ECLI:NL:GHARL:2023:2199

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

zaaknummer gerechtshof 200.277.848

zaaknummer rechtbank 6967551

arrest van 14 maart 2023

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

appellante,

en verweerder in het hoger beroep van de wederpartij,

hierna Dexia te noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[verweerster]wonende in [woonplaats1] ,

verweerder in het hoger beroep van Dexia,

en die zelf ook hoger beroep heeft ingesteld,

hierna [verweerster] te noemen,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 juli 2020 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte uitlating van Dexia,

- de akte uitlating van [verweerster] ,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 24 november 2020, met de daarin vermelde stukken,

- de memorie van grieven,

- de akte overlegging producties van Dexia,

- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties,

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel,

- de antwoordakte van [verweerster] ,

- de antwoordakte van Dexia,

- de akte van [verweerster] van 30 augustus 2022,

- de antwoordakte van Dexia.

1.3.

Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2. De kern van de zaak

2.1.

De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en [verweerster] . De overeenkomst is geëindigd met een restschuld. Centraal staat de vraag of [verweerster] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [verweerster] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerster] tot volledige schadevergoeding toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerster] opnieuw.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerster] is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer1]

Overwaarde Effect

16-12-1999

€ 25.375,72

24-05-2006

- € 3.489,55

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

3.4.

[verweerster] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst € 5.744,33 aan dividend ontvangen. Het door [verweerster] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 3.948,36. [verweerster] heeft bij beëindiging van de overeenkomst de restschuld door middel van een betalingsregeling betaald, zoals Dexia bij antwoordakte van 14 december 2021 heeft erkend.

3.5.

[verweerster] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

4.De procedure en de beslissing bij de rechtbank

4.1.

[verweerster] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van hetgeen zij onder de overeenkomst heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [verweerster] een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia aansprakelijk is voor de haar geleden hypotheekschade nader op te maken bij staat. Tot slot heeft [verweerster] vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten gevorderd.

4.2.

Dexia heeft de vorderingen van [verweerster] bestreden en op haar beurt – samengevat – gevorderd (voorwaardelijke) afgifte van een kopie van het dossier van Leaseproces, althans van het (de) intakeformulier(en) en voorts (onvoorwaardelijk) een verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging op enige grond, alsook dat [verweerster] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [verweerster] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.

4.3.

De kantonrechter heeft op de vorderingen van [verweerster] voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door [verweerster] als cliënt te accepteren, terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select haar niet alleen heeft aangebracht, maar ook persoonlijk heeft geadviseerd en daarvoor geen vergunning bezat. Daarnaast heeft zij Dexia veroordeeld om aan [verweerster] te betalen de door haar betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel van € 3.948,36) en het niet vergoede deel van de eventueel betaalde restschuld, vermeerderd met wettelijke rente. De tegenvorderingen van Dexia heeft de kantonrechter afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

omvang hoger beroep

5.2.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter twee grieven aangevoerd. De grieven hebben betrekking op de (zonder vergunning niet toegestane) advisering door Spaar Select als cliëntenremisier (grief I) en de wetenschap van Dexia daarvan (grief II). [verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. De kantonrechter heeft volgens [verweerster] ten onrechte niet vastgesteld of de restschuld door [verweerster] is betaald. Daarnaast stelt [verweerster] dat het fiscaal voordeel op een onjuiste hoogte is vastgesteld.

uitgangspunt5.3.Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.4.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.5.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier –die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

beroep op billijkheidscorrectie – advisering5.6.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.7.

Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [verweerster] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

5.8.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[2]heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.9.

In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.10.

Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.11.

[verweerster] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [verweerster] komen, samengevat, op het volgende neer. [verweerster] werd op een braderie in Ulft, in aanwezigheid van haar kinderen, aangesproken door een adviseur van Spaar Select, de heer [de adviseur van Spaar Select] (hierna: de adviseur) die daar met een stand stond. De adviseur wenste een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële situatie van [verweerster] door te nemen. [verweerster] heeft hiermee ingestemd. Tijdens het eerste gesprek heeft de adviseur, geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van [verweerster] . Met de adviseur is gesproken over de openstaande kredieten en de wens om de maandlasten te verlagen, de hypotheek verder af te lossen en financiële ruimte te creëren voor onderhoud van de woning. De adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en adviseerde [verweerster] om hiervoor een Overwaarde Effect product van Bank Labouchere af te sluiten. [verweerster] diende hiervoor de overwaarde op de woning op te nemen middels een nieuwe hypothecaire lening en deze aan te wenden voor de vooruitbetaling van het Overwaarde Effect product. Volgens de adviseur zou [verweerster] op deze wijze aanzienlijk vermogen opbouwen, waardoor ze hun doelen zouden kunnen realiseren. De adviseur hield hen voor dat dit kon tegen lagere maandlasten, dan de lasten die nu werden betaald. Hij zou één en ander op papier gaan zetten. De adviseur heeft vervolgens een persoonlijk financieel plan opgesteld, waarin specifiek het Overwaarde Effect product aan [verweerster] werd geadviseerd. Dit plan heeft de adviseur in een tweede gesprek toegelicht. In dit plan heeft de adviseur toegelicht en op papier gezet op welke wijze kon worden bereikt dat de hypotheek werd verhoogd, maar de maandlasten toch werden verlaagd. De adviseur adviseerde [verweerster] om een nieuwe hypotheek op te nemen van zo’n NLG 250.000,00. Van dit bedrag kon de vooruitbetaling van het Overwaarde Effect worden gefinancierd en de oude hypotheek en de openstaande kredieten worden afgelost. Volgens het financieel plan zou [verweerster] met deze constructie direct NLG 806,00 per maand besparen terwijl de aflossing in vijf jaar gelijk zou blijven aan het huidige aflossingspatroon. Na vijf jaar zouden ze aanzienlijk kapitaal hebben opgebouwd middels deze constructie. [verweerster] heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomst met Dexia aangegaan, aldus [verweerster] heeft ter onderbouwing verwezen naar een door [verweerster] genoemd “Persoonlijk financieel plan” (productie B bij dagvaarding) en een notarisafrekening (productie C bij dagvaarding).

5.12.

Dexia betwist de door [verweerster] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [verweerster] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [verweerster] en de medewerker van Spaar Select. Zij kan enkel op grond van openbare bronnen de desbetreffende tussenpersoon proberen te traceren. In de zaak van [verweerster] voert Dexia aan dat zij niet in staat is om de stellingen van de [verweerster] over de inhoud van het gesprek meer concreet te betwisten, omdat Spaar Selectde betrokken medewerker van Spaar Select onvindbaar is gebleken.

5.13.

Het hof overweegt als volgt. De door [verweerster] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomsten heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat de tussenpersoon op grond van de van [verweerster] verkregen informatie over zijn financiële wensen en doelstellingen en over de beschikbare gelden voor de inleg het Dexia-product heeft voorgesteld als zijnde in haar belang en heeft geadviseerd tot de aanschaf daarvan. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.8 en 5.9. Het hof verwerpt daarmee het verweer van Dexia, zoals zij dat in haar antwoordakte van 30 augustus 2022 onder verwijzing naar de door haar overgelegde opinie heeft gevoerd, dat de door de afnemer gestelde betrokkenheid niet als advisering in de zin van artikel 41 Nadere Regeling 1999 kan worden aangemerkt. Dexia heeft de door [verweerster] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst is gegaan zoals [verweerster] stelt. Zo staat op de tussen [verweerster] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst vermeld “Adviseur: [nummer2] -Spaar Select B V'” en staat de naam en het adres van de adviseur genoemd. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.4 en hierna 5.17) steun aan het betoog van [verweerster] dat de gesprekken tussen hem/haar en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door haar is gesteld.

5.14.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerster] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat Dexia, naar zij stelt, in bewijsnood is omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen Dexia en [verweerster] . Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van het contract betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.

5.15.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerster] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [verweerster] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

beroep op billijkheidscorrectie - wetenschap

5.16.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerster] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.17.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [verweerster] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[3]Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2002) blijkt dat Spaar Select – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een - ook in deze procedure overgelegd - memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst, zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

5.18.

Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [verweerster] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [verweerster] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door haar tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerster] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of zij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

beroep op billijkheidscorrectie - conclusie

5.19.

De conclusie luidt dat het beroep van [verweerster] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [verweerster] volledig door Dexia moet worden vergoed. De grieven I en II van Dexia falen.

causaal verband

5.20.

Dexia stelt in haar antwoordakte van 30 augustus 2022 dat er geen causaal verband is tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de overeenkomst. Zij heeft dit onderwerp echter niet eerder naar voren gebracht en daarover geen grief ingesteld zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan.

Restschuld en fiscaal voordeel (incidenteel hoger beroep)

5.21.

De kantonrechter heeft volgens [verweerster] ten onrechte niet vastgesteld of de restschuld door [verweerster] is betaald. De kantonrechter heeft in het vonnis van 10 juli 2019 Dexia veroordeeld om aan [verweerster] te betalen de door haar betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel van € 3.948,36) en het niet vergoede deel van de eventueel betaalde restschuld, vermeerderd met wettelijke rente. In de antwoordakte van 14 december 2021 heeft Dexia erkend dat de restschuld is betaald door [verweerster] zodat dit niet meer in geschil is tussen partijen. [verweerster] heeft daarom geen belang meer bij een oordeel over dit bezwaar tegen het vonnis van de kantonrechter.

5.22.

Daarnaast stelt [verweerster] dat het fiscaal voordeel op een onjuiste hoogte is vastgesteld. Er is volgens [verweerster] bij de berekening van het fiscaal voordeel ten onrechte van uitgegaan dat het inkomen van [verweerster] in de 50% belastingschijf viel zodat het fiscaal voordeel op een lager bedrag moet worden vastgesteld. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft [verweerster] inkomensgegevens overgelegd over het jaar 1999. Dexia heeft echter onweersproken gesteld dat de eerste incasso van de overeenkomst in februari 2000 is verricht zodat het fiscaal voordeel over 2000 moet worden berekend en dat Dexia geen gegevens van [verweerster] over haar inkomen over 2000 heeft ontvangen. Het is aan [verweerster] , die geacht mag worden over haar eigen fiscale informatie te beschikken, om concreet aan te geven welk bedrag aan fiscaal voordeel zij heeft genoten. Nu zij dit nalaat zal worden uitgegaan van de juistheid van het door Dexia berekende bedrag. De grieven van [verweerster] slagen dus niet.

omvang schade

5.23.

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [verweerster] , bestaande uit de door haar betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Tussen partijen is verder geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [verweerster] , met inbegrip van de door haar genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.

slotsom

5.24.

Het principaal hoger beroep slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in principaal hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Ook het incidenteel hoger beroep slaagt niet. [verweerster] dient de proceskosten in het incidenteel hoger beroep te dragen.

6.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 10 juli 2019;

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerster] :

€ 324,00 aan griffierecht

€ 3.549,00 aan salaris van de advocaat (3 punten x appeltarief II á € 1.183,00)

Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het incidenteel hoger beroep ten bedrage van € 591,50 aan salaris van de advocaat (1 punt x de helft van het appeltarief II á € 1.183,00)

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, C.J.H.G. Bronzwaer en R.F. Groos en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2023.