internationaal auditonderzoek.

De [HR-manager] heeft vervolgens aangeven dat voorgaande voor Dr. Oetker een reden voor ontslag op staande voet oplevert en heeft u dit ontslag verleend. Elke bovengenoemde reden afzonderlijk, maar ook in onderlinge samenhang, levert een dringende reden voor ontslag op.”

3.5

Bij brief van 8 april 2022 is namens [verweerder] bezwaar gemaakt bij Dr. Oetker tegen het ontslag op staande voet.

houdt het ontslag op staande voet stand?

3.6

De kern van de zaak is of het ontslag op staande voet standhoudt. Daarvoor geeft de wet het volgende toetsingskader. De werkgever heeft de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen wegens een dringende reden. Die reden moet onverwijld aan de werknemer worden meegedeeld (artikel 7:677 lid 1 BW). Als dringende reden worden beschouwd zodanige omstandigheden die als gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevraagd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De wet geeft daar ook voorbeelden van (in artikel 7:678 BW). De bewijslast van het bestaan van de dringende redenen rust op de werkgever.

3.7

In hoger beroep ligt alleen de vraag voor of sprake is van een dringende reden. Of het ontslag onverwijld en onder mededeling van de ontslaggronden is gegeven, staat niet ter discussie. Het hof komt net als de kantonrechter en op dezelfde gronden tot het oordeel dat niet is gebleken van een dringende reden. Het hof licht dit toe.

3.8

De kantonrechter heeft drie concrete frauduleuze handelingen van [naam1] beoordeeld – en in het verlengde daarvan de verwijten beoordeeld die [verweerder] worden gemaakt – en geconcludeerd dat [verweerder] niet van de fraude op de hoogte was en hem geen verwijt kan worden gemaakt. In hoger beroep voert Dr. Oetker opnieuw aan dat vaststaat dat [verweerder] ’ leidinggevende [naam1] jarenlang fraude heeft gepleegd. Zij verwijt [verweerder] dat hij daarbij betrokken was in die zin dat hij onvoldoende kritisch is geweest naar de handelwijze van [naam1] en ondanks de daartoe op hem rustende verplichtingen geen melding heeft gemaakt van het handelen van [naam1] , zodat deze jarenlang zijn gang kon gaan. Zo had [verweerder] moeten opvallen dat externe partijen (consultants) die toegang kregen tot de systemen daar geen gebruik van maakten, aangezien [verweerder] verantwoordelijk was voor de veiligheid van het bedrijfsnetwerk. Ook gaat het om veel meer PO’s waarbij [verweerder] betrokken was dan de drie concrete gevallen die de kantonrechter heeft besproken; die maakten deel uit van een patroon van dubieuze opdrachten.

3.9

[verweerder] betwist dat hij op de hoogte was of had moeten zijn van fraude die [naam1] zou hebben gepleegd. Van hem kon niet worden verwacht dat hij het werk van zijn leidinggevende controleerde. Hij heeft immers geen verstand van inkoop en was nauwelijks bekend met het systeem om PO’s aan te maken. Daarnaast was er door ziekte en het vertrek van medewerkers een hoge werkdruk. [verweerder] stelt verder dat hij, anders dan Dr. Oetker doet voorkomen, geen speciale rol had in de beveiliging van het IT-systeem en daar ook niet voor was opgeleid. Of consultants toegang kregen tot het netwerk was een verantwoordelijkheid van het hele team, zodat hij daarover geen overzicht had. Verder stelt hij dat hij vanwege recente ontwikkelingen die zich binnen het team voordeden, in opdracht van [naam1] een beperkt aantal PO’s heeft aangemaakt voor leveranciers die op dat moment al in het inkoopsysteem waren ingevoerd en dat hij geen reden had om te twijfelen aan de correctheid daarvan.

3.1

Het hof stelt vast dat hoewel Dr. Oetker meent dat de kantonrechter op meer PO’s acht had moeten slaan, ook in hoger beroep de stellingen van Dr. Oetker zijn toegespitst op de betrokkenheid van [verweerder] bij de drie frauduleuze handelingen van [naam1] die concreet zijn uitgewerkt. Het hof zal deze opnieuw beoordelen, als volgt:

- Wat betreft de PO van 15 november 2021 verwijt Dr. Oetker [verweerder] dat hij geen vragen heeft gesteld over de merkwaardige gang van zaken ( [naam1] kwam hem in het ziekenhuis opzoeken om een PO te ondertekenen). Het hof overweegt dat [verweerder] in die periode (van 8 november 2021 tot 30 maart 2022) ziek was. Volgens de bedrijfsarts was hij uitgevallen wegens beperkingen in het dynamisch en statisch handelen bij ziekte. [verweerder] kreeg onder meer morfine toegediend. Onder die omstandigheden en gelet op het feit dat [verweerder] langdurig afwezig was op de werkvloer, valt hem naar het oordeel van het hof niet te verwijten dat hij geen vragen heeft gesteld aan [naam1] over de reden dat hij hem vroeg de PO te ondertekenen, temeer daar hij met die bestelling verder niets van doen heeft gehad;
- Wat betreft de door [verweerder] op 15 december 2021 aangemaakte PO’s voor het bestellen van carepacks voor switches – die niet nodig waren omdat de switches in Amersfoort nieuw waren – is het hof met de kantonrechter van oordeel dat bij gebreke van een gebleken patroon van vreemde bestellingen, [verweerder] niet kan worden verweten dat hij [naam1] niet kritisch heeft ondervraagd over de noodzaak van deze bestelling. Er kan in de auditrapportage wel een patroon zijn geconstateerd in het handelen van [naam1] maar dat [verweerder] herhaaldelijk is geconfronteerd met PO’s die vragen hadden moeten oproepen, is onvoldoende gebleken. In dat verband is relevant dat [verweerder] heeft aangevoerd dat hij in 2,5 jaar tijd (sinds 2020) maximaal 15 PO’s heeft aangemaakt. Verder is van belang dat inkoop geen taak was van [verweerder] maar van zijn leidinggevende [naam1] . Het hof verwijst naar hetgeen de kantonrechter hierover heeft overwogen (4.11 van de beschikking) en neemt dit over;
- Wat betreft de gebeurtenis op 30 december 2021 – [verweerder] had op verzoek van [naam1] een PO aangemaakt voor het inschakelen van P&P IT-services maar er zijn nooit diensten geleverd – verwijt Dr. Oetker [verweerder] dat hij niet een meer kritische houding heeft aangenomen temeer omdat de applicatiesoftware SAP hem niet eigen was. Ook hierover is het hof echter van oordeel dat het [verweerder] , die toen nagenoeg volledig ziek thuis zat, niet kan worden verweten dat hij tegenover het verzoek van zijn leidinggevende om P&P IT-services in te schakelen, geen kritische vragen heeft gesteld. Voor dit incident geldt evenzeer dat de betrokkenheid van [verweerder] bij het aanmaken van PO’s beperkt is geweest en niet is komen vast te staan dat [verweerder] destijds een patroon van frauduleuze PO’s had moeten zien, net zo min als dat [verweerder] wist of kon weten dat P&P IT-services nooit diensten heeft verleend.

Net als de kantonrechter concludeert het hof gelet op het voorgaande dat [verweerder] niet kan worden verweten dat hij een onvoldoende kritische houding heeft ingenomen tegenover zijn leidinggevende waar die wel van hem verwacht had mogen worden. Dit nog los van de vraag of het ontbreken van een voldoende kritische houding een voldoende dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert.

3.11

Dr. Oetker verwijt [verweerder] verder dat hij bij zijn verhoor op 4 maart 2022 in het kader van de audit die het frauduleuze handelen aan het licht bracht en in het gesprek van 1 april 2022, tegenstrijdige en feitelijk onjuiste antwoorden heeft gegeven. [verweerder] heeft daartegen verweer gevoerd. Voor zover hij vragen in het kader van de audit niet optimaal heeft beantwoord, wijt hij dat aan de werkdruk en aan zijn eigen gebrekkige gezondheid; hij was overwerkt, heeft autisme en lijdt aan depressiviteit.

3.12

Naar het oordeel van het hof levert de wijze waarop [verweerder] vragen heeft beantwoord tijdens de audit en in het gesprek daarna geen dringende reden voor ontslag op. Het hof is van oordeel dat deze door Dr. Oetker aangevoerde reden naar zijn aard in dit geval pas als dringende reden kan worden aangemerkt indien [verweerder] van de onjuiste beantwoording een verwijt kan worden gemaakt. Naar het oordeel van het hof is dat niet vast komen te staan. [verweerder] heeft als verklaring voor de manier waarop hij vragen heeft beantwoord aangevoerd dat hij onder druk is gezet om aan de audit deel te nemen terwijl hij arbeidsongeschikt was en onder meer psychische klachten had. Vervolgens zou een gesprek plaatsvinden over zijn re-integratie maar is dat gesprek zonder aankondiging vooraf gebruikt om hem nader te verhoren over de fraude van [naam1] en de verdenkingen jegens hemzelf. Het hof stelt vast dat voor zover [verweerder] dingen heeft gezegd die niet lijken te kloppen of tegenstrijdig waren, onduidelijk blijft waarom hij deed. Het is niet aannemelijk geworden dat [verweerder] vragen onjuist heeft beantwoord om het handelen van [naam1] of zijn eigen handelen toe te dekken. [verweerder] heeft hier zelf over naar voren gebracht dat zijn autisme een rol heeft gespeeld bij de wijze waarop hij vragen heeft beantwoord. Gelet op het voorgaande heeft [verweerder] zijn verweer dat hem geen verwijt valt te maken, voldoende onderbouwd. Dr. Oetker, op wie in dit kader stelplicht en daarmee de bewijslast rust, heeft hier onvoldoende tegenover gesteld. Dat betekent dat de wijze van verklaren door [verweerder] dus niet de vergaande conclusies rechtvaardigt die Dr. Oetker daar zonder nader onderzoek wel aan heeft verbonden, namelijk dat hij daardoor fraude afdekte of tenminste niet zijn medewerking gaf aan de audit.

3.13

De slotsom is dat het ontslag op staande voet geen stand kan houden omdat de feiten die zijn komen vast te staan, afzonderlijk maar ook in onderlinge in samenhang bezien, geen dringende reden opleveren. Aan de gevraagde gefixeerde schadevergoeding komt het hof dus niet toe.

voorwaardelijk verzoek tot ontbinding arbeidsovereenkomst

3.14

Aangezien het ontslag op staande voet geen stand houdt, komt het hof toe aan het voorwaaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dr. Oetker heeft dat verzoek gebaseerd op drie gronden, namelijk dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet van haar gevergd kan worden vanwege verwijtbaar handelen van [verweerder] (de e-grond), omdat de arbeidsverhouding verstoord is (de g-grond) en, voor het geval elk van de beide gronden op zichzelf onvoldoende reden geeft om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, de combinatie van die beide gronden (i-grond). Net als de kantonrechter wijst het hof dit verzoek af, omdat geen van deze gronden voldragen is.

3.15

Het hof ziet geen reden om voor wat betreft het beroep op verwijtbaar handelen van [verweerder] tot een andere conclusie te komen dan zijn oordeel over de dringende reden, nu daaraan in wezen hetzelfde ten grondslag is gelegd. De gedragingen die [verweerder] in dat kader worden verweten en die het hof hiervoor heeft beoordeeld kunnen niet de conclusie dragen dat sprake is van verwijtbaar handelen.

3.16

Voor zover Dr. Oetker aan het ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam – want daarvan moet sprake zijn – is verstoord, volgt het hof haar daarin niet. In de kern neemt Dr. Oetker [verweerder] kwalijk dat hij als ondergeschikte jarenlang frauduleus handelen van zijn meerdere niet in de gaten heeft gehad onder meer doordat hij een onvoldoende kritische houding had en dat zij zijn verklaringen daarover niet bevredigend acht. Het hof oordeelt dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] van het frauduleuze karakter van dat handelen van zijn leidinggevende moest weten, laat staan dat hij het wist, en al evenmin staat vast dat hij met slechte bedoelingen onjuiste verklaringen heeft afgelegd. Dat laat op zich onverlet dat het vertrouwen van Dr. Oetker in [verweerder] - al dan niet terecht - een deuk kan hebben opgelopen maar, gelet ook op de jarenlange staat van dienst van [verweerder] , mag van Dr. Oetker in zo’n geval worden verlangd dat zij zich inspant om dat te herstellen dan wel dat zij gemotiveerd onderbouwt waarom herstel van dat vertrouwen onmogelijk moet worden geacht. Van die inspanningen en/of die blijvende onmogelijkheid is niet gebleken. Bij die stand van zaken kan niet worden gezegd dat sprake is van een duurzame en ernstige verstoring op grond waarvan van Dr. Oetker in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten.

3.17

Ten slotte heeft Dr. Oetker zich beroepen op de combinatiegrond, als bedoeld in art. 7:699 lid 3 onder i BW. Dat beroep stuit af op hetgeen hiervoor reeds is overwogen. Ook de combinatie van de beide hiervoor besproken en afzonderlijk als onvoldragen beoordeelde gronden is onvoldoende om te kunnen oordelen dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van Dr. Oetker gevergd kan worden. De stellingen van de werkgever daarover zijn immers niet in voldoende mate komen vast te staan.

bewijs

3.18

Feiten of omstandigheden die een ander oordeel rechtvaardigen dan wat volgt uit het voorgaande zijn niet gesteld of gebleken zodat het hof voorbij gaat aan het algemene bewijsaanbod.

wettelijke verhoging

3.19

Gelet op het voorgaande zal het hof de beschikking van de kantonrechter grotendeels bekrachtigen. De enige uitzondering daarop is dat de grief van Dr. Oetker tegen toewijzing van de wettelijke verhoging deels doel treft. Deze is door de kantonrechter zonder matiging toegewezen maar het hof ziet aanleiding voor matiging omdat Dr. Oetker zich niet zonder reden op het standpunt heeft gesteld dat zij niet langer gehouden was tot het doorbetalen van loon. Het hof zal de wettelijke verhoging dan ook matigen tot 20 procent van het na te betalen loon.

de conclusie

3.2

Het hoger beroep van Dr. Oetker slaagt niet, op de grief tegen de wettelijke verhoging na. Dr. Oetker zal de kosten van de procedure moeten dragen.

3.21

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

4.1

bekrachtigt de beschikking van kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 23 augustus 2022, behalve voor zover Dr. Oetker is veroordeeld het salaris van [verweerder] van 1 april 2022 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging op de voet van artikel 7:625 BW tot de dag van algehele voldoening,

en, in zoverre opnieuw rechtdoende,

4.2

veroordeelt Dr. Oetker tot betaling aan [verweerder] van het gebruikelijke salaris met

emolumenten met ingang van 1 april 2022 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen

partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke

verhoging op de voet van artikel 7:625 BW tot een maximum van 20 procent, tot de dag van algehele voldoening;

4.3

veroordeelt Dr.Oetker in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 343 voor griffierecht en op € 1.196 (€ 598 x 2 punten) voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

4.4

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. D.W.J.M. Kemperink, S.C.P. Giesen en R. Verkijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2023.