Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.276.550/02
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 6740559)
arrest van 18 april 2023
in de zaak van
Auto Recycling Assen V.O.F.,
die is gevestigd in Assen,
appellante,
bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
ARA,
ARA,
advocaat: mr. R. el Haddad, die kantoor houdt te Zwolle,
tegen
[geïntimeerde] B.V.,
die is gevestigd in Assen,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. J.J. Veldhuis, die kantoor houdt te Leeuwarden.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 april 2022 hier over.
1.2
In het tussenarrest is ARA toegelaten tot het leveren van bewijs. ARA heeft daartoe op 30 juni 2022 als productie 37 foto’s in het geding gebracht. Op 21 juli 2022 heeft op verzoek van ARA een getuigenverhoor plaatsgevonden en op 1 november 2022 op verzoek van [geïntimeerde] een tegengetuigenverhoor. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich bij de stukken. Daarna hebben ARA en [geïntimeerde] op
13 december 2022 respectievelijk 17 januari 2023 een memorie na getuigenverhoor genomen.
1.3
Vervolgens zijn de stukken weer overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling
Het tussenarrest
2.1
In het tussenarrest is ARA toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat bij de tweede asbestsanering door toedoen van de door [geïntimeerde] ingeschakelde [naam1] , onderdelen in het pand van de stellingen zijn verwijderd en op een grote hoop zijn gegooid, met schade aan deze onderdelen tot gevolg. Ook is zij toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat
- de als productie 23 bij de memorie van grieven in het geding gebrachte foto’s in week 30 van 2017 in aanwezigheid van BZN zijn gemaakt van de asbestverdachte onderdelen,
- dat die onderdelen vervolgens door BZN zijn afgevoerd,
- dat dit de goederen zijn die voorkomen op de door haar gemaakte lijst die als productie 24 bij memorie van grieven is overgelegd en
- dat de daarop vermelde aantallen en de bedragen (de waarde van de goederen) juist zijn. Ten slotte is ARA toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat ARA de kosten van het onderzoek van RPS en BAVO heeft betaald en dat deze voor haar rekening komen.
Bewijslevering
2.2
ARA heeft voor de eerste twee bewijsopdrachten op 21 juli 2022 [naam2] , [naam3] en [naam4] doen horen. [geïntimeerde] heeft op 1 november 2022 vervolgens [naam5] , [naam6] en [naam7] doen horen.
2.3
ARA heeft voor het bewijs aangaande de kosten van het onderzoek van RPS en BAVO bij memorie na getuigenverhoor van 13 december 2022 bankafschriften en een verklaring van de verzekeraar in het geding gebracht. De getuigen hebben hierover niets verklaard. Het hof acht dit, anders dan [geïntimeerde] , niet in strijd met rechtsoverweging 7.4 van het tussenarrest van 12 april 2022 waarin is bepaald dat indien ARA uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum van
10 mei 2022 in het geding diende te brengen. Nu ARA voor wat betreft het bewijs waartoe zij in het geheel was toegelaten niet
‘uitsluitend’bewijs door bewijsstukken wenste te leveren maar ook getuigen wilde laten doen horen, staat rechtsoverweging 7.4 er niet aan in de weg dat ARA ten aanzien van de bewijsopdracht over de onderzoekskosten, de bewijsstukken en de toelichting daarop bij memorie na getuigenverhoor in het geding heeft gebracht en niet eerder. [geïntimeerde] is ook niet in enig belang geschaad nu zij daarop in haar memorie na getuigenverhoor van 17 januari 2023 heeft kunnen reageren en ook gereageerd heeft. Het hof gaat dan ook voorbij aan het verweer van [geïntimeerde] dat zij niet in dit deel van het bewijs is geslaagd, omdat ARA verzuimd heeft deze stukken uiterlijk op 10 mei 2022 in het geding te brengen. In rechtsoverweging 2.26 zullen de in het geding gebrachte stukken inhoudelijk worden gewaardeerd.
‘uitsluitend’bewijs door bewijsstukken wenste te leveren maar ook getuigen wilde laten doen horen, staat rechtsoverweging 7.4 er niet aan in de weg dat ARA ten aanzien van de bewijsopdracht over de onderzoekskosten, de bewijsstukken en de toelichting daarop bij memorie na getuigenverhoor in het geding heeft gebracht en niet eerder. [geïntimeerde] is ook niet in enig belang geschaad nu zij daarop in haar memorie na getuigenverhoor van 17 januari 2023 heeft kunnen reageren en ook gereageerd heeft. Het hof gaat dan ook voorbij aan het verweer van [geïntimeerde] dat zij niet in dit deel van het bewijs is geslaagd, omdat ARA verzuimd heeft deze stukken uiterlijk op 10 mei 2022 in het geding te brengen. In rechtsoverweging 2.26 zullen de in het geding gebrachte stukken inhoudelijk worden gewaardeerd.
2.4
Het hof merkt volledigheidshalve nog op dat het voorgaande evenzeer geldt voor de producties die ARA bij haar memorie na getuigenverhoor heeft overgelegd in het kader van de eerste twee bewijsopdrachten. Ook dat is niet in strijd met rechtsoverweging 7.4 van het tussenarrest van 12 april 2022 en ook is [geïntimeerde] niet in haar belangen geschaad door deze handelwijze.
Uitgangspunt
2.5
Op grond van artikel 152 lid 2 Rv is de waardering van het bewijs overgelaten aan het oordeel van de rechter, tenzij de wet anders bepaalt. De maatstaf van de rechter bij deze vrije bewijswaardering is of een feit met een redelijke mate van zekerheid als waar valt aan te merken. Voor de overtuiging van de rechter dat een feit met een redelijke mate van zekerheid waar is, is niet steeds vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden gemaakt. Tegen deze achtergrond overweegt het hof verder als volgt.
Het bewijs voor het ontstaan van schade bij de tweede asbestsanering door toedoen van de asbestsaneerder
2.6
Voor het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat bij de tweede asbestsanering door toedoen van de door [geïntimeerde] ingeschakelde [naam1] , onderdelen in het pand van de stellingen zijn verwijderd en op een grote hoop zijn gegooid, met schade aan deze onderdelen tot gevolg, heeft ARA zich beroepen op de verklaring van [naam2] en [naam3] en een als productie 38 in het geding gebrachte rapport van Find Analyses & Inspecties van 26 juli 2017. Ook heeft zij verwezen naar het eerder in het geding gebrachte taxatierapport van [naam2] van 2 april 2020 en naar in het geding gebrachte foto’s als productie 21 en 37.
2.7
Het hof is van oordeel dat ARA niet is geslaagd in het aan haar op dit punt opgedragen bewijs. Redengevend is daarvoor het volgende.
2.8
[naam2] , een NIVRE geregistreerde schade-expert, heeft als getuige onder meer verklaard, zo blijkt uit het daartoe opgemaakte proces-verbaal:
‘De bedrijfshal heb ik in september 2019 voor het eerst bezocht. (…) Het rapport is van 2 april 2020. (…) De goederen die ik moest taxeren lagen op een hoop op zolder. (…) Daar op zolder lag het spul. Het lag op een hoop en was met water afgespoeld geworden, waarschijnlijk om de asbest af te spoelen. Die goederen zoals die daar lagen heb ik gewaardeerd. Ik heb ze niet stuk voor stuk in handen gehad omdat ik wist dat er mogelijk asbest op zat. Ik heb ze dus niet aangeraakt. Ik heb geen onderscheid gemaakt tussen waterschade en asbestschade. Zoals gezegd, de spullen waren met water afgespoeld en als elektrische delen nat zijn geweest kun je er niks meer mee. Er zat ook hier en daar roest aan. Dus asbestschade en waterschade kon ik niet onderscheiden. (…) De foto's die als productie 21 bij de memorie van grieven in het geding zijn gebracht ken ik niet. Wat er op staat herken ik wel. De goederen die daar liggen zijn niet een op een gelijk aan de goederen die in mijn rapport zijn opgenomen. (…) Door wie de schade is aangebracht heb ik niet kunnen vaststellen.’
2.9
[naam3] , gepensioneerd en een bekende van [naam8] en [naam9] van ARA, heeft als getuige onder meer verklaard:
‘U vraagt mij ook wat er gebeurd is na de tweede sanering. Als u mij dat zo vraagt is het eerste wat in mij opkomt dat er overal materialen op een hoop lagen. Dat heb ik gefotografeerd en gefilmd. Alles lag door elkaar. Aanvankelijk was middels latjes folie onder het dak vastgezet. U vraagt mij wie alles op een hoop heeft gegooid. Dat zijn volgens mij de jongens van de sanering geweest. Ik heb het niet zelf gezien maar dat zijn de enige jongens geweest die aanwezig waren. Er waren segmenten onder het dak en elk segment was op een hoop gegooid. Dit was met name boven op zolder. (…) Ik had de eerste sanering al meegemaakt. Bij de tweede sanering was alles alleen maar verergerd. Alles was aanvankelijk goed gedocumenteerd maar er was veel niet meer terug te traceren. Dit lag anders bij de spullen beneden. (…) De foto's van productie 21 bij memorie van grieven heb ik wel gemaakt. De afbeeldingen van productie 21 bij memorie van grieven zijn volgens mij de onderdelen die bij de tweede sanering op een hoop zijn gegooid. Die onderdelen betroffen onderdelen van de handelsvoorraad van ARA, zekers.’
2.1
Hiertegenover staan de getuigenverklaringen van [naam7] , verkoper bij [naam1] , en [naam5] , de aannemer belast met het vervangen van het dak van de loods.
2.11
[naam7] heeft als getuige, zo blijkt uit het proces-verbaal van het tegengetuigenverhoor, onder meer verklaard:
‘In 2016 ben ik door de heer [naam5] gebeld om te komen kijken i.v.m. de vraag of wij het dak konden saneren. Ik heb toen een opname gedaan en een offerte uitgebracht. Daarvoor ben ik in de hal geweest. Het klopt dat gebroeders [naam1] de eerste twee saneringen voor haar rekening heeft genomen. Ik ben alleen bij de tweede sanering aanwezig geweest. (…)Voor wat betreft de sanering op de zolder, kan ik u vertellen dat wij elk zolder compartiment hebben leeggehaald, elk onderdeel in handen hebben gehad en gereinigd met een vochtige doek en/of een stofzuiger. Daarna hebben we het onderdeel teruggelegd waar het vandaan kwam. Als het in de stelling lag, werd het teruggelegd in de stelling, lag het in een krat dan werd het teruggelegd in het krat en wat op een bult lag, dat werd teruggelegd op de bult. U toont mij foto's die als productie 21 bij de MvG in het geding zijn gebracht. Die foto's ken ik. Misschien heb ik ze zelfs aangeleverd, ik heb een aantal foto's aangeleverd. Maar in ieder geval ken ik de situatie zoals die hier wordt weergegeven. Op uw vraag of deze onderdelen door gebroeders [naam1] zijn neergelegd, waar ze zoals uit de foto's blijkt liggen, antwoord ik u het volgende: ik weet niet of de foto's voor of na de tweede sanering zijn gemaakt. Als deze voor de sanering zijn gemaakt, dan lagen ze er al zo, zijn de foto's na de tweede sanering gemaakt, dan hebben wij ze zo teruggelegd. Zoals ik al zei, we hebben elk onderdeel teruggelegd waar we ze hebben aangetroffen. Eventuele labels op de onderdelen zijn niet bewust verwijderd. Het kan zijn dat er een keer een label is losgekomen, maar zoals gezegd, dit is niet bewust gedaan. (…) eind 2016 ben ik voor het eerst in de bedrijfshal geweest voor het maken van de offerte. Ik heb toen ook foto's gemaakt. [Meneer [naam7] laat twee foto's zien die hij toen heeft gemaakt. Deze twee foto's worden aan het proces-verbaal gehecht.]
Als ik het wel heb, is de foto waarop de rode portier is te zien, gemaakt op zolder en is de andere foto op de begane grond gemaakt. (…) wij (hebben) de spullen gereinigd met een vochtige doek en niet met water.’
Als ik het wel heb, is de foto waarop de rode portier is te zien, gemaakt op zolder en is de andere foto op de begane grond gemaakt. (…) wij (hebben) de spullen gereinigd met een vochtige doek en niet met water.’
2.12
[naam5] heeft, zoals uit het proces-verbaal blijkt, onder meer verklaard:
‘Ik weet dat bij de tweede asbestsanering onderdelen op de zolder netjes uit de stellingen zijn gehaald en in het gangpad zijn neergelegd. Dat is gebeurd door [naam1] . U toont mij foto's die als productie 21 in het geding zijn gebracht. (…) Deze foto’s herken ik. Wat u op de eerste foto ziet dat heb ik zelf gedaan in overleg met ARA. Wat u op de zesde foto ziet dat stond er al zo. Ik heb misschien nog wat dozen verschoven. Ik weet dat het er zo al stond, omdat ik de laatste was die eruit is gegaan en als eerste weer ben binnengekomen. Daartussendoor is alleen [naam1] binnen geweest om te saneren. Met de onderdelen is niet gegooid, maar ik mocht niet bij het saneren zijn. (…) hoe ik de situatie op de zolder kwalificeerde voordat de spullen uit de stellingen werden gehaald, antwoord ik u dat het super chaotisch was.(…) Ik zie op foto's ook remschijven waar roest op zat. Bepaalde dingen lagen ook roestig in de stellingen en toen was het dak er nog niet af geweest. (…) of het leeghalen van de schappen samen met [naam1] is gebeurd, antwoord ik u: nee, want bij het werk van [naam1] mocht ik niet aanwezig zijn. Ik heb in overleg met ARA de stellingen leeggehaald en die heeft daar niet tegen geprotesteerd.’
2.13
De door [naam7] in het geding gebrachte foto van de zolder is, naar hij heeft verklaard, in 2016 gemaakt ten behoeve van het maken van een offerte, en dus voor de saneringen. Het hof constateert dat daarop een weinig georganiseerde hoeveelheid onderdelen is te zien. De onderdelen bevinden zich ten dele in kratten, ten dele daarbuiten. ARA heeft hier in het algemeen over opgemerkt dat de twee foto’s die door [naam7] zijn meegebracht, aan de westkant van het pand zijn gemaakt. Die zouden niet relevant zijn voor de bewijsopdracht, omdat de onderdelen aan de andere kant op een hoop zijn gegooid. ARA heeft dit echter niet verder gemotiveerd en onderbouwd en gaat met name niet in op het door [naam7] gemaakte onderscheid tussen de zolder en de begane grond. Ook gaat ARA niet in op het op de foto van de zolder weergegeven, weinig georganiseerde beeld van de onderdelen. Dit klemt te meer omdat ARA ervoor gekozen heeft geen foto’s in het geding te brengen van de wijze waarop zij de handelsvoorraad op zolder had georganiseerd voordat tot de saneringen werd overgegaan en die dit ongeorganiseerde beeld hadden kunnen weerspreken. [naam3] heeft weliswaar verklaard dat alles goed was gedocumenteerd en dat na de saneringen niet veel meer was te traceren, maar van deze goede documentatie is het hof niets gebleken. Dit alles komt voor risico van ARA. Het hof gaat dan ook voorbij aan de stellingen van ARA op dit punt. Relevant acht het hof verder dat [naam2] heeft verklaard niet te hebben kunnen vaststellen wie de schade heeft aangebracht. [naam3] heeft niet gezien wie ‘
alles op een hoop heeft gegooid’;hij vermoedt slechts dat het de jongens van de sanering zijn geweest, omdat dat de enige jongens waren die aanwezig zijn geweest. [naam5] heeft evenwel verklaard dat hij in overleg met ARA stellingen heeft leeggehaald en degene is geweest die een deel van de onderdelen heeft neergelegd, zoals dat is te zien op een foto die onderdeel uitmaakt van productie 21. Ook zouden onderdelen voor de sanering al op zolder hebben gelegen op een wijze zoals die op een foto van productie 21 is te zien. ARA heeft deze beweringen van [naam5] in de memorie na getuigenverhoor niet concreet weersproken, terwijl [naam7] heeft verklaard dat ze elk onderdeel terug hebben gelegd op de plaats waar ze het vandaan hadden gehaald.
alles op een hoop heeft gegooid’;hij vermoedt slechts dat het de jongens van de sanering zijn geweest, omdat dat de enige jongens waren die aanwezig zijn geweest. [naam5] heeft evenwel verklaard dat hij in overleg met ARA stellingen heeft leeggehaald en degene is geweest die een deel van de onderdelen heeft neergelegd, zoals dat is te zien op een foto die onderdeel uitmaakt van productie 21. Ook zouden onderdelen voor de sanering al op zolder hebben gelegen op een wijze zoals die op een foto van productie 21 is te zien. ARA heeft deze beweringen van [naam5] in de memorie na getuigenverhoor niet concreet weersproken, terwijl [naam7] heeft verklaard dat ze elk onderdeel terug hebben gelegd op de plaats waar ze het vandaan hadden gehaald.
2.14
Alles overziend, is het hof van oordeel dat onvoldoende vaststaat dat door toedoen van de door [geïntimeerde] ingeschakelde asbestsaneerder [naam1] onderdelen in het pand van de stellingen zijn verwijderd en op een grote hoop zijn gegooid, met schade aan deze onderdelen tot gevolg. Het hof tekent hierbij nog aan dat de verwijzing naar het rapport van Find van 26 juli 2017 ARA niet verder helpt. Zonder adequate toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat, zoals ARA nu in de memorie na getuigenverhoor lijkt te stellen, de schade onder meer ook bestond uit (mogelijke) asbestvervuiling op deze onderdelen. Dat ten tijde van de taxatie door [naam2] in 2019 nog asbestverdacht materiaal op zolder aanwezig was, is moeilijk te rijmen met de vrijgave door Find op of rond 31 juli 2017 na de derde asbestsanering en, zo begrijpt het hof, na het rapport van Find van 26 juli 2017. Daarbij werd het werkgebied nog afgekeurd vanwege de aanwezigheid van vette auto-onderdelen. ARA heeft steeds gesteld dat deze vette auto-onderdelen als asbestverdacht materiaal zijn afgevoerd na de derde asbestsanering, waarna het gebied werd vrijgegeven. De kosten daarvoor zijn separaat gevorderd. Zie hierna 2.16 en verder.
2.15
Het hof zal het deel van de vordering dat ziet op vermeende de schade van € 23.830,- afwijzen.
Het bewijs voor de bij de derde asbestsanering geconstateerde schade
2.16
ARA heeft zich beroepen op (i) de getuigenverklaring van [naam4] , asbesttoezichthouder van de provincie Drenthe en (ii) de schriftelijke verklaring van [naam10] , eigenaar van Autohandel & Demontagebedrijf [naam10] van 4 juli 2022 (productie 39). Dit deed zij om te bewijzen
- dat de als productie 23 bij de memorie van grieven in het geding gebrachte foto’s in week 30 van 2017 in aanwezigheid van BZN zijn gemaakt van de asbestverdachte onderdelen,
- dat die onderdelen vervolgens door BZN zijn afgevoerd,
- dat dit de goederen zijn die voorkomen op de door haar gemaakte lijst die als productie 24 bij memorie van grieven is overgelegd en
- dat de daarop vermelde aantallen en de bedragen (de waarde van de goederen) juist zijn.
2.17
Het hof is van oordeel dat ARA is geslaagd in het aan haar op dit punt opgedragen bewijs. Redengevend is daarvoor het volgende.
2.18
[naam4] heeft als getuige onder meer verklaard, zoals uit het daartoe opgemaakte proces-verbaal blijkt:
‘Ik ben dus door BZN ingehuurd en als DTA ingezet[Deskundige Toezichthouder Asbest, toevoeging hof]
. BZN heeft destijds deze klus aangenomen. (…) Bij de derde sanering vond een binnensanering plaats van naar ik meen 26 juli tot en met 31 juli 2017. (…) U houdt mij voor dat ik op 3 en 5 juli 2020 schriftelijke verklaringen heb afgelegd. Deze zitten als productie 25 bij de memorie van grieven. Dat klopt, deze heb ik zojuist nog gelezen. Ik blijf bij de verklaringen, behalve dat er in mijn bijzijn foto's zijn gemaakt. Zelf heb ik geen foto's gemaakt. Meneer [naam5] deed dit ook maar in het belang van [geïntimeerde] . We deden dat als volgt. Ieder onderdeel werd uit de stelling gehaald. Daar werd een foto van gemaakt. Dat deed de heer [naam5] . Ik dacht dat [naam8] ook een aantal foto's heeft gemaakt. Nu u dit zo dicteert wil ik dit verder preciseren en wil ik juist zeggen dat de heer [naam8] van elk onderdeel een foto heeft gemaakt. Meneer [naam5] deed dit in het begin ook maar haakte later af, net zoals bij het noteren van de onderdelen. Van alle onderdelen werd ook een lijst bijgehouden. Dat was een lange lijst, wel vijf A4-tjes. Meneer [naam5] schreef in het begin mee maar haakte af omdat het er zoveel waren. Hij is zich toen gaan richten op het maken van foto's van de onderdelen. Deze lijst heb ik zelf handmatig geschreven. De heer [naam5] heeft hiervan ook een deel bijgehouden. Het klopt dat op 26 juli de heer [naam11] vrijgave heeft afgekeurd conform NEN 2990. Dat had te maken met de oliën en vetten op de onderdelen. Daarvoor werd toen een oplossing gezocht. Je zou per onderdeel kunnen schoonmaken maar dat kost veel geld. Tijd is geld. Per onderdeel zou je een kleefmonster moeten maken en dat is al gauw € 25,- per monster. Daarmee zou je kunnen aantonen of het onderdeel wel of niet is besmet met asbest. Er waren honderden onderdelen. Dan is het een optelsom, wat ga je doen? Die afkeuring betekent dat je niet zonder beschermingsmiddelen het terrein mag betreden. Er is toen door de betrokkenen besloten dat alle onderdelen als asbestverdacht materiaal zouden worden afgevoerd. Zo is het ook gebeurd. (…) Op de foto's die als productie 23 bij memorie van grieven in het geding zijn gebracht is alles goed te zien. Er ligt nog folie in het gebied. Waar de stellingen zijn liggen vettige onderdelen. Visueel konden deze niet worden vrijgegeven. Zoals gezegd, het aantonen van de aanwezigheid van asbestvezels op de onderdelen is kostbaar. Besloten is om de onderdelen als asbestverdacht materiaal af te voeren. Daarvoor is er een container geplaatst. Zo kon de asbestsaneerder per onderdeel het onderdeel aan ons tonen, werd er een foto gemaakt, werd het onderdeel geregistreerd en in de container gedeponeerd. Vervolgens is de container in een zogeheten `big bag' geplaatst en is asbestverdacht materiaal afgevoerd. Uiteindelijk is het hele gebied vrijgegeven. Dat de foto's van productie 23 bij memorie van grieven de foto's zijn die toen zijn gemaakt kunt u bijvoorbeeld zien aan de hand van de eerste foto waarop een trap is te zien met de naam van BZN erop. De lijst die als productie 24 bij memorie van grieven in het geding is gebracht is niet de lijst die ik heb bijgehouden. Ik heb handmatig geschreven en de heer [naam5] ook. Als ik er doorheen kijk komt de inhoud mij niet onbekend voor. Ik heb honderden onderdelen door de hand gehad. (…) Ik zie meerdere foto's met het trapje met de sticker van BZN erop. Op die plaats zijn verschillende onderdelen gefotografeerd, zo blijkt uit de trap die te zien is op de achtergrond en waarbij op de voorgrond diverse onderdelen zijn gefotografeerd. U vraagt mij naar de aantallen op de lijst van productie 24 bij memorie van grieven. We spreken over vijf jaar terug. Alle betrokkenen waren aanwezig. Ik heb de door mij gemaakte lijst ingeleverd bij BZN. Ik ga ervan uit dat ik hetzelfde op papier heb gezet als wat anderen op papier hebben gezet. (…) Op de vraag van mr. Dijsselhof antwoord ik dat alle asbestverdachte onderdelen van de derde sanering zijn afgevoerd. Nu u dit zo dicteert wijs ik u erop dat er van deze container met asbestverdacht materiaal ook een stortbon is. Deze twee stortbonnen bevinden zich als begeleidingsbrieven bij productie 25 bij memorie van grieven.
. BZN heeft destijds deze klus aangenomen. (…) Bij de derde sanering vond een binnensanering plaats van naar ik meen 26 juli tot en met 31 juli 2017. (…) U houdt mij voor dat ik op 3 en 5 juli 2020 schriftelijke verklaringen heb afgelegd. Deze zitten als productie 25 bij de memorie van grieven. Dat klopt, deze heb ik zojuist nog gelezen. Ik blijf bij de verklaringen, behalve dat er in mijn bijzijn foto's zijn gemaakt. Zelf heb ik geen foto's gemaakt. Meneer [naam5] deed dit ook maar in het belang van [geïntimeerde] . We deden dat als volgt. Ieder onderdeel werd uit de stelling gehaald. Daar werd een foto van gemaakt. Dat deed de heer [naam5] . Ik dacht dat [naam8] ook een aantal foto's heeft gemaakt. Nu u dit zo dicteert wil ik dit verder preciseren en wil ik juist zeggen dat de heer [naam8] van elk onderdeel een foto heeft gemaakt. Meneer [naam5] deed dit in het begin ook maar haakte later af, net zoals bij het noteren van de onderdelen. Van alle onderdelen werd ook een lijst bijgehouden. Dat was een lange lijst, wel vijf A4-tjes. Meneer [naam5] schreef in het begin mee maar haakte af omdat het er zoveel waren. Hij is zich toen gaan richten op het maken van foto's van de onderdelen. Deze lijst heb ik zelf handmatig geschreven. De heer [naam5] heeft hiervan ook een deel bijgehouden. Het klopt dat op 26 juli de heer [naam11] vrijgave heeft afgekeurd conform NEN 2990. Dat had te maken met de oliën en vetten op de onderdelen. Daarvoor werd toen een oplossing gezocht. Je zou per onderdeel kunnen schoonmaken maar dat kost veel geld. Tijd is geld. Per onderdeel zou je een kleefmonster moeten maken en dat is al gauw € 25,- per monster. Daarmee zou je kunnen aantonen of het onderdeel wel of niet is besmet met asbest. Er waren honderden onderdelen. Dan is het een optelsom, wat ga je doen? Die afkeuring betekent dat je niet zonder beschermingsmiddelen het terrein mag betreden. Er is toen door de betrokkenen besloten dat alle onderdelen als asbestverdacht materiaal zouden worden afgevoerd. Zo is het ook gebeurd. (…) Op de foto's die als productie 23 bij memorie van grieven in het geding zijn gebracht is alles goed te zien. Er ligt nog folie in het gebied. Waar de stellingen zijn liggen vettige onderdelen. Visueel konden deze niet worden vrijgegeven. Zoals gezegd, het aantonen van de aanwezigheid van asbestvezels op de onderdelen is kostbaar. Besloten is om de onderdelen als asbestverdacht materiaal af te voeren. Daarvoor is er een container geplaatst. Zo kon de asbestsaneerder per onderdeel het onderdeel aan ons tonen, werd er een foto gemaakt, werd het onderdeel geregistreerd en in de container gedeponeerd. Vervolgens is de container in een zogeheten `big bag' geplaatst en is asbestverdacht materiaal afgevoerd. Uiteindelijk is het hele gebied vrijgegeven. Dat de foto's van productie 23 bij memorie van grieven de foto's zijn die toen zijn gemaakt kunt u bijvoorbeeld zien aan de hand van de eerste foto waarop een trap is te zien met de naam van BZN erop. De lijst die als productie 24 bij memorie van grieven in het geding is gebracht is niet de lijst die ik heb bijgehouden. Ik heb handmatig geschreven en de heer [naam5] ook. Als ik er doorheen kijk komt de inhoud mij niet onbekend voor. Ik heb honderden onderdelen door de hand gehad. (…) Ik zie meerdere foto's met het trapje met de sticker van BZN erop. Op die plaats zijn verschillende onderdelen gefotografeerd, zo blijkt uit de trap die te zien is op de achtergrond en waarbij op de voorgrond diverse onderdelen zijn gefotografeerd. U vraagt mij naar de aantallen op de lijst van productie 24 bij memorie van grieven. We spreken over vijf jaar terug. Alle betrokkenen waren aanwezig. Ik heb de door mij gemaakte lijst ingeleverd bij BZN. Ik ga ervan uit dat ik hetzelfde op papier heb gezet als wat anderen op papier hebben gezet. (…) Op de vraag van mr. Dijsselhof antwoord ik dat alle asbestverdachte onderdelen van de derde sanering zijn afgevoerd. Nu u dit zo dicteert wijs ik u erop dat er van deze container met asbestverdacht materiaal ook een stortbon is. Deze twee stortbonnen bevinden zich als begeleidingsbrieven bij productie 25 bij memorie van grieven.
2.19
De verklaring van [naam4] komt op hoofdlijnen overeen met die van [naam5] . [naam5] heeft namelijk als getuige onder meer ook verklaard:
‘U toont mij de foto's van productie 23 en de lijst die als productie 24 in het geding is gebracht. (…) Ik herken deze foto's. Dit zijn de foto’s die gemaakt zijn toen ik met ARA achter een lint stond. De heren van ARA waren daarbij aanwezig, namelijk de heer [naam9] , de heer [naam8] , iemand van BZN en ik. Dit zijn de mannen die de spullen pakten, neerlegden en nadat deze gefotografeerd waren en werden opgeschreven op een lijst deze door hen in de container werden gegooid. Er is dus een lijst gemaakt van alles wat in de container is weggegooid. Ik ben steeds bij het maken van de foto's aanwezig geweest. De lijst die als productie 24 in het geding is gebracht ken ik zelf niet, maar wat erop staat herken ik. Ik zie onder meer schokdempers, aandrijfassen, remklauwen en remtrommels. Dit zijn de spullen die gefotografeerd en weggegooid zijn. Wat de aantallen betreft, of dit klopt, kan ik niet zo zien. Dan zul je de lijst naast de foto's moeten leggen, maar ik denk dat het zo klopt.
2.2
Het hof is van oordeel dat met de verklaringen van [naam4] en [naam5] met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de als productie 23 bij de memorie van grieven in het geding gebrachte foto’s in week 30 van 2017 in aanwezigheid van BZN, namelijk in het bijzijn van [naam4] , zijn gemaakt van de asbestverdachte onderdelen en dat deze onderdelen vervolgens door BZN zijn afgevoerd. Dit laatste wordt verder ondersteund door de bij productie 25 van de memorie van grieven in het geding gebrachte stortbonnen waarnaar ook [naam4] verwijst. Dat [naam4] aanvankelijk naar aanleiding van zijn schriftelijke verklaringen van 3 en 5 juli 2020 opmerkt dat hij bij zijn verklaringen blijft, behalve dat in zijn bijzijn foto’s zijn gemaakt, doet onvoldoende afbreuk aan zijn verder zeer concrete en gedetailleerde verklaring over de wijze waarop de foto’s zijn gemaakt en wie daarbij aanwezig waren. [naam4] verklaart aanvullend ook slechts dat hij zelf geen foto’s heeft gemaakt. Dat zou uit zijn schriftelijke verklaring van
5 juli 2020 anders kunnen worden opgemaakt. Het hof begrijpt en accepteert dan ook dat [naam4] enkel op dat punt terug wilde komen op wat hij eerder schriftelijk heeft verklaard.
2.21
Naar het oordeel van het hof is met de verklaringen van [naam4] en [naam5] ook met voldoende zekerheid komen vast te staan dat de gefotografeerde en afgevoerde goederen voorkomen op de door ARA gemaakte lijst die als productie 24 bij memorie van grieven is overgelegd en dat de daarop vermelde aantallen kloppen. Weliswaar verklaart [naam4] dat de lijst die als productie 24 bij memorie van grieven in het geding is gebracht, niet de lijst is die hij handmatig heeft bijgehouden, maar hij verklaart ook dat de inhoud van productie 24 hem niet onbekend voorkomt, dat hij honderden onderdelen door zijn handen heeft laten gaan, dat daarvan foto’s werden gemaakt en dat hij deze op een lijst bijhield, dat hij de door hem gemaakte lijst heeft ingeleverd bij BZN en dat hij ervan uitgaat dat hij hetzelfde op papier heeft gezet als wat anderen op papier hebben gezet. Ook [naam5] verklaart dat hij de lijst die als productie 24 bij memorie van grieven in het geding is gebracht zelf niet kent, maar dat hij herkent wat erop staat. Over de aantallen op de lijst verklaart hij dat hij denkt dat die kloppen. [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat op de lijst diverse metalen stellingen en plankhouders worden genoemd die zouden zijn afgevoerd, terwijl niet valt in te zien waarom deze stellingen niet op eenvoudige wijze hadden kunnen worden schoongemaakt. Het hof gaat echter aan dit verweer als onvoldoende gemotiveerd voorbij, in het licht van de verklaringen van [naam4] en [naam5] .
2.22
Voor wat betreft de bedragen die gekoppeld zijn aan de verschillende onderdelen
(de waarde van de goederen) heeft ARA toegelicht hoe zij tot deze bedragen is gekomen en is verder verwezen naar de verklaring van [naam10] . ARA heeft daarbij gesteld dat de berekende schade in de als productie 24 overgelegde lijst lager uitvalt dan de reële door ARA geleden schade, omdat de onderdelen tegen handelsprijzen zijn gewaardeerd, en niet tegen verkoopprijzen. Verder heeft ARA erop gewezen dat [naam10] zijn autohandel en demontagebedrijf sinds 1985 voert en ruime ervaring heeft met de aan- en verkoop van auto-onderdelen, zodat hij geschikt is om te beoordelen of de door ARA geraamde waarde van de onderdelen correct is. [naam10] heeft schriftelijk onder meer verklaard:
‘
Ik heb de lijsten 1t/m 4 (+ bij behoorde foto's) doorgenomen.
Ik heb de lijsten 1t/m 4 (+ bij behoorde foto's) doorgenomen.
Het gaat om de lijst Vernietigde asbesthoudende onderdelen,
dd 27 en 28 juli 2017. Betreft de 3' sanering.
Als kenner van de markt heb ik gekeken of de prijzen die genoemd worden marktconforme handelsprijzen zijn. Het antwoord daarop is ja.’
2.23
Het hof is van oordeel dat ARA met de verklaring van [naam10] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de bedragen kloppen en dat de waarde van de goederen dus juist is. Dat [naam10] de onderdelen zelf niet heeft kunnen zien omdat deze in 2017 al zijn afgevoerd en vernietigd, wordt, anders dan [geïntimeerde] meent, voldoende ondervangen door de foto’s die bij de lijsten horen en die [naam10] blijkens zijn verklaring ook heeft doorgenomen. [geïntimeerde] heeft de bedragen en de waarde van de zaken onvoldoende gemotiveerd betwist. Gelet op de stellingen van ARA en de onderbouwing daarvan met de verklaring van [naam10] , is het niet meer voldoende om de verklaring van [naam10] als ‘nietszeggend’ af te doen en in twijfel te trekken of hij wel deskundig is –zonder enige steun van schriftelijke bescheiden.
2.24
Een verwijzing naar de verklaringen van [naam5] is evenmin voldoende. [naam5] heeft als getuige onder meer verklaard:
‘U houdt mij voor dat ik heb verklaard dat het oude meuk was en vraagt mij waarom ik dat zo heb genoemd. De keus was schoonmaken en terugzetten in de stellingen of weggooien. Omdat besloten werd tot weggooien, was het voor mij oude meuk. (…)’
[naam5] heeft evenwel erkend dat hij niet is opgeleid om auto-onderdelen te taxeren, zodat het hof aan zijn oordeel over de waarde van de onderdelen verder geen belang hecht. Deze goederen werden blijkens de verklaring van [naam4] ook niet afgevoerd omdat het om ‘oude meuk’ ging, waarvan ARA op kosten van [geïntimeerde] ‘graag afstand’ deed, zoals [naam5] eerder op 21 april 2021 schriftelijk verklaarde.
2.25
Het hof zal het deel van de vordering, dat ziet op vergoeding van de schade van
€ 18.060,- toewijzen. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf 11 mei 2017, de dag waarop [geïntimeerde] in verzuim is komen te verkeren doordat zij op die dag per e-mail iedere aansprakelijkheid van de hand wees.
Het bewijs voor de kosten van RPS en BAVO
2.26
ARA is ten slotte toegelaten te bewijzen dat ARA de kosten van het onderzoek van RPS en BAVO heeft betaald en dat deze voor haar rekening komen. ARA had eerder de facturen van RPS en BAVO in het geding gebracht en geanonimiseerde bankafschriften. Bij de memorie van getuigenverhoor heeft ARA drie niet- geanonimiseerde bankafschriften in het geding gebracht waaruit blijkt dat het rekeningnummer van de afschriften op naam van ARA staat en dat op 22 juni 2017 € 755,04 van dit rekeningnummer is overgemaakt naar dat van RPS en op 7 juni 2019 € 1.210,- is overgeboekt naar BAVO. De overgeboekte bedragen (alle inclusief btw) en de bij de overboeking vermelde factuurnummers corresponderen met de door ARA eerder in het geding gebrachte facturen. ARA heeft ook een verklaring van de rechtsbijstandsverzekeraar in het geding gebracht waaruit blijkt dat de verzekeraar de facturen niet heeft ontvangen en niet betaalbaar heeft gesteld. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat uit de bankafschriften niet blijkt dat aan RPS enig bedrag is betaald. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan het hof [geïntimeerde] hierin niet volgen. Het gevorderde bedrag als vergoeding voor de kosten van het onderzoek van RPS en BAVO zal dan ook worden toegewezen. Het hof kent deze bedragen exclusief btw toe (zie rechtsoverweging 6.37 van het tussenarrest van 12 april 2022). Dat betekent dat voor vergoeding in aanmerking komt voor het onderzoek van RPS € 624,- en voor dat van BAVO € 1000,-. Het hof zal dit deel van de vordering toewijzen tot de som van deze bedragen, te weten € 1.624,-. De wettelijke rente daarover is verschuldigd vanaf het moment dat de schade is opgetreden, in dit geval was dat het moment waarop de facturen opeisbaar zijn geworden. Het hof houdt daarvoor de betalingstermijn (vervaldata) van de verschillende facturen aan.
Buitengerechtelijke kosten
2.27
In hoger beroep heeft ARA bij haar wijziging van eis ook vergoeding van buitengerechtelijke kosten voor € 1.556,58 gevorderd. Zij heeft daarbij verwezen naar verschillende brieven. Slechts twee daarvan zijn namens haar gestuurd en wel door Achmea respectievelijk DAS. De andere brieven zijn afkomstig van [geïntimeerde] . Dat ARA voor de door de verzekeraar verzonden brieven kosten heeft moeten maken is niet gesteld of gebleken, zodat het hof ervan uitgaat dat de kosten door de verzekeraar zijn voldaan en ARA ter zake de buitengerechtelijke kosten geen schade heeft geleden. Dit deel van het gevorderde zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
Conclusie
2.28
Het hof heeft in zijn tussenarrest van 12 april 2022 overwogen dat grief V ten dele slaagt en grief IV niet. De overige grieven kunnen verder niet tot vernietiging van het vonnis leiden, voor zover daarin een bezwaar tegen het vonnis van de kantonrechter moet worden gelezen. De in hoger beroep gewijzigde eis zal gedeeltelijk worden toegewezen, nu ARA ten dele is geslaagd in het bewijs waartoe zij is toegelaten. De gevorderde verklaring voor recht zoals deze in hoger beroep bij de eiswijziging was geherformuleerd, zal worden afgewezen. ARA heeft niet gesteld welk belang zij heeft bij deze verklaring, naast haar vordering tot schadevergoeding die zij in deze procedure heeft begroot. Dit betekent het volgende.
2.29
Het vonnis waartegen beroep is ingesteld zal worden bekrachtigd, behoudens, mede in verband met de wijziging van eis, in conventie de afwijzing van het meer of anders door ARA gevorderde voor zover dat betrekking heeft (i) op de vergoeding van de bij de derde asbestsanering geconstateerde schade en (ii) op de vergoeding van de onderzoekskosten voor RPS en BAVO alsmede op vergoeding van haar proceskosten. Het hof zal in zoverre opnieuw recht doen. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling aan ARA van € 18.060,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 mei 2017 tot de dag van de algehele betaling. Ook zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot betaling aan ARA van
€ 1.624,- voor vergoeding van de kosten voor het onderzoek van RPS en BAVO, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de verschillende facturen. Het hof zal ook de compensatie van de proceskosten in conventie vernietigen.
2.3
[geïntimeerde] zal in de proceskosten bij de kantonrechter in conventie worden veroordeeld alsmede in die van het hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [1]
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 22 oktober 2019, behalve de beslissing in conventie voor zover de vorderingen zijn afgewezen tot vergoeding van de bij de derde asbestsanering geconstateerde schade, die van de onderzoekskosten voor RPS en BAVO alsmede die van de proceskosten;
vernietigt deze beslissing in zoverre en doet opnieuw recht:
veroordeelt [geïntimeerde] om € 18.060,- aan ARA te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 mei 2017 tot de dag van de algehele betaling,
veroordeelt [geïntimeerde] om aan ARA te voldoen € 1.624,- voor vergoeding van de kosten voor het onderzoek van RPS en BAVO, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen tot de dag van de algehele betaling,
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van ARA:
in conventie bij de kantonrechter,
€ 952,- aan griffierechten en € 85,79 aan explootkosten,
€ 996,- aan salaris van de advocaat van ARA
in hoger beroep,
€ 2.071,- aan griffierechten en € 87,99 aan explootkosten,
€ 6.124,- aan salaris van de advocaat van ARA (4 punten tarief III),
€ 432,50 taxe getuigen,
bepaalt dat al deze proceskosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente,
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, M.W. Zandbergen en W.A. Zondag en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 18 april 2023.