ECLI:NL:GHARL:2023:1702

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.198.330

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 395696)

arrest van 28 februari 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Rail Side B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Rail Side,

advocaat: mr. R.A.D. Blaauw,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

wonende te [woonplaats1] ,

2.
[geïntimeerde2],

wonende te [woonplaats1] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde3] Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

De Groot Achterveld B.V.,

gevestigd te Achterveld,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

De Groot Achterveld Advies & Beheer B.V.,

gevestigd te Achterveld,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Bakkhe Holding B.V.,

gevestigd te Achterveld,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Bakkhe Vastgoed B.V.,

gevestigd te Achterveld,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde sub 4 tevens appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. B.J.M. van Meer.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 20 november 2018 en 19 mei 2020 hier over. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

de akte overlegging producties zijdens Railside van 30 juni 2020;
de akte overlegging producties zijdens Railside van 4 november 2020;
de akte overlegging producties zijdens [geïntimeerden] ;
het proces-verbaal van getuigenverhoor 4 november 2020;
het proces-verbaal van getuigenverhoor 6 oktober 2021;
de memorie na enquête zijdens Railside van 18 januari 2022;
de akte houdende wijziging eis van 15 februari 2022;
de memorie na enquête tevens vermeerdering van eis zijdens [geïntimeerde1] van 12 april 2022;
de antwoordakte na eiswijziging zijdens [geïntimeerden] van 12 april 2022;
de akte uitlating vermeerdering eis tevens akte producties zijdens Railside van 7 juni 2022;
de akte uitlating producties zijdens [geïntimeerden] van 22 juni 2022.

2.De verdere beoordeling

Onrechtmatig handelen [geïntimeerden]

2.1

In het tussenarrest van 20 november 2018 is - behoudens tegenbewijs – aangenomen

(i) dat [naam4] De Groot Achterveld Advies & Beheer bij haar bieding in de tenderprocedure heeft geadviseerd, (ii) dat hij daarvoor geld heeft ontvangen door middel van Rotterdamse onroerend goed transacties en (iii) dat [geïntimeerden] op de hoogte was van de (dubbel)rol van [naam4] als adviseur van Waalstede. [geïntimeerden] is in de gelegenheid gesteld op deze punten tegenbewijs te leveren, maar is daarin niet geslaagd.

Het hof heeft in het tussenarrest van 19 mei 2020 als vaststaand aangenomen dat De Groot Achterveld Advies & Beheer van de diensten van [naam4] gebruik heeft gemaakt bij haar deelname aan de tender en hem daarvoor heeft betaald, terwijl [geïntimeerden] op de hoogte was van de (dubbel)rol van [naam4] als adviseur van Waalstede bij haar bieding in dezelfde tenderprocedure. Het hof heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] daarmee onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Waalstede.

Wie heeft onrechtmatig gehandeld?

2.2

Anders dan [geïntimeerden] in de memorie na enquête heeft aangevoerd, heeft het onrechtmatigheidsoordeel betrekking op [geïntimeerden] en is het niet beperkt tot De Groot Achterveld Advies & Beheer, de partij die door [naam4] in de tenderprocedure is geadviseerd.

[geïntimeerde1]

2.3

Railside heeft allereerst voldoende feitelijk onderbouwd dat de heer [geïntimeerde1] persoonlijk op de hoogte was van de dubbelrol van [naam4] als adviseur van Waalstede en dat [geïntimeerde1] persoonlijk met [naam4] heeft samengespannen. Het had op de weg van [geïntimeerde1] gelegen om voldoende tegenbewijs te leveren tegen zijn voorshands aangenomen bekendheid met de dubbelrol van [naam4] (r.o. 2.1 sub iii) toen hem daarvoor in het tussenarrest van 20 november 2018 de gelegenheid werd gegeven. Daarin is [geïntimeerde1] niet geslaagd. Bij deze stand van zaken en gelet op het hierna nader te omschrijven persoonlijk handelen (met name de contacten die [geïntimeerde1] persoonlijk met [naam4] heeft onderhouden), moet worden aangenomen dat [geïntimeerde1] , gelet ook op de aard en ernst van de normschending, persoonlijk wist of behoorde te begrijpen dat Waalstede van zijn handelen nadeel zou ondervinden waar het haar kansen in de tenderprocedure betreft en dat Waalstede dus schade zou lijden.

De overige geïntimeerden

2.4

Naar het oordeel van het hof zijn ook de door [geïntimeerde1] (indirect) bestuurde vennootschappen, met uitzondering van De Groot Achterveld B.V. (‘De Groot Achterveld’), aansprakelijk tegenover Waalstede. In hetgeen Railside in de inleidende dagvaarding naar voren heeft gebracht ligt de algemene stelling besloten dat de wetenschap en het handelen van [geïntimeerde1] moet worden toegerekend aan alle (indirect) door hem bestuurde vennootschappen en dat [geïntimeerde1] bij zijn onrechtmatig handelen van deze vennootschappen gebruik heeft gemaakt. Ook ligt in die stellingen besloten dat bij een onrechtmatig handelen van De Groot Achterveld Advies & Beheer, [geïntimeerde3] Holding B.V. (‘ [geïntimeerde3] ’) als haar rechtspersoon-bestuurder dat handelen heeft toegestaan of bewerkstelligd, gelet ook op de hiervoor bedoelde wetenschap van [geïntimeerde3] bestuurder [geïntimeerde1] . Weliswaar heeft Railside [geïntimeerden] in hoger beroep andere verwijten gemaakt dan in de inleidende dagvaarding, maar haar betoog kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat Railside de hiervoor genoemde stellingen in algemene zin heeft gehandhaafd in hoger beroep. Het hof volgt Railside in de stelling dat de wetenschap van [geïntimeerde1] aan de door hem (indirect) bestuurde vennootschappen moet worden toegerekend. Naar aanleiding van de bewijsopdracht in het tussenvonnis van 20 november 2018 hebben de vennootschappen ook geen voldoende tegenbewijs geleverd.

De Groot Achterveld Advies & Beheer, [geïntimeerde3] en [geïntimeerde2]

2.5

In deze procedure staat vast dat [geïntimeerde1] met zijn echtgenote [geïntimeerde2] bestuurder en aandeelhouder is van [geïntimeerde3] en dat deze vennootschap enig aandeelhouder/bestuurder is van De Groot Achterveld Advies & Beheer. Het onrechtmatig karakter van het handelen van deze laatste vennootschap volgt onmiskenbaar uit het feit dat dit de vennootschap is geweest die zich, ondanks bekendheid met de dubbelrol van [naam4] , door deze liet adviseren, met diens medewerking de tender heeft gewonnen en van NS de GreeNS percelen geleverd heeft gekregen en de betalingen heeft ontvangen. Het hof volgt Railside in de stelling dat, gelet op de wetenschap van haar bestuurder [geïntimeerde1] , ook [geïntimeerde3] met de dubbelrol van [naam4] bekend moet zijn geweest en dat haar dus een persoonlijk en ernstig verwijt treft waar het betreft het bewerkstelligen of toelaten van het onrechtmatig handelen van De Groot Achterveld Advies & Beheer. Deze aansprakelijkheid van [geïntimeerde3] als rechtspersoon-bestuurder van De Groot Achterveld Advies & Beheer rust op grond van artikel 2:11 BW tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van die rechtspersoon bestuurder was. Voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder geldt niet de eis dat de schuldeiser stelt en zo nodig bewijst dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.^[1]Een en ander brengt mee dat [geïntimeerde2] als bestuurder van rechtspersoon-bestuurder [geïntimeerde3] aansprakelijk is tegenover Waalstede. Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid volgt dat de bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW kan voorkomen door te stellen en zo nodig te bewijzen dat haar persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. [geïntimeerde2] heeft echter geen voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld in dit verband en heeft op dit punt evenmin een voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan.

Bakkhe Holding B.V. en Bakkhe Vastgoed B.V.

2.6

Uit de stellingen van Railside moet verder worden afgeleid dat Bakkhe Holding B.V. (‘Bakkhe Holding’) een aandeel in de onrechtmatige samenspanning heeft gehad. [geïntimeerde1] heeft die vennootschap, waarvan hij alle aandelen houdt en statutair bestuurder is, op 9 december 2014, een dag voor de levering van de GreeNS portefeuille, opgericht. Het is Bakkhe Holding geweest die op diezelfde dag vervolgens de vennootschap Bakkhe Vastgoed B.V. (‘Bakkhe Vastgoed’) heeft opgericht, volgens Railside kennelijk met het oogmerk om de GreeNS-percelen te verwerven, welk oogmerk [geïntimeerden] niet voldoende gemotiveerd heeft betwist. [geïntimeerden] heeft erkend dat De Groot Achterveld Advies & Beheer de GreeNS percelen op 20 december 2014 aan Bakkhe Vastgoed heeft overgedragen. Bakkhe Vastgoed heeft niet alleen op deze manier van het winnen van de tender geprofiteerd, het is bovendien de vennootschap geweest die de hiervoor in r.o. 2.1 sub (ii) bedoelde Rotterdamse onroerendgoedtransacties met [naam4] is aangegaan. Railside heeft dat in haar memorie van grieven onder verwijzing naar het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 15 juni 2016 aangevoerd en [geïntimeerden] heeft dat niet betwist. In deze procedure is -bij gebrek aan tegenbewijs door [geïntimeerden] - als vaststaand aangenomen dat deze onroerend goedtransacties ertoe dienden om [naam4] voor zijn advisering van De Groot Achterveld Advies & Beheer te betalen. Gelet op de bekendheid van hun (indirect) bestuurder [geïntimeerde1] zijn ook Bakkhe Holding en Bakkhe Vastgoed bekend geweest met de dubbelrol van [naam4] en de onrechtmatige samenspanning.

Geen aansprakelijkheid De Groot Achterveld

2.7

Het hof is van oordeel dat Railside onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat De Groot Achterveld bij de onrechtmatige samenspanning betrokken is geweest. Het hof preciseert in zoverre het oordeel in het tussenarrest van 19 mei 2020 dat [geïntimeerden] onrechtmatig heeft gehandeld: dit oordeel heeft geen betrekking op De Groot Achterveld. Ten opzichte van deze vennootschap zijn de vorderingen van Railside bij gebrek aan voldoende onderbouwing niet toewijsbaar. Hierna wordt met ‘ [geïntimeerden] ’ ook nog slechts bedoeld te verwijzen naar [geïntimeerde1] en de overige vennootschappen.

Onrechtmatigheid; de verhouding Waalstede/ [naam4]

2.8

Voor het onrechtmatig karakter van het handelen van [geïntimeerden] is niet bepalend of [naam4] al dan niet op basis van een formele (management)overeenkomst als adviseur voor Waalstede is opgetreden. [geïntimeerden] heeft niet betwist dat [naam4] in ieder geval met Waalstede had afgesproken dat hij als gesprekspartner voor Waalstede richting NS zou fungeren. Als zodanig is hij ook daadwerkelijk opgetreden door het gesprek op 17 september 2014 met NS te voeren en naar aanleiding daarvan nog op 2 oktober 2014 namens Waalstede te corresponderen. Op basis van de afspraak met [naam4] mocht Waalstede ten minste van [naam4] verwachten dat hij in het belang van Waalstede zou handelen waar het om de tenderprocedure ging. [naam4] had moeten begrijpen dat het met dat belang in strijd was om werkzaamheden te verrichten voor een concurrent in diezelfde procedure. Ook [geïntimeerden] moet dat gezien zijn -in het tussenarrest van 19 mei 2020 al vastgestelde- bekendheid met de dubbelrol van [naam4] hebben begrepen en handelde onrechtmatig door desondanks van de diensten van [naam4] gebruik te maken.

2.9

[geïntimeerden] heeft verder nog als verweer aangevoerd dat de achtergrond voor de afspraak om [naam4] namens Waalstede als gesprekspartner te laten fungeren was gelegen in de omstandigheid dat [naam1] de terugbetaling van een lening daarvan afhankelijk had gesteld, wat [naam4] als oneigenlijke druk heeft ervaren. [geïntimeerden] heeft aan die stelling echter geen gevolgen verbonden wat de geldigheid van de afspraak tussen Waalstede en [naam4] betreft. De bedoelde omstandigheid, die Railside overigens betwist en [geïntimeerden] niet te bewijzen heeft aangeboden, doet al daarom aan de geldigheid van deze afspraak niet af. Waalstede mocht hoe dan ook verwachten dat [naam4] het belang van Waalstede in de tenderprocedure voorop zou stellen en in die procedure niet zou nastreven dat niet Waalstede, maar De Groot Achterveld Advies & Beheer die tender vergund zou krijgen.

De bewijsopdracht uit het tussenarrest van 19 mei 2020

2.1

Waar het de gevolgen van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] betreft heeft het hof in het tussenarrest van 19 mei 2020 geoordeeld dat Railside onvoldoende concreet heeft uitgelegd waarom NS zonder meer voor Waalstede had gekozen als De Groot Achterveld niet aan de tenderprocedure had meegedaan, in het bijzonder omdat NS ook nog twee andere partijen had uitgenodigd om door te onderhandelen. Waalstede is in dat tussenarrest in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van haar subsidiaire stelling dat Waalstede als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde1] en de betrokken vennootschappen een reële kans op succes is ontnomen.

Railside is in haar bewijsopdracht geslaagd

2.11

Railside heeft in het kader van haar bewijsopdracht vijf getuigen naar voren gebracht, te weten de heer [geïntimeerde1] en zijn vrouw (die zich krachtens artikel 165 lid 3 Rv op een verschoningsrecht hebben beroepen), de heer [naam2] (NS), de heer [naam3] (adviseur van [geïntimeerden] ) en de heer [naam1] (Waalstede). [geïntimeerden] is in de gelegenheid gesteld om getuigen in contra-enquête te horen, maar heeft daarvan afgezien.

Railside heeft verder diverse schriftelijke bewijsstukken overgelegd, het (al eerder in geanonimiseerde vorm overgelegde) onderzoeksrapport van Pricewaterhouse Coopers Advisory N.V. (productie 25, hierna: ‘het PWC-rapport’) en diverse stukken uit het strafrechtelijk onderzoek dat tegen [naam4] en [geïntimeerde1] is ingesteld wegens verdenking van niet-ambtelijke omkoping (hierna: ‘het onderzoek Wijdemelk’). Railside heeft verschillende in het strafdossier genoemde stukken ontvangen van [naam4] , nadat deze op grond van art. 843a Rv was veroordeeld deze aan Railside te verstrekken.

Ook [geïntimeerden] heeft ter ondersteuning van haar verweren schriftelijke stukken overgelegd, waaronder een notitie van haar strafrechtadvocaat Van Bavel in reactie op het strafrechtelijk onderzoek.

Het hof komt hierna tot het oordeel dat Railside in haar bewijsopdracht is geslaagd. Het hof zal in het navolgende uitleggen hoe het tot dit oordeel komt.

Hierna zal allereerst worden vastgesteld dat [geïntimeerde1] het hof in deze procedure bewust onjuist heeft voorgelicht.

Schending waarheidsplicht

2.12

Op grond van artikel 21 Rv zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. [geïntimeerden] heeft meermalen stellingen ingenomen en [geïntimeerde1] heeft verschillende verklaringen afgelegd die op cruciale punten in strijd met de waarheid en/of onvolledig zijn gebleken. Zo heeft [geïntimeerde1] ontkend en betwist dat zij met [naam4] een transactie is aangegaan (79 memorie van antwoord) en dat [naam4] betrokken is geweest bij de bieding van De Groot Achterveld Advies & Beheer (85 memorie van antwoord). Op de zitting van dit hof van 7 maart 2018 heeft [geïntimeerden] over de bieding verklaard: ‘
ik heb daar geen hulp bij gekregen’en
‘Ik heb zelf die hele bieding klaargemaakt, omdat ik zelf veel kennis heb van de percelen, en toen heb ik de financiële adviseur, [naam3] , erbij gehaald die er nog even naar kon kijken.’[naam3] kwam volgens [geïntimeerden] vervolgens, na het verwerven van de tender, met een vastgoedportefeuille die hij beheerde met 3 tot 5 procent rendement. Daarover zegt [geïntimeerde1] : ‘
Die bleek van [naam4] te zijn.’ (…) Ik kende [naam4] al uit de begintijd bij Waalstede. (…) Toen is hij daar in 2013 weggegaan. Daarna heb ik geen contact meer met hem gehad, maar toen [naam3] met hem aan kwam zetten, had ik, doordat ik hem al kende, er wel vertrouwen in. Tot dat moment wist ik niet dat hij ook klant was van [naam3] . Dat het toevallig is, dat is dan zo.’Op de vraag of [geïntimeerde1] inmiddels, ten tijde van de zitting, werd geadviseerd door [naam4] heeft [geïntimeerde1] geantwoord: ‘
Ja, hij adviseert mij, we doen dingen samen. Doordat we allebei in conflict raakten met Railside, Waalstede en [naam1] , zijn wij goed met elkaar in contact gekomen. Het zakelijk contact is denk ik sinds 2018. Dus sinds begin 2018 begonnen.’

2.13

Inmiddels is de onjuistheid van deze verklaringen uit de stukken gebleken en betwist ook [geïntimeerde1] zelf niet langer dat hij wel degelijk contact heeft gehad met [naam4] tussen diens vertrek bij Waalstede en de Rotterdamse onroerend goed-transacties. Het zakelijk contact met [naam4] dateerde dus ook volgens [geïntimeerde1] niet van na 2018. [geïntimeerde1] heeft zelfs met (de vennootschap van) [naam4] al op 9 december 2013 een managementovereenkomst gesloten namens De Groot Achterveld Advies & Beheer, tegen een maandelijkse vergoeding van € 9.500. Volgens [geïntimeerden] hadden [naam4] en [geïntimeerde1] op grond van die managementovereenkomst regelmatig contact met elkaar (memorie na enquête onder 3.59) [naam4] voorzag [geïntimeerde1] regelmatig van advies ten aanzien van lopende projecten en algemene bedrijfsvoering. In dat kader stelt [geïntimeerden] dat vanzelfsprekend is dat tussen de heer [naam4] en de heer [geïntimeerde1] veelvuldig contact bestond en dat er afspraken werden gepland en mails verstuurd. (3.64 memorie na enquête).

Het kan dan ook niet anders dan dat [geïntimeerde1] zich bewust moet zijn geweest van zijn intensieve zakelijke contact met [naam4] in de periode vóór 2018 toen hij op de zitting van dit hof, op 7 maart 2018, zijn onware verklaringen aflegde.

Het hof rekent hem dat zwaar aan.

2.14

De onjuistheid van de stellingen en verklaringen van [geïntimeerde1] (c.s.) over het met [naam4] onderhouden contact blijkt ook uit een overeenkomst van 18 april 2014 tussen De Groot Achterveld Advies & Beheer en de door [naam4] beheerste vennootschap [naam11] (productie 66 bij memorie na enquête Railside). In deze overeenkomst is vastgelegd dat De Groot Achterveld Advies & Beheer deelneemt aan de GreeNS tender om die gegund te krijgen en dat de tender na gunning onverwijld zal worden ondergebracht in een door [naam11] en De Groot Achterveld Advies & Beheer te houden vennootschap, op straffe van een door [geïntimeerden] te verbeuren contractuele boete. Uit deze overeenkomst, die onbetwist door partijen is opgemaakt, blijkt dat [geïntimeerde1] en [naam4] dus niet alleen zakelijk contact met elkaar hadden, maar ook dat dat contact specifiek betrekking heeft gehad op de GreeNS tender.

Het hof begrijpt dat [geïntimeerden] inmiddels ook niet langer betwist dat niet hijzelf of [naam3] maar [naam4] het biedingsformulier voor de tender namens De Groot Achterveld Advies & Beheer heeft ingevuld.

2.15

Gezien het voorgaande staat vast dat [geïntimeerde1] (c.s.) het hof bewust verkeerd heeft voorgelicht over zijn verhouding met [naam4] en over diens betrokkenheid bij het verwerven van de tender. Die bewust onjuiste voorlichting rechtvaardigt op zichzelf al dat het hof het standpunt van Railside daarover voor juist aanneemt, nog afgezien van de hierna te bespreken bewijsstukken die dat standpunt van Railside inhoudelijk ondersteunen. Alleen al op deze grond volgt het hof Railside dus in haar stelling dat De Groot Achterveld Advies & Beheer zonder [naam4] niet aan de tenderprocedure had kunnen deelnemen.

Cruciaal aandeel [naam4] ook overigens aannemelijk

2.16

Dat oordeel wordt ook gerechtvaardigd door de diverse door Railside na het tussenarrest van 19 mei 2020 overgelegde stukken en verklaringen.

Biedingsformulier en brief

2.17

Allereerst is door [geïntimeerden] niet langer betwist dat het biedingsformulier van De Groot Achterveld Advies & Beheer door [naam4] is ingevuld en ondertekend. Dat blijkt uit het onderzoek van een door PWC ingeschakelde handschriftkundige (productie 69 bij memorie na enquête Railside). Ook [naam4] heeft in een op zijn computer aangetroffen memo verklaard dat hij degene is geweest die het biedingsformulier heeft ingevuld (productie 67 bij memorie na enquête Railside). Bij memorie na enquête heeft [geïntimeerden] ook niet langer betwist dat [naam4] het formulier heeft ingevuld. Bij gebrek aan enige plausibele verklaring waarom [geïntimeerde1] het biedingsformulier door [naam4] liet invullen moet uit deze omstandigheid worden afgeleid dat [naam4] ook inhoudelijk bij de bieding van De Groot Achterveld Advies & Beheer betrokken was.

2.18

Daarvoor kan ook een aanknopingspunt worden gevonden in de omstandigheid dat de brief van 13 februari 2014 van [geïntimeerde1] aan NS, waarin hij zijn interesse voor deelname kenbaar heeft gemaakt (productie 70 bij memorie na enquête Railside), niet door [geïntimeerde1] zelf is ondertekend. Bij de ondertekening is vermeld: p/o [naam8] [geïntimeerde1] , in een handschrift dat -ook volgens de verbalisanten in het strafonderzoek- lijkt op het handschrift van [naam4] (zie AMB-026, het proces-verbaal van ambtshandeling, productie 32 bij memorie na enquête Railside, p. 4). Het had op de weg van [geïntimeerden] gelegen om tenminste uit te leggen wie de brief dan wél namens [geïntimeerde1] heeft ondertekend en waarom.

Deskundigheid en ervaring [geïntimeerde1]

2.19

Volgens Railside was [geïntimeerde1] als regionaal opererend loonwerker slechts deskundig in het uitvoeren van onderhoud van de grondstukken en had hij geen kennis of ervaring op het gebied van complexe en omvangrijke onroerend goedtransacties van duizenden percelen, met alle (sanerings)risico’s vandien. [geïntimeerden] heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist en heeft bijvoorbeeld niet concreet toegelicht waaruit dan kennis en ervaring van [geïntimeerde1] met dergelijke complexe en omvangrijke onroerend goedtransacties blijkt.

2.2

Naar het oordeel van het hof volgt ook uit het getapte telefoongesprek dat [geïntimeerde1] op 5 december 2018 heeft gevoerd met (een telefoonnummer op naam van) [naam5] (productie 32, p. 11 met verwijzing naar tapverslag DOC-131) dat [geïntimeerde1] zelf meent dat hij rijk is geworden dankzij [naam4] .

H: Die man waar ik gisteren was die heeft mij rijk gemaakt. Dat is gewoon eerlijk. klaar. Als ik die man nooit...

V: waar... waar... foto's van dat huis of die van dat filmpje van dat huis.

H: Ja..ja, die man heeft mij gewoon rijk gemaakt. als ik die man nooit had gekend. was

ik ook niet rijk geweest.

V. Oke

H. Klaar.

V. Ja. die moet je te vriend houden

H: Nee maar dat is m'n maat...

V: Ja..

V: Waar woont die man hé. das een supermooi huis.

H: Hé maar [naam6] heeft ook heel om wat ie ...ik...door mij heeft hij heel erg veel geld verdiend...hij heeft ook heel erg veel geld verdiend. Ja..

V: Ja maar dan heb je het dus samen gedaan (…)

H: waar ik gisteren was zeg maar? Kijk die die euhhhh die heb ik gewoon euh ja goed

die die man die euh dar kwam ik euh… Ik euh deed sloten schoonmaken en ben hem

op het pad gekomen en wij zijn eigenlijk wel gelijk vrienden geworden. Ook al voor alles

en euh die man was euh directeur bij Inbev en die had dit en dat.

V: Ja

H: En die heeft eigenlijk euh gezorgd dat euh ik euh van [naam7] naar [naam8] gegaan ben.

V: Ja van [naam7] naar [naam8] .

2.21

[geïntimeerden] heeft niet betwist dat dit gesprek heeft plaatsgehad of dat dit gesprek op [naam4] betrekking heeft gehad. Hij heeft hierover in de memorie na enquête wel aangevoerd dat het in dit gesprek alleen ging om de begeleiding van [naam4] bij de verkoop van de GreeNS percelen aan ProRail, maar het hof acht dat niet aannemelijk. [geïntimeerde1] heeft in het telefoongesprek immers gezegd: ‘
ik deed sloten schoonmaken en ben hem op het pad gekomen’ en nog geen twee zinnen later ‘
die heeft eigenlijk euh gezorgd dat euh ik euh van [naam7] naar [naam8] gegaan ben’. In samenhang bezien is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerden] hier sprak over zijn transformatie van slotenschoonmaker [naam7] naar vermogend man [naam8] . Uit de zin ‘
als ik die man nooit had gekend, was ik ook niet rijk geweest’, volgt verder naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk dat het aandeel van [naam4] ook volgens [geïntimeerde1] zelf onmisbaar was voor deelname aan de tenderprocedure.

2.22

Dat, zoals [geïntimeerden] heeft aangevoerd, NS in De Groot Achterveld Advies & Beheer een voldoende deskundige partij heeft gezien om de overeenkomst mee te sluiten, doet niet af aan het oordeel dat voor de tenderdeelname de bijdrage van [naam4] onmisbaar is geweest. Dat ook bij NS wel twijfel heeft bestaan over de deskundigheid van [geïntimeerde1] , volgt uit de door [geïntimeerden] zelf overgelegde interne correspondentie van NS (productie 3 memorie van antwoord [geïntimeerden] , zie ook PWC rapport, productie 25 Railside, randnummer 516). Daaruit moet worden afgeleid dat [geïntimeerde1] tijdens een gesprek met [naam9] , [naam2] en [naam10] van NS en Stichting bodemsanering NS niet goed is overgekomen. [naam10] (van SBNS) heeft over dit gesprek met [geïntimeerde1] later verklaard dat hij blufte dat hij meer kennis zou hebben dan hij had en dat hij warrig over was gekomen. [naam10] was verrast dat de tender uiteindelijk toch aan De Groot Achterveld Advies & Beheer was gegund (PWC rapport, randnummer 514). Ook [naam9] heeft toen intern een tegenvallend gesprek gerapporteerd. [geïntimeerde1] bleef in dat gesprek in herhaling vallen en heeft volgens [naam9] kennis en kunde niet kunnen duiden.

De (jaren later) afgelegde verklaringen van [naam2] en [naam9] kunnen de indruk niet wegnemen dat [geïntimeerden] zich in het gesprek zonder [naam4] moeilijk staande kon houden. Ook dat vormt een aanknopingspunt dat de inhoudelijke betrokkenheid van [naam4] cruciaal was.

Aandeel [naam4] cruciaal

2.23

[geïntimeerde1] heeft een dag na dit gesprek van 1 oktober 2014 NS gebeld om nog een keer langs te mogen komen om de kou uit de lucht te halen. Dat [geïntimeerden] ook toen niet zonder de inhoudelijke input van [naam4] opereerde, leidt het hof af uit het feit dat in de digitale administratie van [naam4] een foto is aangetroffen van een mailbericht, eveneens van 2 oktober 2014, afkomstig van [naam11] aan De Groot Achterveld en [naam3] met als onderwerp ‘gespreksleidraad [naam9] .ppt’, terwijl een PowerPoint presentatie met dezelfde titel in de fysieke administratie van [geïntimeerde1] is gevonden, die is besproken in het Fiod-onderzoek (AMB-026, p. 8; productie 32 memorie na enquête Railside). Zelfs als, zoals [geïntimeerden] stelt, wordt aangenomen dat het [geïntimeerde1] is die de leidraad heeft opgesteld, is niet betwist dat hij deze in elk geval met [naam4] heeft gedeeld. Zonder andersluidende uitleg gaat het hof ervan uit dat dit ten minste als doel heeft gehad om daarop input van [naam4] te ontvangen. [geïntimeerden] heeft als verweer aangevoerd dat de mail dateert van oktober 2014 en dus van nadat Waalstede in de tenderprocedure al was afgevallen, maar [geïntimeerden] heeft niet uitgelegd hoe dat verweer zich verhoudt tot de -onbetwiste- omstandigheid dat [naam4] nog op 2 oktober 2014 een mail heeft gestuurd aan NS om uitsluitsel te geven over een (kennelijk) nog uitstaand verzoek van NS aan Waalstede om het openingsbod te verbeteren.

Het verweer doet bovendien niets af aan de stelling van Railside dat gedurende de tenderprocedure intensief inhoudelijk overleg met [naam4] heeft plaatsgevonden.

2.24

Ook de inhoud van de hiervoor al genoemde overeenkomst van 18 april 2014 (productie 66 memorie na enquête Railside, zie ook de Fiod-bevindingen in productie 32, p. 6, DOC-050) ondersteunt dat [naam4] een cruciaal aandeel in het verwerven van de tender heeft gehad. In die overeenkomst was voorzien dat [naam4] na gunning voor de helft tot de tender gerechtigd zou worden doordat deze in een nog op te richten gezamenlijke vennootschap zou worden ingebracht. Bij gebrek aan een andere voldoende overtuigende en gemotiveerde uitleg van de gemaakte afspraken door [geïntimeerden] leidt het hof uit deze overeenkomst af dat de omvang van de bijdrage van [naam4] zodanig was, dat deze een 50/50 verdeling van de tender rechtvaardigde. De uitleg die [geïntimeerden] op dit onderdeel in de memorie na enquête heeft gegeven, overtuigt niet.

[geïntimeerden] heeft als verweer nog naar voren gebracht dat de overeenkomst in kwestie niet is uitgevoerd, maar die omstandigheid leidt er niet toe dat aan het bestaan van de overeenkomst geen betekenis toekomt bij het duiden van de verhouding tussen [geïntimeerden] en [naam4] . De omstandigheid dat [naam4] en [geïntimeerden] na het verkrijgen van de tender (via hun vennootschappen) de Rotterdamse Vastgoedtransacties hebben gesloten en in een overeenkomst op 22 oktober 2014 (productie 68 memorie na enquête Railside) hebben vastgelegd dat na afwikkeling van de vastgoedtransacties de afspraken uit de overeenkomst van 18 april 2014 komen te vervallen maakt, anders dan [geïntimeerden] betoogt, wel degelijk aannemelijk dat [naam4] op deze andere manier voor zijn aandeel in het verweven van de tender betaald heeft gekregen. Dat is ook het oordeel van het hof in het tussenarrest van 19 mei 2020.

2.25

Naar het oordeel van het hof is ook voldoende aannemelijk dat [naam4] , zoals Railside heeft gesteld, ten behoeve van de bieding van De Groot Achterveld Advies & Beheer aan [geïntimeerde1] informatie heeft toegestuurd, die hij van Waalstede had ontvangen.

Op 14 juli 2014 heeft Waalstede ( [naam1] ) twee lijsten met de betere percelen per e-mail naar info@landlustbv.nl/ [naam4] @gmail.com gestuurd. Op 20 juli 2014 heeft [naam4] via dat laatste mailadres de twee lijsten in PDF formaat met dezelfde bestandsnamen doorgestuurd aan info@degrootachterveld.nl (productie 40 memorie na enquête Railside, Fiod-onderzoek (AMB-047, p. 24), zie ook productie 36 memorie na enquête Railside, Fiod-onderzoek (AMB-035a, p. 5).

In het zaaksdossier van de Fiod (productie 26 akte overlegging producties van 4 november 2020 Railside (ZD-01-001, p. 40 e.v,, m.n. DOC-477) is vermeld dat door verbalisanten van de FIOD, die informatie vanuit de dataroom hebben vergeleken met de informatie afkomstig van Waalstede, is vastgesteld dat de informatie van de bijlagen van Waalstede dezelfde unieke informatie betreft.

[naam4] heeft in de begeleidende mail van 20 juli 2014 (productie 73 Railside, DOC-184) aan [geïntimeerde1] geschreven:

‘Hoi [naam8] , alles goed? Bijgevoegd de lijsten met de meest waardevolle percelen, wil jij hier ook eens naar kijken en vergelijken met hetgeen jezelf al hebt verzameld. De 26e hebben we een afspraak staan bij mij om 10 uur. In de daarop volgende week zullen we ons bod moeten gaan formuleren en kenbaar maken bij de aangewezen notaris.’

2.26

Het verweer dat [geïntimeerde1] op dat moment zelf al bezig was geweest met het beoordelen van de percelen rechtvaardigt op zichzelf niet de conclusie dat [geïntimeerde1] de informatie dus niet heeft gebruikt of niet nodig had voor het formuleren van zijn bod. [naam4] gaat er in deze mail juist vanuit dat [geïntimeerde1] al zelf een beoordeling had gemaakt en vraagt nu juist expliciet om de bijgevoegde lijsten te vergelijken met wat hij zelf al had verzameld.

Zelfs als de doorgestuurde informatie -zoals [geïntimeerden] stelt- afkomstig zou zijn geweest van NS, ondersteunt het sturen van informatie in ieder geval de inhoudelijke betrokkenheid van [naam4] .

2.27

Dit geldt in nog sterkere mate voor de omstandigheid dat [naam4] in deze mail spreekt over ‘ons bod’. Het hof verwerpt het verweer dat [naam4] daarmee niet het bod in de tenderprocedure heeft bedoeld, maar een bod in een andere aanbestedingsprocedure, waar het ging om een klus van 10 jaar waar 7 miljoen euro mee gemoeid was. De context van de mail maakt voldoende aannemelijk dat het ging om het bod in de GreeNS tender, omdat [naam4] in diezelfde mail een lijst heeft bijgevoegd die op de tenderprocedure betrekking had.

2.28

Het is ook voldoende aannemelijk dat [naam4] aan [geïntimeerden] informatie heeft doorgegeven over de wwb-gevallen en de huurovereenkomsten ten aanzien van de percelen. [naam4] heeft namelijk op 17 augustus 2014 aan [geïntimeerde1] geschreven:

‘Wil jij bij de lijst die ik je heb gestuurd met daarop alle wbb-gevallen, uitzoeken hoeveel meter onderhoudsplichtige sloot gekoppeld zit aan deze percelen. Morgen heb ik een afspraak bij SBNS om al deze percelen door te nemen.’

In een mail van 29 augustus 2014 (productie 74 memorie na enquête Railside (DOC 191)) heeft [naam4] aan [geïntimeerde1] geschreven:
‘dit zijn de betaalde huurovereenkomsten die ik heb kunnen vinden, ik heb van jou nog geen lijstje gezien maar zou je er eventuele aanvullingen bij kunnen zetten?’

Het standpunt van Railside dat ook de hier bedoelde lijsten in de systemen van Waalstede zijn aangemaakt wordt ondersteund door de bevindingen van het onderzoek daarnaar door de FIOD (zie productie 26 akte overlegging producties van 4 november 2022 Railside (ZD-01-001 p. 40 e.v., m.n. DOC-191). Zelfs als dit geen exclusieve informatie van Waalstede zou betreffen, wijzen ook deze mails op [naam4] intensieve inhoudelijke betrokkenheid.

2.29

Al het voorgaande leidt, in onderlinge samenhang bezien, tot de conclusie dat [naam4] een zo belangrijk aandeel in het verwerven van de tender heeft gehad, dat de conclusie gerechtvaardigd is dat De Groot Achterveld Advies & Beheer zonder [naam4] niet aan de tender had kunnen meedoen. Naar het oordeel van het hof is aannemelijk dat De Groot Achterveld Advies & Beheer zonder [naam4] dat dan ook niet had gedaan. Bij de beoordeling van de vraag of Waalstede een reële kans op de tender had gehad, als [geïntimeerden] niet onrechtmatig met [naam4] had samengespannen, moet dus worden beoordeeld wat voor Waalstede de kans op succes was geweest zonder deelname van De Groot Achterveld Advies & Beheer.

De kans op de tender zonder deelname De Groot Achterveld Advies & Beheer

2.3

Voor het beoordelen van deze kans moet een inschatting worden gemaakt van wat waarschijnlijk zonder de normschending zou zijn gebeurd. Het moet in aanmerking worden genomen dat bij die inschatting maar een beperkte mate van zekerheid kan worden bereikt, nu het gaat om het inschatten van een hypothetische situatie.

Het daadwerkelijke handelen van NS in 2014

2.31

Bij de beoordeling hoe partijen zich in het hypothetische geval zonder normschending hadden gedragen, kan worden aangeknoopt bij wat zich in 2014 daadwerkelijk heeft voorgedaan. Het PWC rapport biedt enig inzicht in de interne beraadslaging van NS in 2014 (akten overlegging producties van 30 juni en 4 november 2020, productie 25: PWC rapport). [naam9] heeft Waalstede blijkens randnummer 507 van het PWC rapport aanvankelijk een tweede plaats (na De Groot Achterveld Advies & Beheer) toegekend, maar deze rangschikking is ook in 2014 niet gevolgd. Wel is aannemelijk dat Waalstede wat de hoogte van de biedingen betreft zonder deelname van De Groot Achterveld Advies & Beheer als derde was geëindigd, zoals volgt uit het schema van NS dat [geïntimeerden] in 2.6 van de memorie na enquête heeft opgenomen (zie PWC-rapport onder 508). In dat schema staat D&M als best scorende partij, gevolgd door Fabo als tweede, De Groot Achterveld Advies & Beheer als derde en Waalstede als vierde partij).

2.32

Uit de overgelegde interne stukken van NS blijkt verder dat het bod van D&M in 2014 was afgevallen, omdat de bodemlast door die partij onrealistisch laag werd ingeschat en aan de keuze voor D&M dus een afbreukrisico was verbonden (PWC-rapport, randnummer 512). Er is geen aanleiding om aan te nemen dat het oordeel over D&M zonder deelname van De Groot Achterveld Advies & Beheer anders zou zijn uitgevallen.

Het hof acht ook niet aannemelijk dat het ontijdige bod van [naam11] alsnog in aanmerking zou zijn genomen, net zo min als dat in 2014 is gebeurd. Zoals [geïntimeerden] ook zelf aanvoert in punt 5.46 van haar memorie na enquête werden tussentijds geen andere tenderdeelnemers toegelaten tot het speelveld (zie de in de memorie na enquête opgenomen interne mail van [naam9] van 8 oktober 2014).

Zonder De Groot Achterveld Advies & Beheer zou met Fabo en Waalstede verder zijn gesproken

2.33

Indien NS, zoals zij in 2014 ook daadwerkelijk heeft gedaan, drie partijen in aanmerking had genomen die de beste bieding hadden gedaan, zou het naast D&M en Fabo ook om Waalstede zijn gegaan. Gelet op het afvallen van D&M zouden dan vervolgens Fabo en Waalstede voor een vervolggesprek zijn uitgenodigd.

2.34

Het hof acht niet aannemelijk dat NS zonder meer met Fabo zou hebben gecontracteerd als De Groot Achterveld Advies & Beheer niet aan de tenderprocedure had meegedaan. Weliswaar was het openingsbod van Fabo aanmerkelijk gunstiger dan dat van Waalstede wat de prijs betreft, maar in dit verband kent het hof belang toe aan de omstandigheid dat NS [naam4] kennelijk nog tot in oktober 2014 in de gelegenheid had gesteld om het bod namens Waalstede te verbeteren, zoals Railside heeft gesteld en [geïntimeerden] niet gemotiveerd heeft betwist. Uit het PWC-rapport (randnummer 109, zie ook: productie 40 AMB-047, bijlage DOC-120 bij productie 78 Railside) blijkt echter dat [naam4] op 2 oktober 2014 de heer [naam9] van NS heeft medegedeeld dat hij, zoals besproken, had geprobeerd om met zijn collega’s van Waalstede tot een hernieuwde bieding te komen, maar dat zij van de bieding geen substantiële bedragen konden afhalen ‘gezien de complexiteit van de GreeNS en het daarbij aanwezige risico profiel.’ [geïntimeerde1] heeft onvoldoende betwist dat [naam4] niet aan [naam1] heeft doorgegeven dat NS aan Waalstede deze gelegenheid heeft geboden. Aangenomen moet worden dat Waalstede in het hypothetische geval dat De Groot Achterveld Advies & Beheer niet had deelgenomen, ook de kans had gekregen haar bod te verbeteren. Het verweer dat (uit de getuigenverklaring van onder andere [naam9] blijkt dat) NS hoe dan ook niet met Waalstede verder had gewild omdat Waalstede zich direct uit de markt had geprijsd, wordt dus verworpen.

Waalstede had haar openingsbod daadwerkelijk verbeterd

2.35

Naar het oordeel van het hof is verder aannemelijk dat Waalstede, als zij van de mogelijkheid om haar bod te verbeteren had gehoord, van die mogelijkheid ook gebruik had gemaakt om met Fabo te kunnen concurreren. Het hof vindt het in de omstandigheden van dit geval redelijk om aan te sluiten bij de wijze waarop Waalstede zich in een vergelijkbare situatie (de eerdere tenderprocedure genaamd Groenportefeuille) heeft gedragen.

2.36

In deze Groenportefeuille-procedure heeft Waalstede een openingsbod gedaan van € 21.750.000, waarna NS Waalstede en Grondbank heeft gevraagd haar bod aan te passen tot een bedrag tussen 1 en 8.750.000 euro. Waalstede heeft uiteindelijk met NS gecontracteerd tegen betaling van € 8.750.000, dus een bedrag van slechts 40,2% van haar openingsbod. [geïntimeerden] heeft deze gang van zaken niet betwist. Waalstede deed dus ook toen substantieel water bij de wijn om de tender te kunnen verwerven. In de onderhavige tenderprocedure zou eenzelfde percentage van het openingsbod neerkomen op € 5.909.400. Dat is niet alleen een substantieel lager bedrag dan het openingsbod van Fabo, dat bedrag is ook gelegen onder het bedrag waarvoor NS uiteindelijk de overeenkomst met De Groot Achterveld Advies & Beheer heeft gesloten (€ 6.750.000). Op basis van de eerdere tenderprocedure acht het hof waarschijnlijk dat Waalstede ver was gegaan om de tender te winnen. Mogelijk zou NS -net als in die eerdere tenderprocedure- de twee overgebleven partijen een concrete marge hebben genoemd waarbinnen het verbeterde bod zou moeten zijn gelegen, in welk geval Waalstede bij het verbeteren van haar openingsbod meer richting zou hebben gekregen om het bod van Fabo te benaderen. De hoogte van de aanvankelijke bieding van Waalstede behoefde er in ieder geval, anders dan [geïntimeerden] heeft betoogd, niet aan in de weg te staan dat uiteindelijk tussen Waalstede en NS overeenstemming zou worden bereikt.

2.37

Dat [naam1] , toen hij eenmaal op de hoogte is geraakt van de omstandigheid dat aan [geïntimeerden] de tender was gegund, in een gesprek met NS zich daarover heeft beklaagd en heeft gezegd dat het bedrag waarvoor de tender was gegund niet kon, kan niet los worden gezien van zijn bezwaren tegen de deelname van De Groot Achterveld Advies & Beheer en zijn melding aan NS dat er sprake moet zijn geweest van fraude. Dat [naam1] toen zijn bezwaren kracht heeft bijgezet door aan de orde te stellen dat de tender voor een onjuist bedrag is gegund, betekent niet zonder meer dat hij zelf de tender voor dat bedrag niet had willen verwerven, wellicht ook afhankelijk van de mogelijkheden die hij op dat moment zou hebben gezien om de grondstukken na gunning door te verkopen, zoals ook De Groot Achterveld Advies & Beheer onder (bege)leiding van [naam4] heeft gedaan. Gevraagd of hij het eens was met [naam1] dat het bedrag te laag was voor onderhoud heeft [naam12] dat beaamd, maar ook daaruit volgt om dezelfde reden niet zonder meer dat Waalstede van de tender had afgezien als haar de mogelijkheid was geboden om de tender voor eenzelfde bedrag te verwerven.

De omstandigheid dat Waalstede bij inleidende dagvaarding in deze procedure heeft gevorderd om de GreeNS percelen aan haar over te dragen tegen dezelfde prijs en voorwaarden als NS met De Groot Achterveld Advies & Beheer was overeengekomen, biedt juist een indicatie dat Waalstede de tender wel degelijk had willen verwerven voor het door De Groot Achterveld Advies & Beheer met NS overeengekomen bedrag.

2.38

Het hof acht dus aannemelijk dat Waalstede met haar bieding had kunnen en willen zakken tot het bedrag waarvoor NS de tender in 2014 daadwerkelijk heeft verkocht. In het licht van de omstandigheid dat Waalstede door NS ook wat de overige weegfactoren betreft een geschikte kandidaat werd gevonden, had het op de weg van [geïntimeerden] gelegen om concreet uit te leggen waarom voor NS toch aanleiding kan hebben bestaan om de tenderprocedure alsnog in te trekken. Die uitleg heeft [geïntimeerden] onvoldoende gegeven.

Overige weegfactoren

2.39

Als de overige weegfactoren in aanmerking worden genomen is temeer aannemelijk dat NS niet zonder meer de tender aan Fabo zou hebben gegund, maar ook met Waalstede verder had willen spreken. Fabo had namelijk een 1 gescoord als trackrecord -wegens gebrek aan ervaring-, terwijl Waalstede juist op grond van haar ervaring een maximale score had (een 5, zie het al genoemde schema uit het PWC-rapport zoals opgenomen in de memorie na enquête van [geïntimeerden] ). Uit het schema van NS blijkt dat Waalstede op de tweede plaats had gestaan als alle overige weegfactoren in aanmerking worden genomen: betrouwbaarheid, kennis en kunde, ondernemerschap eigen beheer/derden, trackrecord en gespreksgevoel. Alleen Grondmij was wat die factoren betreft aantrekkelijker voor NS, maar die partij vroeg blijkens het schema een dermate hoog bedrag dat niet erg aannemelijk is dat NS niet met Waalstede maar met Grondmij had willen dooronderhandelen.

2.4

Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerden] dat NS hoe dan ook geen zaken met Waalstede had willen doen vanwege negatieve ervaringen in het verleden. Het door [geïntimeerden] aangehaalde schema is daarmee immers in strijd: Waalstede heeft op de relevante weegfactoren de hoogste score behaald. Wat [geïntimeerden] daartegenover heeft aangevoerd om daaraan af te doen, is onvoldoende.

2.41

De enige weegfactor waarop Waalstede lager had gescoord dan Fabo was het gespreksgevoel. Het hof vindt echter op grond van verschillende verklaringen aannemelijk dat als [naam4] niet onrechtmatig met [geïntimeerden] had samengespannen, Waalstede ook op dat onderdeel een betere indruk had gemaakt. In dit verband wordt verwezen naar de verklaringen van [naam13] (productie 40, p. 28, waarin naar DOC-397 wordt verwezen) en [naam4] zelf (Productie 40, p. 28, met verwijzing naar V-001-01, productie 57). Het is aannemelijk dat ook de opstelling van [naam4] bij het (enige) gesprek dat hij op 17 september 2014 namens Waalstede met de heren [naam9] en [naam13] van NS voerde, een negatieve invloed heeft gehad op het verloop van de procedure voor Waalstede.

[naam13] heeft namelijk verklaard: ‘
De heer [naam4] leek niet zo geïnteresseerd en wilde niet veel met zijn bieding namens Waalstede doen.’ [naam4] heeft daarover zelf -onbetwist- verklaard:

‘Ik heb daar toegehoord en mij niet bovenmatig ingespannen voor Waalstede. Dit is ook te lezen in het PWC-rapport omdat de heer [naam13] schrijft dat ik er naar zijn mening ongeïnteresseerd bij zat. Het klopt precies wat [naam13] schrijft. Het interesseerde mij geen barst dat Waalstede de tender niet zou krijgen. Ik ben door [naam1] als een hond behandeld en heb daar niet zitten lullen als brugman.’

Aan deze verklaring doet onvoldoende af dat [naam4] in een telefoongesprek met [naam3] volgens [geïntimeerden] heeft gezegd:
‘Ik heb daar zitten lullen als brugman voor Waalstede nadat die idioot euh achteraf zo’n hoge bieding had gedaan’(productie 46 onder 3.4.2 Railside, productie 23 [geïntimeerden] p. 36).

2.42

Als [geïntimeerden] niet onrechtmatig had samengespannen met [naam4] en zij [naam4] niet zou hebben betaald om met diens medewerking De Groot Achterveld Advies & Beheer de tender te laten winnen, is aannemelijk dat [naam4] zich aanmerkelijk meer voor Waalstede had ingespannen. Dat klemt temeer nu [geïntimeerden] heeft gesteld dat daar voor [naam4] de terugbetaling van een lening vanaf hing.

Fabo of Waalstede

2.43

Al met al schat het hof in dat, zonder deelname van De Groot Achterveld Advies & Beheer, een serieuze kans had bestaan dat Waalstede bij een volgende bieding het bod van Fabo zo dicht zou hebben benaderd, dat NS -ook gelet op de overige wegingsfactoren- met haar had dooronderhandeld en de tender uiteindelijk aan Waalstede was gegund.

Tegelijkertijd is ook het scenario goed voorstelbaar waarin het bod van Fabo toch zoveel aantrekkelijker zou zijn gebleven dan dat van Waalstede, dat NS zou hebben besloten met Fabo te contracteren, ondanks de wegingsfactoren waarop Waalstede beter had gescoord.

Bij gebrek aan concrete gegevens is niet duidelijk in hoeverre Fabo ruimte had gehad en bereid zou zijn geweest om haar openingsbod nog te verbeteren. Het hof vindt aannemelijk dat Fabo fors onder het (verbeterde) bod van Waalstede zou hebben moeten bieden om voor NS een aantrekkelijker kandidaat te zijn dan Waalstede, nu NS ook in 2014 De Groot Achterveld Advies & Beheer boven Fabo verkoos om mee door te onderhandelen, ondanks dat Fabo’s openingsbod € 1.877.000 gunstiger was geweest. Wat Fabo betreft is verder op zichzelf niet zeker of zij uiteindelijk, na nadere gesprekken, door NS een voldoende geschikte kandidaat zou zijn bevonden, gelet op de -uit het afvallen van D&M gebleken- vrees voor afbreukrisico.

Gelijke kansen

2.44

Bij deze stand van zaken is het naar het oordeel van het hof redelijk om, anders dan door partijen bepleit, van gelijke kansen voor Fabo en Waalstede uit te gaan. Dit houdt verband met de grote onzekerheid over de wensen en mogelijkheden van beide partijen, het biedingsverloop en ook de vele overige onzekere scenario’s die zich in het verdere onderhandelingstraject zouden hebben kunnen voordoen. [geïntimeerden] heeft Waalstede nu eenmaal de mogelijkheid ontnomen om daadwerkelijk te ervaren wat zonder de normschending zou zijn gebeurd.

Zoals uit het voorgaande volgt acht het hof de hiervoor besproken alternatieve scenario’s niet waarschijnlijk (dat NS alleen Fabo zou hebben uitgenodigd, naast of in plaats van Waalstede met andere partijen had door onderhandeld of de tender zou hebben ingetrokken en/of aan ProRail had verkocht). Het hof kan deze scenario’s echter ook niet helemaal uitsluiten. Het hof schat daarom de kans op dooronderhandelen met Fabo en Waalstede in op 90% en de kans op het verwerven van de tender voor ieder op de helft daarvan, dus op 45%.

Invloed [naam4] op openingsbod Waalstede

2.45

Gelet op al het voorgaande is voor deze beslissing verder niet relevant of (en in welke mate) het openingsbod van Waalstede door adviezen van [naam4] is beïnvloed. Zelfs als ervan uitgegaan zou worden dat Waalstede in de hypothetische situatie zonder onrechtmatig handelen ook een openingsbod van 14.7 miljoen euro had gedaan, acht het hof immers (zoals uit het voorgaande blijkt) aannemelijk dat met haar en Fabo was dooronderhandeld. Als in de bieding van Waalstede voor de bodemsanering niet een bedrag was opgenomen van € 7.560.000 maar van € 4.650.000 (zoals in de bieding van De Groot Achterveld Advies & Beheer), betekent dat slechts dat Waalstede en Fabo van aanvang af dichter bij elkaar hadden gelegen wat de hoogte van hun openingsbod betreft, maar leidt dat niet tot een andere inschatting van Waalstedes kans op succes. Onafhankelijk van het aanvankelijke prijsverschil tussen de nummers twee en drie is aannemelijk dat NS met deze partijen had dooronderhandeld, nu Waalstede in de eerdere tenderprocedure bereid is gebleken tijdens de onderhandelingen bijna 60% van haar openingsbod prijs te geven.

Het kan dus in het midden blijven of het bod van Waalstede geheel of gedeeltelijk door [naam1] zelf is vastgesteld.

In verband daarmee kan ook in het midden blijven of [naam4] een gestelde mededeling van [naam10] (SBNS) dat de saneringskosten op nihil konden worden gesteld, al dan niet aan [naam1] heeft doorgegeven.

De getuigenverklaring van [naam1]

2.46

Aan de vraag of getuige [naam1] als partijgetuige moet worden beschouwd of daarmee gelijk gesteld komt het hof wegens gebrek aan belang niet toe. Ook zonder de verklaring van [naam1] acht het hof namelijk het aan Railside opgedragen bewijs geleverd.

Het strafrechtelijke onderzoek

2.47

Ook de bezwaren die [geïntimeerden] heeft aangevoerd waar het de bruikbaarheid van het strafrechtelijk onderzoek betreft worden door het hof verworpen. Het zijn niet de aannames en stellingen van de FIOD op basis waarvan het hof tot het oordeel komt dat het opgedragen bewijs is geleverd, maar de documenten die in het kader van het strafrechtelijk onderzoek aan het licht zijn gekomen en in deze procedure als bewijs zijn overgelegd. [geïntimeerden] heeft de inhoud van deze stukken niet of onvoldoende gemotiveerd betwist. Voor zover de FIOD naar het oordeel van [geïntimeerde1] geen objectieve en uitgebalanceerde blik op de feiten heeft gegeven, is [geïntimeerde1] ruim in de gelegenheid geweest de documenten waarop Railside zich in deze procedure beroept, in een ander licht te stellen, teneinde die stellingen voldoende gemotiveerd te betwisten. Dat had van [geïntimeerden] ook mogen worden verwacht, nu [geïntimeerden] bij uitstek op de hoogte is geweest van de inhoud en omvang van de rol van [naam4] in de tenderprocedure. Met het in twijfel trekken van het door Railside naar voren gebrachte bewijsmateriaal kon [geïntimeerden] in dat verband niet volstaan.

2.48

Het hof verwerpt ook het verweer dat het onderzoek van de FIOD niet of niet langer relevant is. Niet alleen heeft het strafrechtelijk onderzoek aan het licht gebracht dat [geïntimeerden] het hof in deze procedure bewust onjuist heeft geïnformeerd, uit de stukken blijkt bovendien dat de rol van [naam4] bij het verwerven van de tender cruciaal is geweest.

Reële kans Waalstede; de conclusie

2.49

Gelet op al het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat de aard en omvang van het aandeel van [naam4] in de tenderprocedure zodanig is geweest, dat De Groot Achterveld Advies & Beheer zonder het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] niet aan de tenderprocedure had meegedaan. Het is voldoende aannemelijk dat NS in dat geval met Fabo en Waalstede zou hebben dooronderhandeld. Het hof heeft bij gebrek aan nadere concrete informatie over het hypothetisch verloop van de biedingen en gesprekken tot uitgangspunt genomen dat beide deelnemers dan een gelijke kans op gunning zouden hebben gehad, geschat op 45%. Dat is zonder meer een reële kans op succes, zodat Railside c.s. in haar bewijsopdracht is geslaagd.

De schade; eiswijziging Railside

2.5

Bij inleidende dagvaarding heeft Railside primair levering van de GreeNSpercelen aan Waalstede gevorderd (tegen de betaling en voorwaarden zoals afgesproken met NS), subsidiair schadevergoeding nader op te maken bij staat. Na memorie na enquête in dit hoger beroep heeft Railside een akte wijziging eis genomen en primair een concreet schadebedrag van € 16.244.035,50 gevorderd, naar het hof begrijpt volgens Railside de opbrengst van de GreeNS percelen na verkoop aan ProRail. Volgens Railside is dat de schade die Waalstede heeft geleden, althans moet die schade worden begroot op het door [geïntimeerden] genoten voordeel van die transactie. Railside heeft daarvoor als onderbouwing gegeven dat zij de percelen uit de Groenportefeuille ook aan ProRail heeft verkocht en dat zij voor de GreeNS percelen een vergelijkbare som zou hebben bedongen. Railside heeft ook na eiswijziging haar subsidiaire vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat gehandhaafd.

Verzet eiswijziging

2.51

[geïntimeerden] heeft zich tegen de eiswijziging verzet en heeft aangevoerd dat het debat over de schade nog niet heeft plaatsgevonden. Ook bij memorie na enquête heeft [geïntimeerden] aangevoerd dat naar de schadestaatprocedure moet worden verwezen. Inhoudelijk heeft [geïntimeerden] betwist dat Waalstede een vergelijkbare overeenkomst met Railside had kunnen sluiten en heeft zij ook gewezen op de kosten die [geïntimeerden] in verband met de GreeNS-percelen heeft gemaakt.

Verwijzing naar de schadestaatprocedure

2.52

Nog daargelaten het late stadium waarin Railside haar eiswijziging heeft gedaan, volgt het hof [geïntimeerden] in haar betoog dat het debat over de schade nog niet voldoende is gevoerd om op dit moment al over de schadehoogte te kunnen oordelen. Uit wat Railside heeft gesteld kunnen, mede gelet op de betwisting door [geïntimeerden] , niet met voldoende zekerheid de schadeposten worden vastgesteld en het bedrag waarop deze moeten worden begroot. Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen dat de strafprocedure op dit moment nog niet is afgerond. In deze omstandigheid is een bijkomende aanleiding gelegen om voor een definitieve begroting van de ontnomen kans te verwijzen naar de schadestaatprocedure, mede met het oog op de mogelijkheid voor partijen om eventueel nadere stukken uit de strafprocedure bij de schadebegroting te kunnen betrekken.

Voorschot

2.53

Railside heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat op dit moment al een voorschot op de gevorderde schadevergoeding moet worden toegewezen, in afwachting van de uitkomst van de schadestaatprocedure. In de schadestaatprocedure zal kunnen worden onderzocht in hoeverre het verwerven van de tender voor [geïntimeerden] winstgevend is geweest, of eenzelfde bedrag moet worden aangemerkt als schade die Waalstede als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] heeft geleden, dan wel aanleiding bestaat om de schade van Waalstede op andere wijze te begroten. Er bestaat op grond van de stellingen van Railside onvoldoende aanleiding op dat onderzoek vooruit te lopen.

Opheffing beslag

2.54

[geïntimeerden] heeft zich bij memorie na enquête beroepen op een eisvermeerdering in het incidenteel appel en heeft opheffing gevraagd van door Railside ten laste van [geïntimeerden] gelegde beslagen. Het gaat om op 13 juli 2020 gelegde beslagen voor een bedrag van € 24.400.000 ‘
op een groot aantal onroerende goederen van [geïntimeerden] alsmede onder alle grote Nederlandse banken’ (10.2 memorie na enquête [geïntimeerden] ). Het bedrag waarvoor beslag is gelegd is door de voorzieningenrechter bij vonnis van 9 juli 2021 gehalveerd. Volgens [geïntimeerden] moeten de beslagen geheel worden opgeheven, omdat deze op ondeugdelijke grond zijn gelegd.

2.55

Het hof stelt vast dat alleen De Groot Achterveld incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van 25 mei 2016. Alleen De Groot Achterveld kan dus in deze eisvermeerdering worden ontvangen, overigens nog daargelaten dat uit het voorgaande de deugdelijkheid van de beslagen volgt ten aanzien van alle overige partijen.

Voor zover beslagen ten laste van De Groot Achterveld zijn gelegd moeten die gelet op de afwijzing van de tegen haar ingestelde vordering worden opgeheven. Bij gebrek aan enige concretisering dat ten laste van deze vennootschap beslagen zijn gelegd en om welke beslagen het gaat, is de opheffingsvordering in deze procedure echter onvoldoende concreet onderbouwd. Dat staat aan toewijzing in de weg.

De slotsom

2.56

Het door Railside ingestelde hoger beroep (principaal hoger beroep) faalt voor zover dat is ingesteld tegen De Groot Achterveld. Het hoger beroep slaagt voor zover dat is ingesteld tegen de overige vennootschappen, [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] . Zij zullen hierna worden veroordeeld de -in een schadestaatprocedure nader op te maken- schade van Waalstede te vergoeden. Dit betreft een hoofdelijke veroordeling, nu uit het voorgaande volgt dat deze partijen voor dezelfde schade aansprakelijk zijn en artikel 6:102 BW daaraan het rechtsgevolg verbindt van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de gehele schade.

Het door De Groot Achterveld ingestelde hoger beroep (incidenteel hoger beroep) slaagt niet.

2.57

Omdat [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] en de betrokken vennootschappen in het ongelijk worden gesteld in het principaal hoger beroep, zal het hof hen tot betaling van de proceskosten van Railside veroordelen, zowel in het principaal hoger beroep als in de procedure bij de rechtbank. De Groot Achterveld zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

2.58

De Groot Achterveld wordt in het principaal hoger beroep in het gelijk gesteld. Namens deze - aan de overige partijen gelieerde- vennootschap is geen afzonderlijk verweer gevoerd dat voldoende kan worden onderscheiden van het verweer van [geïntimeerden] Voor haar is ook geen eigen advocaat opgetreden. In deze omstandigheden ziet het hof aanleiding om de proceskostenveroordeling in het principaal hoger beroep in de procedure tegen De Groot Achterveld op nihil te stellen.

2.59

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

3.De beslissing

in het principaal hoger beroep in de procedure tegen [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3] Holding B.V., De Groot Achterveld Advies & Beheer B.V., Bakkhe Holding B.V. en Bakkhe Vastgoed B.V.:

3.1

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 25 mei 2016 en beslist:

3.2

veroordeelt [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3] Holding B.V., De Groot Achterveld Advies & Beheer B.V., Bakkhe Holding B.V. en Bakkhe Vastgoed B.V. hoofdelijk tot vergoeding van de nader bij staat op te maken schade die Waalstede heeft geleden als gevolg van het verlies van een kans op de aankoop van de GreeNS portefeuille;

3.3

veroordeelt [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3] Holding B.V., De Groot Achterveld Advies & Beheer B.V., Bakkhe Holding B.V. en Bakkhe Vastgoed B.V. hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van Railside tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 3.864 aan griffierecht

€ 77,84 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding

€ 6.422 aan salaris van de advocaat van (2 procespunten x tarief € 3.211)

en tot betaling van de volgende proceskosten van Railside in hoger beroep:

€ 6.393 aan griffierecht

€ 77,75 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding

€ 45.664 aan salaris van de advocaat van Railside (8 procespunten x appeltarief 5.705)

in het principaal hoger beroep in de procedure tegen De Groot Achterveld B.V.:

3.4

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 25 mei 2016

in het incidenteel hoger beroep ingesteld door De Groot Achterveld B.V.:

3.5

bekrachtigt het vonnis van rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 25 mei 2016;

3.6

veroordeelt De Groot Achterveld B.V. tot betaling van de proceskosten van Railside in het incidenteel hoger beroep van € 6.096 (1,5 punt x tarief VI);

en voorts in het principaal en incidenteel hoger beroep:

3.7

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

3.8

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, I. Brand en A.L.H. Ernes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2023.

ECLI:NL:GHARL:2023:1702

Onrechtmatig handelen door gebruikmaken van dubbelrol adviseur van concurrent; schending waarheidsplicht; verlies van een kans op succes in tenderprocedure voldoende aannemelijk

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

1.[geïntimeerde1] ,

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

2.De verdere beoordeling

3.De beslissing

Voetnoten