Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.320.113/01 en 200.320.113/02
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 186162)
beschikking van 28 februari 2023
inzake
[verzoekster](de moeder),
volgens de basisregistratie personen geëmigreerd naar Marokko,
verzoekster in hoger beroep,
verzoekster in hoger beroep,
advocaat: mr. M.A. van de Weerd te Den Haag,
en
de gecertificeerde instelling,
Regiecentrum Bescherming en Veiligheid(de GI),
gevestigd te Leeuwarden,
verweerster in hoger beroep.
In zijn toetsende en/of adviserende taak is gekend:
de raad voor de kinderbescherming(de raad),
regio Noord Nederland, locatie Leeuwarden.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 25 november 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift tevens verzoek tot schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring met bijlage(n), ingekomen op 15 december 2022;
- een brief van de raad van 29 december 2022;
- een brief van de GI van 19 januari 2023 met bijlage(n);
- een journaalbericht namens de moeder van 27 januari 2023.
2.2
De hierna te noemen minderjarige [de minderjarige] is in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken met betrekking tot het verzoek, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt.
2.3
Bij journaalbericht van 27 januari 2023 is namens de moeder verzocht om de zaak op de stukken af te doen. Het hof heeft besloten om de zitting door te laten gaan omdat de GI bij brief van 19 januari 2023 heeft laten weten dat zij mondeling ter zitting verweer zal voeren. Het hof heeft partijen en de raad hiervan op de hoogte gebracht. De mondelinge behandeling heeft op 31 januari 2023 plaatsgevonden. De moeder en haar advocaat zijn niet verschenen. Namens de GI is [naam1] verschenen.
3.De feiten
3.1
Uit de moeder is geboren [in] 2009 [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ). Het ouderlijk gezag over [de minderjarige] berust bij de moeder.
3.2
Bij beschikking van 1 juni 2021 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft de kinderrechter [de minderjarige] onder toezicht gesteld van de GI, welke ondertoezichtstelling nadien steeds is verlengd.
3.3
Op 23 augustus 2022 zijn de moeder en [de minderjarige] uitgeschreven uit de basisregistratie personen en is geregistreerd dat zij zijn geëmigreerd naar Marokko. De moeder heeft hiertoe een bewijs van vertrek (emigratie) aangeleverd.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de kinderrechter, ondanks dat de moeder de kinderrechter tijdens de mondelinge behandeling heeft gewraakt, de termijn van de ondertoezichtstelling verlengd tot 1 februari 2023 en de overige verzoeken aangehouden.
4.2
De moeder is met vier grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De eerste grief ziet op de relatieve bevoegdheid van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden. De tweede grief ziet op de wraking van de rechter. De derde en vierde grief zien op de verlenging van de ondertoezichtstelling van [de minderjarige] . De moeder verzoekt het hof in de zaak met zaaknummer 200.320.113/02 de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de bestreden beschikking te schorsen. In de zaak met zaaknummer 200.320.113/01 verzoekt de moeder de bestreden beschikking te vernietigen en daarmee het verzoek van de GI in eerste aanleg, te weten de ondertoezichtstelling te verlengen voor de duur van één jaar, alsnog af te wijzen.
4.3
De GI heeft ter zitting mondeling verweer gevoerd en verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5.De motivering van de beslissing
Rechtsmacht
5.1
Allereerst dient het hof – ambtshalve – te beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, omdat de moeder heeft aangevoerd dat zij en [de minderjarige] sinds 23 augustus 2022 in Marokko wonen.
5.2
De GI heeft op 7 oktober 2022 een inleidend verzoek ingediend bij de rechtbank tot verlenging van de ondertoezichtstelling. Het verzoek van de GI ten aanzien van de verlenging van de ondertoezichtstelling betreft de ouderlijke verantwoordelijkheid en is ingediend ná 1 augustus 2022 waardoor het valt binnen het materiële en temporele toepassingsgebied van Brussel II-ter (Verordening 2019/1111), zoals neergelegd in artikel 1 lid 1 sub Pro b, artikel 1 lid Pro 2, artikel 2 lid 2 onder Pro 7 en artikel 100 lid 1 van Pro deze verordening. Het formele toepassingsgebied van Brussel II-ter volgt uit artikel 7 van Pro deze verordening. In dat artikel is bepaald dat, onder voorbehoud van de artikelen 8 tot en met 10, ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd zijn de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, dat wil zeggen het tijdstip waarop het inleidend gedingstuk wordt ingediend. Hieruit kan worden afgeleid dat Brussel II-ter in ieder geval formeel van toepassing is indien de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] ten tijde van de procesinleiding op het grondgebied van een EU-lidstaat was gelegen.
5.3
De moeder stelt dat zij samen met [de minderjarige] op 23 augustus 2022 naar Marokko is geëmigreerd. Marokko is geen EU-lidstaat, maar is wel partij bij het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (HKV 1996). Anders dan onder Brussel II-ter, moet bij de beoordeling van de rechtsmacht onder het HKV 1996 niet worden uitgegaan van het moment van de procesinleiding (perpetuatio fori) maar van het moment van beslissen. Ingeval van samenloop van Brussel II-ter en het HKV 1996, bepaalt artikel 97 lid 1 sub a Brussel Pro II-ter dat Brussel II-ter van toepassing is indien het kind zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van een EU-lidstaat heeft. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in zijn arrest van 14 juli 2022 (zaak C-572/21) naar aanleiding van een prejudiciële vraag uitleg gegeven aan artikel 8, eerste lid, Brussel II-bis, thans artikel 7, eerste lid, Brussel II-ter, gelezen in samenhang met artikel 61 onder Pro a Brussel II-bis, thans artikel 97 lid 1 sub a Brussel Pro II-ter. Nu met de komst van Brussel II-ter een herschikking van Brussel II-bis (Verordening 2201/2003) heeft plaatsvonden, is de jurisprudentie ten aanzien van Brussel II-bis onverminderd van belang voor de bepalingen die ongewijzigd in Brussel II-ter zijn overgenomen. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat deze artikelen aldus moeten worden uitgelegd dat een gerecht van een lidstaat waarbij een geding over de ouderlijke verantwoordelijkheid aanhangig is gemaakt, zijn bevoegdheid op grond van artikel 8, eerste lid, Brussel II-bis, thans artikel 7, eerste lid, Brussel II-ter, om uitspraak te doen in dat geding verliest indien de gewone verblijfplaats van het kind in de loop van het geding rechtmatig is overgebracht naar het grondgebied van een derde staat die partij is bij het HKV 1996.
5.4
Beoordeeld dient daarom in eerste instantie te worden waar [de minderjarige] op het moment van de procesinleiding (7 oktober 2022) haar gewone verblijfplaats had. Was dit in Marokko, dan is Brussel II-ter niet van toepassing en dient de rechtsmacht beoordeeld te worden aan de hand van het HKV 1996. Was de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] bij het inleiden van de procedure in Nederland, dan dient vervolgens beoordeeld te worden of deze wellicht in de loop van de procedure (alsnog) in Marokko is komen te liggen. In dat geval verliest de Nederlandse rechter immers op basis van de rechtspraak van het Hof van Justitie zijn aanvankelijke bevoegdheid om over de ouderlijke verantwoordelijkheid te oordelen.
5.5
Brussel II-ter bevat geen definitie van het begrip ‘gewone verblijfplaats’. Volgens bestendige jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie is de ‘gewone verblijfplaats’ de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Die plaats moet worden bepaald aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen zoals de koop of de huur van een woning of de aanvraag voor een sociale woning in de lidstaat van ontvangst, kan een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst geldt vooral de wens van betrokkene om daar het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen. Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen. Daarbij kunnen criteria zoals de redenen voor de verhuizing van de ouders, hun talenkennis en hun geografische en familiale wortels relevant zijn. (Zie o.a. HvJ EG 2 april 2009, C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225; HvJ EU 22 december 2010, C-497/10, ECLI:EU:C:2010:829; en HvJ EU 28 juni 2018, C-512/17, ECLI:EU:C:2018:513.)
5.6
De moeder stelt dat zij vanaf 23 augustus 2022 met [de minderjarige] in Marokko woont. Het hof heeft echter onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen vast stellen dat [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats in Marokko heeft. Het hof overweegt hiertoe als volgt. De moeder stelt dat zij met [de minderjarige] in Marokko woont, maar wil geen bewijs overleggen waaruit blijkt dat zij met [de minderjarige] staat ingeschreven op een adres in Marokko. De moeder heeft enkel onderbouwd dat zij en [de minderjarige] zijn uitgeschreven uit de gemeentelijke basisadministratie in Nederland. Uit vaste jurisprudentie volgt echter dat bij de feitelijke vaststelling van de gewone verblijfplaats geen doorslaggevende betekenis wordt toegekend aan de inschrijving in de basisregistratie personen. Dat de moeder een bewijs van emigratie heeft overgelegd, maakt dit niet anders. Immers, dit bewijst niet dat de moeder samen met [de minderjarige] daadwerkelijk in Marokko is gaan wonen. De moeder stelt daarnaast dat [de minderjarige] in Marokko naar een internationale school gaat. Hiervoor is evenmin bewijs aangeleverd waaruit blijkt dat [de minderjarige] staat ingeschreven op die school. Daar komt bij dat de stelling van de moeder dat [de minderjarige] familie heeft in Marokko evenmin is onderbouwd. Al met al is het hof van oordeel dat de moeder geen concrete en onderbouwde feiten en omstandigheden heeft aangereikt die maken dat het hof de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in Marokko kan vaststellen, noch op het moment van de procesinleiding, noch op enig later moment in de procedure. Het hof zal daarom aanknopen bij de laatst bekende gewone verblijfplaats van [de minderjarige] , namelijk [plaats1] . Tot het moment van de uitschrijving uit de gemeentelijke basisadministratie op 23 augustus 2022 stond namelijk vast dat [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats in [plaats1] , en dus in Nederland had. Nu het hof aanneemt dat [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats gedurende de gehele procedure in Nederland heeft, komt aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toe op grond van artikel 7, eerste lid, Brussel II-ter.
Relatieve bevoegdheid
5.7
Vervolgens dient het hof een oordeel te geven over de relatieve bevoegdheid van de rechtbank. De moeder stelt zich immers op het standpunt dat de rechtbank Noord-Nederland geen beslissing had mogen nemen in deze zaak, omdat de relatieve bevoegdheid ontbreekt. De moeder stelt dat zij samen met [de minderjarige] in Marokko woont en dat daarom, op grond van artikel 262 tot Pro en met 268 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), geen relatief bevoegde rechter aangewezen kan worden. In een dergelijk geval is de rechtbank Den Haag bevoegd op grond van artikel 269 Rv Pro.
5.8
Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 265 Rv Pro is in zaken betreffende minderjarigen de rechter van de woonplaats van de minderjarige of, bij gebreke van een woonplaats in Nederland, van het werkelijk verblijf van de minderjarige, bevoegd om van het onderhavig verzoek kennis te nemen. Ingevolge het eerste lid van artikel 1:12 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) is de woonplaats van de minderjarige dezelfde als de woonplaats van degene die het gezag over de minderjarige uitoefent. De moeder is belast met het gezag over [de minderjarige] . [de minderjarige] volgt derhalve op grond van artikel 1:12, eerste lid, BW de woonplaats van de moeder.
5.9
De meest recente, voor het hof bekende, woonplaats van de moeder is gelegen in [plaats1] . Ingevolge artikel 1:11, eerste lid, BW treedt een verlies van de woonplaats op indien uit daden blijkt dat de wil bestaat om de woonplaats op te geven. De moeder heeft onvoldoende aangetoond dat zij de wil heeft om haar woonplaats in [plaats1] achter zich te laten en daarbij daden heeft verricht die deze wil kunnen onderschrijven. De door de moeder gestelde verhuizing naar Marokko is hiervoor onvoldoende. Bij het hof is enkel bekend dat de moeder zich heeft uitgeschreven uit de basisregistratie personen. Hieruit blijkt echter niet dat de moeder daadwerkelijk de bedoeling heeft (gehad) om haar woonplaats in [plaats1] op te geven. Bovendien is de omstandigheid dat de moeder verdwijnt veeleer een herhaling van het verleden, omdat de moeder eerder heeft geprobeerd om niet traceerbaar te zijn. Het hof acht de kans aanwezig dat dit thans weer haar bedoeling is. Daar komt bij dat de moeder zich niet elders heeft ingeschreven, zodat het vermoeden van artikel 1:11, tweede lid, BW, namelijk dat de woonplaats is verplaatst indien een persoon zich uitschrijft en vervolgens elders inschrijft, niet aan de orde is. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de moeder haar woonplaats in [plaats1] niet heeft opgegeven.
5.1
Gelet op het voorgaande is de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, bevoegd geweest om een beslissing in deze zaak te nemen. De grief van de moeder ten aanzien van de relatieve bevoegdheid faalt daarom.
In de zaak met zaaknummer 200.320.113/02
5.11
Nu het hof heden uitspraak doet in het hoger beroep, heeft de moeder niet langer belang bij haar verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking, zodat het hof dit verzoek zal afwijzen.
In de zaak met zaaknummer 200.320.113/01
5.12
De termijn van de verlengde ondertoezichtstelling van [de minderjarige] is op 1 februari 2023 verstreken. Toch heeft de moeder een rechtens relevant belang om de rechtmatigheid van de ondertoezichtstelling over de periode van 1 december 2022 tot 1 februari 2023 te laten toetsen. Dat volgt uit het door artikel 8 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens gewaarborgde recht van de moeder op eerbiediging van haar gezinsleven.
5.13
Ingevolge het bepaalde in artikel 1:260, eerste lid, in verband met artikel 1:255, eerste lid, BW kan de kinderrechter de ondertoezichtstelling van een minderjarige verlengen met ten hoogste een jaar indien een minderjarige zodanig opgroeit, dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en:
a. de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige of voor zijn ouders of de ouder die het gezag uitoefenen, door dezen niet of onvoldoende wordt geaccepteerd, en
b. de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouders of de ouder die het gezag uitoefenen binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 1:247, tweede lid, BW, in staat zijn te dragen.
5.14
De kinderrechter heeft, ondanks dat de moeder de kinderrechter tijdens de mondelinge behandeling op 18 november 2022 heeft gewraakt, de ondertoezichtstelling verlengd voor de duur van twee maanden. Anders dan de moeder is het hof van oordeel dat deze verlenging van de ondertoezichtstelling een juiste beslissing is geweest en ook genomen mocht worden door de kinderrechter nadat deze was gewraakt. Hiertoe overweegt het hof als volgt.
5.15
Uit de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gekomen blijkt dat grote zorgen bestaan over de opvoedsituatie van [de minderjarige] . [de minderjarige] is voor een groot deel van haar jeugd geïsoleerd opgegroeid, omdat de moeder haar (zonder een ontheffing van de leerplicht) van school heeft gehouden. Hierdoor heeft [de minderjarige] weinig contact gehad met leeftijdsgenoten. De moeder probeert tot op heden alle contacten met de GI af te houden en is niet bereid om mee te werken aan hulpverlening. Op 23 augustus 2022 heeft de moeder [de minderjarige] volledig aan het zicht van de GI onttrokken. Dit vindt het hof onbegrijpelijk. Vlak voordat de moeder en [de minderjarige] van de radar zijn verdwenen, leek het namelijk de goede kant op te gaan met [de minderjarige] . [de minderjarige] ging naar school in [plaats1] , bouwde daar haar (sociale) leven op en het door de GI geïnitieerde diagnostisch onderzoek naar de identiteitsontwikkeling van [de minderjarige] , een onderzoek waar [de minderjarige] volgens de GI in positieve zin naar uitkeek, stond op het punt van beginnen. Het doel van dit onderzoek was en is om te kijken of [de minderjarige] zich gezond ontwikkelt of dat zij nog verdere ondersteuning nodig heeft. Indien nodig, had de GI hulpverlening voor [de minderjarige] kunnen inzetten. Deze positieve ontwikkeling binnen de ondertoezichtstelling heeft de GI met de moeder gedeeld. Desondanks is de moeder samen met [de minderjarige] , voordat het diagnostisch onderzoek heeft kunnen aanvangen, vertrokken en heeft ze daarmee de positieve ontwikkelingen geblokkeerd en niet in het belang van [de minderjarige] gehandeld. Dit heeft tot gevolg dat de zorgen bij de GI weer zijn toegenomen. De wantrouwende houding van de moeder heeft ertoe geleid dat het diagnostisch onderzoek ten aanzien van de ontwikkeling van [de minderjarige] tot op heden niet heeft kunnen plaatsvinden. Het hof vindt dit kwalijk, omdat dit onderzoek juist in het belang van [de minderjarige] is. Het hof hoopt dat de moeder het belang van [de minderjarige] voorop gaat stellen en in de toekomst gaat meewerken met de GI en met eventuele hulpverlening voor [de minderjarige] .
5.16
Het hof vindt het zorgelijk dat de GI sinds het vertrek van de moeder en [de minderjarige] niets meer van [de minderjarige] heeft vernomen. Ondanks dat, probeert de GI voortdurend uitvoering te geven aan de ondertoezichtstelling van [de minderjarige] . Zo heeft de GI via de Centrale autoriteit in Nederland contact met de Centrale autoriteit in Marokko gelegd. De GI heeft ter zitting aangegeven dat de zaak onlangs bij de Centrale autoriteit in Marokko in behandeling is genomen. De Centrale autoriteit van Marokko gaat onderzoeken of [de minderjarige] in Marokko verblijft en indien dit het geval is, hoe het dagelijkse leven van [de minderjarige] er daar uit ziet. Op deze manier probeert de GI zicht te krijgen op [de minderjarige] waardoor de ondertoezichtstelling tot op heden invulling krijgt en doel treft.
5.17
Ten aanzien van de wraking van de kinderrechter oordeelt het hof als volgt. De eisen van een goede procesorde kunnen meebrengen dat, ondanks het bepaalde in artikel 37 lid 5 Rv Pro, de rechter tegen wie het wrakingsverzoek is gericht, in de zaak handelingen mag verrichten of beslissingen mag nemen die geen uitstel dulden en ten aanzien waarvan de beslissing op het wrakingsverzoek dus niet kan worden afgewacht. Hierbij valt te denken aan beslissingen ten aanzien van zeer spoedeisende, noodzakelijke voorzieningen. De rechter die geheel of gedeeltelijk in de zaak beslist terwijl nog geen beslissing is genomen op een tegen hem gericht wrakingsverzoek, zal in de uitspraak moeten motiveren waarom de beslissing geen uitstel duldt en de beslissing op het wrakingsverzoek dus niet kan worden afgewacht. De kinderrechter heeft in de beschikking van 25 november 2022 overwogen dat een beslissing op het wrakingsverzoek niet kon worden afgewacht met het oog op het aflopen van de termijn van de ondertoezichtstelling op 1 december 2022. Het hof is van oordeel dat de kinderrechter deze situatie, gelet op het aflopen van de ondertoezichtstelling op 1 december 2022 en de ernst van de bedreiging in de ontwikkeling van [de minderjarige] , heeft mogen aanmerken als een zodanige spoedeisende, noodzakelijke omstandigheid die rechtvaardigde dat de kinderrechter een verlenging van beperkte duur van de ondertoezichtstelling uitsprak. De kinderrechter hoefde daarom ondanks het tegen haar gerichte wrakingsverzoek niet af te zien van verdere bemoeienis. Daarbij is het hof van oordeel dat, gelet op de zorgen over de ontwikkeling van [de minderjarige] en de tijd die een zorgvuldige behandeling van een wrakingsverzoek in beslag neemt, verlenging van de ondertoezichtstelling voor de duur van twee maanden in het onderhavige geval passend was.
6.De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, beslist het hof als volgt.
7.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
in de zaak met zaaknummer 200.320.113/02
wijst het verzoek van de moeder af;
in de zaak met zaaknummer 200.320.113/01
bekrachtigt de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 25 november 2022, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.G. Knot, G.M. van der Meer en I.A. Vermeulen, bijgestaan door mr. L. Kiemel als griffier, en is op 28 februari 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.