ECLI:NL:GHARL:2023:3814

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.300.017

zaaknummer rechtbank 245744 / HA ZA 20-128

arrest van 18 april 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BES Bollmann B.V.,

gevestigd te Almelo,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: BES Bollmann,

advocaat: mr. R.F.A. Rorink,

tegen:

de commanditaire vennootschap

ROBO Metaal C.V.,

gevestigd te Enschede,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,

hierna: ROBO Metaal,

advocaat: mr. I.K.M. Hoffmann.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

BES Bollmann heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen die rechtbank Overijssel (locatie Almelo) op 3 juni 2020 en 10 maart 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep, met grieven en producties,
de rolbeslissing van 30 november 2021 waarin is geconstateerd dat ROBO Metaal de memorie van antwoord niet heeft genomen en het recht daarop is vervallen (akte niet-dienen),
het tussenarrest van 12 april 2022,
de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties,
de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep.

1.2.

Naar aanleiding van het arrest van 23 augustus 2022 heeft op 22 maart 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt en de daarin genoemde stukken zijn aan het dossier toegevoegd.

2.De kern van de zaak

2.1.

BES Bollmann en ROBO Metaal hebben een overeenkomst gesloten, op grond waarvan ROBO Metaal voor BES Bollmann warmtewisselaars zou lassen en leidingen zou leveren. ROBO Metaal heeft dat gedaan, waarna BES Bollmann de warmtewisselaars bij haar klant in Ierland heeft geplaatst. Daar traden lekkages op. Volgens BES Bollmann waren de lasnaden te dun: zij wil daarom de facturen van ROBO Metaal niet betalen. en de overeenkomst met ROBO Metaal ontbinden.

2.2.

ROBO Metaal heeft bij de rechtbank gevorderd dat BES Bollmann wordt veroordeeld tot betaling van € 63.101,00, zijnde het onbetaald gebleven bedrag voor de door ROBO Metaal verrichte werkzaamheden, te vermeerderen met rente en incassokosten en de volledige advocaatkosten. Als tegenvordering (in reconventie) heeft BES Bollmann gevorderd vergoeding van schade van € 65.685,45, en aanvullende schadevergoeding op te maken bij staat en nakoming van contractuele verplichtingen op straffe van een dwangsom.

2.3.

De rechtbank heeft de vorderingen van ROBO Metaal grotendeels toegewezen en de vorderingen van ROBO Metaal afgewezen.

3.De vorderingen in hoger beroep

3.1.

In principaal hoger beroep vordert BES Bollmann (na vermeerdering van eis in de dagvaarding in hoger beroep):

3.1.1.

vernietiging van de vonnissen; en

3.1.2.

voor recht te verklaren dat ROBO Metaal toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst(en) met BES Bollmann door gebrekkige warmtewisselaars c.q. warmtewisselaars met gebrekkig laswerk te leveren aan BES Bollmann;

3.1.3.

voor recht te verklaren dat de onder 3.1.2 geduide overeenkomst(en) is/zijn ontbonden althans deze overeenkomst(en) te ontbinden;

3.1.4.

ROBO Metaal te veroordelen tot betaling aan BES Bollmann van € 142.776,87, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de betaaldata, althans vanaf 5 juli 2021;

3.1.5.

voor recht te verklaren dat ROBO Metaal aansprakelijk is voor de schade die BES Bollmann lijdt en heeft geleden vanwege de onder 3.1.2 geduide toerekenbare tekortkoming(en);

3.1.6.

ROBO Metaal te veroordelen deze schade aan BES Bollmann te vergoeden;

3.1.7.

ROBO Metaal te veroordelen tot betaling aan BES Bollmann van een bedrag ad € 65.685,45 exclusief BTW ter zake schadevergoeding althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 20 mei 2020;

3.1.8.

ROBO Metaal te veroordelen om in aanvulling op de in 3.1.7 genoemde schade ook de overige door BES Bollmann geleden dan wel te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vergoeden;

3.1.9.

met veroordeling van ROBO Metaal in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, inclusief de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

In incidenteel hoger beroep vordert ROBO Metaal (na vermeerdering van eis in de memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep):

3.2.1.

bekrachtiging van de bestreden vonnissen;

3.2.2.

voorwaardelijk, voor het geval dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van BES Bollmann die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, te bepalen dat BES Bollmann in het kader van de ongedaanmakingsverplichting die daaruit voortvloeit, veroordeeld wordt om de drie sets van warmtewisselaars en leidingen terug te leveren aan ROBO Metaal op straffe van verbeurte van een dwangsom;

3.2.3.

te bepalen dat de Metaalunievoorwaarden 2014 op de overeenkomst van toepassing zijn en BES Bollmann te veroordelen tot betaling van € 6.672,93;

3.2.4.

met veroordeling van BES Bollmann in de proceskosten, inclusief de nakosten.

3.3.

Over en weer hebben partijen geen bezwaar gemaakt tegen de wijzigingen van eis en zij hebben daarop kunnen reageren. Het hof zal in principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep op de vermeerderde eis beslissen.

4.De feiten

4.1.

In dit hoger beroep staat het volgende vast.

4.2.

Op 24 januari 2019 heeft ROBO Metaal aan BES Bollmann een offerte gezonden voor laswerk en leidingen, op basis van ontwerptekeningen van BES Bollmann, met een kopie van de Metaalunievoorwaarden 2014.

4.3.

Op 26 maart 2019 heeft BES Bollmann een bestelling geplaatst voor drie sets “rvs wisselaars en leidingen”, met verwijzing naar stuklijsten van ROBO Metaal en een betaalschema. Onderaan de bestelbon die als bijlage bij de e-mail is gevoegd staat:

“
Op al onze aanvragen, opdrachten of overeenkomsten zijn onze algemene inkoopsvoorwaarden van toepassing, welke gedeponeerd zijn bij de KvK te Enschede onder nummer 06086351. Op verzoek wordt u kosteloos een exemplaar toegezonden.

De toepasselijkheid van eventuele verkoop of andere voorwaarden van de wederpartij wordt uitdrukkelijk van de hand gewezen.”

4.4.

De drie opdrachtbevestigingen van ROBO Metaal vermelden als betalingscondities:

“
Omschrijving[…]
Vervaldatum Bedrag

Termijn 1 25% bij opdracht[…]
01-04-2019 € 9.000,00

Termijn 2 75% bij levering[…]
31-05-2019 € 27.000,00

Omschrijving[…]
Vervaldatum Bedrag

Termijn 1 25% bij opdracht[…]
01-04-2019 € 8.250,00

Termijn 2 75% bij levering[…]
28-06-2019 € 24.750,00

Omschrijving[…]
Vervaldatum Bedrag

Termijn 1 25% bij opdracht[…]
01-04-2019 € 9.000,00

Termijn 2 75% bij levering[…]
19-07-2019 € 27.000,00

4.5.

De drie opdrachtbevestigingen bevatten ook steeds de tekst:

“
In alle gevallen waarin wij optreden als aanbieder of leverancier zijn op onze offertes, op opdrachten aan ons en op met ons gesloten overeenkomsten de METAALUNIEVOORWAARDENvan
toepassing. Deze voorwaarden zijn gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank Rotterdam.”

4.6.

Bij email van 6 juni 2019 heeft ROBO Metaal aan BES Bollmann gevraagd “
Wat is jullie werkdruk voor de wisselaars?” BES Bollmann heeft geantwoord: “
De testdruk is 6 bar.”

4.7.

ROBO Metaal heeft bij factuur van 20 juni 2019 € 27.000,00 (exclusief btw) in rekening gebracht, bij factuur van 10 juli 2019 € 24.750,00 (exclusief btw) en bij factuur van 29 juli 2019 € 27.000,00 (exclusief btw). BES Bollmann heeft de facturen onbetaald gelaten.

4.8.

Bij email van 14 augustus 2019 heeft BES Bollmann aan ROBO Metaal geschreven:

“
Eén van de wisselaars uit de 1e set is op meerdere plekken lek.

We gaan deze nu op de bouw dicht lassen. Dit is een prima tijdelijke oplossing[…],
maar omdat de poedercoat laag nu op bepaalde plekken verdwenen is blijft dit wel een zwak punt.

Wij zijn daarom van mening dat deze wisselaar op den duur vervangen moet worden door een nieuw exemplaar.

Omdat ik zelf vanaf morgen op vakantie ben en het door de tijdelijke reparatie niet zo veel haast meer heeft, lijkt het mij handiger om dit verder te overleggen met mijn collega[…].

Hij is nu op vakantie maar is vanaf 26 Augustus weer aanwezig.”

4.9.

Naar aanleiding van een gesprek over de openstaande facturen heeft BES Bollmann in een e-mail van 30 augustus 2019 aan ROBO Metaal geschreven:

“[…]
Verder hebben we 2 lekke radiatoren van jullie ontvangen. Een uit de eerste batch en een uit de derde batch. Hieruit zijn nogal wat kosten naar voren gekomen welke voor ons nog niet inzichtelijk zijn, we hebben nog niet alle uren in beeld. Ook ontvangen wij nog een nieuwe heater van jullie.

Voordat ik de laatste 2 facturen vrijgeef wil ik duidelijk hebben wat we met de kosten doen en wanneer de laatste heater hier is. De onderstaande kosten zullen er naar voren komen:

1.
Tijdelijke reparatie heater in Ierland

2.
Nieuwe ribbenbuizen voor de heater welke gemaakt moet worden

3.
Demontage en montage heater

4.
Transport nieuwe heater, hopelijk kan die mee in laatste wagen dan zijn er geen kosten.

5.
Afpersen alle heaters zowel in Almelo als in Ierland

6.
Reparatie heater in Almelo komt te vervallen, hadden jullie willen doen

7.
Nieuw poeder coaten wisselaar welke is gerepareerd in Almelo

8.
10 jaar garantie aan de klant moeten geven

De laatste heaters zijn net vanochtend afgeperst[…].”

4.10.

Op 14 oktober 2019 is er een bespreking geweest waarbij partijen een warmtewisselaar hebben onderzocht. In het interne verslag van die bespreking heeft ROBO Metaal onder meer genoteerd:

“[…]
Manifolds ter plaatse van lekkage door midden geslepen, zodat we deze gezamenlijk kunnen beoordelen. Ze merken op dat we zoals afgesproken netjes met backing-gas gelast hebben en dat er aan de binnenzijde geen verbranding is. We constateren dat de wisselaars lek zijn doordat enkele verbindingen over het midden van de las gescheurd zijn. Ze zijn van mening dat de door ons aangebrachte las een te lage lashoogte heeft. Wij geven aan dit op basis van de gegevens bij ons bekend, 6 bar aftestdruk, gelast te hebben. BES Bollmann geeft aan dat ze de wisselaars ook vaak zelf maken of bij een zusterbedrijf laten maken en dat deze dan doorgaans zwaarder gelast worden, ze hebben het over een lashoogte 'a' van 3 a 4mm. Wij geven aan dat ze geen lashoogtes voorgeschreven hebben middels een WPS of op tekening of bestelling en dat ze alleen aangegeven hebben dat het op basis van goed vakmanschap gelast moest worden. Een lashoogte van 3 a 4mm is significant hoger dan een algemenere richtlijn /vuistregel => lashoogte a= 0 ,6 *dunste wanddikte.

In deze constructie waarbij het dunste materiaal 1,5mm dik is zou dit leiden tot een lashoogte van circa 0,6 x 1,5mm = 0,9mm. Daar in hun beleving met een factor 3 a 4 keer zo zwaar gelast had moeten worden geven wij aan dat ze dit expliciet aan hadden moeten geven en dat het voor de toekomst verstandig is om dit op tekening aan te geven /vast te leggen.[…]
BES Bollmann geeft aan dat de wisselaars in de praktijk maar op 2 bar gebruikt worden. Op basis hiervan zijn wij van mening dat de scheuren door een andere oorzaak ontstaan en geven te vermoeden dat er in de praktijk nog andere krachten op de wisselaars komen dan alleen de waterdruk.[…]”

5.Het oordeel van het hof

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep

Is ROBO Metaal aansprakelijk voor de schade van BES Bollmann?

5.1.

ROBO Metaal betwist niet dat BES Bollmann schade heeft geleden doordat bij haar klant in Ierland lekkages optraden. De kern van het geschil is de vraag of ROBO Metaal aansprakelijk is voor die schade en of BES Bollmann de overeenkomst kan ontbinden.

5.2.

BES Bollmann stelt dat ROBO Metaal tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst tussen BES Bollmann en ROBO Metaal. Omdat BES Bollmann zich op de rechtsgevolgen van de gestelde tekortkoming beroept, rusten op haar de stelplicht en zonodig de bewijslast van de feiten die zij daaraan ten grondslag legt. ROBO Metaal hoeft niet te bewijzen dat zij de overeenkomst correct is nagekomen. Het betoog van Bes Bollmann (als onderdeel van grief 3) dat de bewijslast bij ROBO Metaal zou rusten, slaagt dan ook niet.

5.3.

Het hof overweegt als volgt. In de onder 4.8 geciteerde e-mail van 14 augustus 2019 klaagde BES Bollmann over één warmtewisselaar die lek zou zijn. Die warmtewisselaar is – zo begrijpt het hof de stellingen van partijen – eerst door BES Bollmann gerepareerd en later door ROBO Metaal kosteloos vervangen, zodat ROBO Metaal – na de klacht van BES Bollmann – een eventuele tekortkoming op dit punt heeft geheeld. Later heeft BES Bollmann, na zelf de warmtewisselaars te hebben getest op 10 bar, bij één warmtewisselaar een lek/krimpgat geconstateerd, voordat die batch warmtewisselaars naar Ierland is verscheept en daar is geïnstalleerd. Dat lek/krimpgat is door BES Bollmann zelf gerepareerd, zonder dat ROBO Metaal de gelegenheid heeft gekregen zelf de warmtewisselaar te herstellen of te vervangen. BES Bollmann is dus overgegaan tot herstel, voordat het probleem bij ROBO Metaal was gemeld of voordat ROBO Metaal de gelegenheid had het gebrek te herstellen. Als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat het lek/krimpgat is toe te rekenen aan een tekortkoming van ROBO Metaal – wat zij betwist – dan betekent dit dat ROBO Metaal niet in verzuim is geraakt en dat correcte nakoming (door herstel of vervanging) mogelijk was geweest maar dat zij daartoe niet – door middel van een deugdelijke ingebrekestelling – in de gelegenheid is gesteld. Dit leidt ertoe dat BES Bollmann op grond van deze twee lekkages de overeenkomst niet kan ontbinden of vergoeding van haar schade kan vorderen.

5.4.

BES Bollmann stelt dat de vastgestelde gebreken symptomatisch waren voor de overige warmtewisselaars. Daarin volgt het hof BES Bollmann niet. Na de eerste problemen heeft Bes Bollmaan ook de nog niet geïnstalleerde warmtewisselaars gecontroleerd, daarbij is niet meer vastgesteld dan het hiervoor genoemde lek/krimpgat. Dat er – op het moment dat BES Bollmann de warmtewisselaars ontving – meer lekkages waren, is niet (voldoende) onderbouwd gesteld.

5.5.

BES Bollmann verwijt ROBO Metaal ook in algemene zin dat al het laswerk “te marginaal” is geweest en dat daardoor na ingebruikname van de warmtewisselaars de lekkages bij haar klant in Ierland zijn ontstaan. Om vast te kunnen stellen of hier sprake is van een tekortkoming moet eerst worden vastgesteld wat ROBO Metaal en BES Bollmann precies met elkaar zijn overeengekomen.

5.6.

Tussen partijen staat vast dat ROBO Metaal expliciet heeft gevraagd naar de eisen voor de uitvoering van het laswerk. BES Bollmann heeft toen geen lasprotocol of lashoogte voorgeschreven: de laswerkzaamheden moesten door ROBO Metaal op basis van eigen inzicht en “goed vakmanschap” worden uitgevoerd. Tussen partijen staat verder vast dat als vuistregel geldt dat de dikte van de lasnaad 0,6 maal de dunste wanddikte (1,5 mm) moet hebben, in dit geval dus een lashoogte van 0,9 mm. Partijen zijn niet overeengekomen dat ROBO Metaal zwaardere lassen zou zetten. Er is een aftestdruk van 6 bar overeengekomen en ROBO Metaal heeft de warmtewisselaars afgetest op 8 bar. BES Bollmann stelt niet dat ROBO Metaal wist of kon weten welke andere krachten de lasnaden te verwerken zouden krijgen, bij gebruik in de kilns van haar Ierse klant. Over de kwaliteit van het laswerk zijn partijen aldus overeengekomen dat de warmtewisselaars bestand moesten zijn tegen een druk van 6 bar en dat de lasnaden naar eigen inzicht en op basis van goed vakmanschap gelast moesten worden.

5.7.

ROBO Metaal heeft twee keer een partijdeskundige opdracht gegeven om de lasverbinding te onderzoeken. De ‘rapportage visuele lasinspectie’ van 6 april 2020, opgesteld door Lastechniek Oost houdt in:

“[…]

Aantal te onderzoeken objecten: Meerdere delen[...]

Bevindingen:

Diverse indicaties aanwezig in het laswerk:

1. Verbranding van het materiaal

2. Kraterscheuren

3. Randinkarteling

Punt 1:

Op sommige plekken is het materiaal aan de onderkant van de las verbrand (foto 1& 2), dit duidt erop dat het backinggas op een verkeerde wijze of in het geheel niet is aangesloten geweest.

Punt 2:

Er zijn diverse kraterscheuren aanwezig, een oorzaak hiervan kan zijn dat de lasser geen of te weinig gebruik heeft gemaakt van de Downslope instelling op de lasmachine.

Punt 3:

Bij een aantal lassen is randinkarteling geconstateerd, wat als oorzaak zou kunnen hebben dat er geen toevoegmateriaal gebruikt is maar dat de las is gevloeid (foto 3)

Conclusie:

Het laswerk voldoet niet aan het gevraagde kwaliteitsniveau van ‘goed vakmanschap’.”

5.8.

Het ‘test certificate’ van Element Materials Technology houdt in:

“
Item - Investigation on 6 welds.

Specification - Client Requirement

[…]

Item 001: Throat Thickness = 1.01 mm

Requirement: 0.9 mm

Item 002: Throat Thickness = 0.73

Requirement: 0.9 mm

Item 003: Throat Thickness = 1.28 mm

Requirement: 0.9 mm

Item 004: Throat Thickness = 1.00 mm

Requirement: 0.9 mm

Item 005: Throat Thickness = 0.88 mm

Requirement: 0.9 mm

Item 006: Throat Thickness = 0.78 mm

Requirement: 0.9 mm”

5.9.

De onderbouwing van deze rapporten is, gelet op de gemotiveerde betwisting door ROBO Metaal, te summier om op basis daarvan te kunnen aannemen dat de werkzaamheden van ROBO Metaal niet in overeenstemming zijn met de eisen van ‘goed vakmanschap’ en dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming door ROBO Metaal in de correcte nakoming van de met BES Bollmann gesloten overeenkomst.

5.10.

Dat de warmtewisselaars niet bestand waren tegen de overeengekomen afpersdruk van 6 bar stelt BES Bollmann niet: zij heeft uiteindelijk de warmtewisselaars zelf afgetest op 10 bar. De oorzaak van de lekkages in Ierland kan dus niet geweest dat de warmtewisselaar niet bestand waren tegen die druk. Een tekortkoming kan het hof hier niet vaststellen.

5.11.

BES Bollmann erkent dat de vuistregel dat een lasnaad 0,6 maal de dunste wanddikte is, maar zij stelt niet dat dat een tussen haar en ROBO Metaal overeengekomen minimumnorm is, waaraan iedere las moest voldoen. De enkele stelling dat die dikte in een aantal gevallen niet is gehaald (en meer is door Element ook niet geconstateerd), is daarom onvoldoende om te oordelen dat ROBO Metaal tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst.

5.12.

Daarbij komt nog het volgende. Zelfs als het hof veronderstellenderwijs zou uitgaan van de juistheid van het rapport en de conclusie van Lastechniek Oost dat ROBO Metaal op punten niet (volledig) heeft voldaan aan de eisen van goed vakmanschap, geldt dat niet is vast te stellen – en BES Bollmann stelt dat ook niet – dat deze geconstateerde gebreken in causaal verband staan met de opgetreden lekkages. Daarom kan het hof ook niet vast stellen dat deze punten in causaal verband staan met de door BES Bollmann geleden schade.

5.13.

Het betoog van BES Bollmann dat ROBO Metaal toerekenbaar is tekortgeschoten en op die grondslag aansprakelijk is voor haar schade en dat zij op die grond de overeenkomst kan ontbinden, slaagt daarom niet. Daarvan is het gevolg dat de overeenkomst is blijven bestaan en dat BES Bollman de niet betaalde factuurbedragen aan ROBO Metaal dient te betalen.

Bewijsaanbod

5.14.

Het hof komt op dit punt aan bewijslevering niet toe. Het hof passeert het bewijsaanbod van BES Bollmann, omdat BES Bollmann te weinig heeft gesteld dat, indien bewezen, tot een andere beslissing kan leiden.

Conclusie in het principaal hoger beroep van BES Bollmann

5.15.

Dat betekent dat grieven III, IV en V die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat ROBO Metaal niet is tekortgeschoten, niet slagen. Grief II tegen de feitenvaststelling slaagt niet, omdat het hof zelf de voor de beslissing relevante feiten heeft vastgesteld. Grief I houdt in dat ten onrechte geen zitting is gehouden in eerste aanleg en die grief kan, reeds gelet op het feit dat in hoger beroep een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, niet slagen. Grieven VI en VII hebben geen zelfstandige betekenis.

Metaalunie voorwaarden van toepassing?

5.16.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de Metaalunie voorwaarden niet van toepassing zijn op de overeenkomst. ROBO Metaal voert daartegen in een (incidentele) grief aan dat de rechtbank ten onrechte geen gewicht heeft toegekend aan de onderhandelingen en offertes voorafgaand aan de opdrachtbevestiging van BES Bollmann.

5.17.

Het hof overweegt als volgt. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding. Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke (artikel 6:225 lid 1 BW). Voor algemene voorwaarden geldt een bijzondere regel: verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen (artikel 6:255 lid 3 BW).

5.18.

De offertes van ROBO Metaal, waarin zij verwees naar de Metaalunie voorwaarden, zijn aan te merken als aanbiedingen. De onder 4.3 genoemde opdrachtbevestiging met bestelbon van BES Bollmann wijkt af van het aanbod van ROBO Metaal: onder meer met betrekking tot de betalingstermijn en de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Dat betekent dat BES Bollmann de offerte van ROBO Metaal niet heeft aanvaard, maar dat BES Bollmann in de opdrachtbevestiging een nieuw aanbod heeft gedaan (art. 6:225 lid 1 BW). Onderdeel van die opdrachtbevestiging was de bestelbon. Die bestelbon bevat de kern van de transactie (welke goederen tegen welke prijs) en op die bestelbon van BES Bollmann staat vermeld dat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden van de wederpartij uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Daarmee is de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden waarnaar ROBO Metaal heeft verwezen in haar offertes uitdrukkelijk van de hand gewezen, ook al gaat het hier om een standaard tekst op de bestelbon. Op dit nieuwe aanbod van BES Bollmann is de opdrachtbevestiging van ROBO Metaal gekomen. Daarin verwijst ROBO Metaal opnieuw naar de Metaalunie voorwaarden, maar ROBO Metaal heeft op haar beurt niet uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de voorwaarden van BES Bollmann van de hand gewezen. Op grond van artikel 6:225 lid 3 BW komt aan deze laatste verwijzing van ROBO Metaal naar de Metaalunie voorwaarden daarom geen werking toe. De Metaalunie voorwaarden zijn daarom niet van toepassing.

5.19.

De vorderingen van ROBO Metaal die zijn gebaseerd op de Metaalunie voorwaarden zijn terecht afgewezen. De grief tegen dat oordeel van de rechtbank slaagt niet.

Eisvermeerdering: Vijftig cent

5.20.

In eerste aanleg vorderde ROBO Metaal in de dagvaarding betaling van € 63.101,00. In hoger beroep wijzigt zij haar eis. Zij stelt dat het openstaande bedrag € 63.101,50 bedroeg en vordert daarom veroordeling van BES Bollmann tot betaling van € 0,50. De vordering is – als verder onweersproken – toewijsbaar. In zoverre slaagt de grief in incidenteel hoger beroep.

Proceskosten

5.21.

In principaal hoger beroep is BES Bollmann in het ongelijk gesteld. Het hof zal BES Bollmann daarom in de proceskosten van het principaal hoger beroep veroordelen.

In incidenteel hoger beroep is ROBO Metaal grotendeels, op vijftig cent na, in het ongelijk gesteld. Het hof zal ROBO Metaal daarom in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.

5.22.

Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

6.De beslissing

Het hof:

6.1.

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel (zittingsplaats Almelo) van 3 juni 2020 en 10 maart 2021;

6.2.

veroordeelt BES Bollmann tot betaling aan ROBO Metaal van € 0,50;

6.3.

veroordeelt BES Bollmann tot betaling van de volgende proceskosten in principaal hoger beroep van ROBO Metaal:

€ 5.610,00 aan griffierecht

€ 8.632,00 aan salaris van de advocaat van ROBO Metaal (2 procespunten × appeltarief VI)

6.4.

veroordeelt ROBO Metaal tot betaling van de volgende proceskosten in incidenteel hoger beroep van BES Bollmann:

€ 1.183,00 aan salaris van de advocaat van ROBO Metaal (0,5 × 2 procespunten × appeltarief II)

6.5.

verklaart dit arrest met betrekking tot de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, R.A. van der Pol en E. Loesberg, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 april 2023.

Aansprakelijkheid en ontbinding van overeenkomst in civiele zaak tussen BES Bollmann B.V. en ROBO Metaal C.V. over gebrekkige warmtewisselaars

Uitspraak

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

2.De kern van de zaak

3.De vorderingen in hoger beroep

4.De feiten

5.Het oordeel van het hof

6.De beslissing