ECLI:NL:GHARL:2023:1285

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.299.862

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 360333)

arrest van 14 februari 2023

in de zaak van

de vennootschap onder firma

F.A.B.handelend onder de naam
Apotheek Heythuysen,

gevestigd te Breda,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Apotheek Heythuysen,

advocaat: mr. N.C. van Steijn,

tegen:

de coöperatie

Coöperatie VGZ U.A.,

gevestigd te Arnhem,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: VGZ,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidApotheek Beheer Sofa B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Apotheek De Stroom B.V.,

beide gevestigd te Breda,

gevoegde partijen/geïntimeerden,

hierna: Sofa, Apotheek De Stroom en gezamenlijk Sofa c.s.,

advocaat: mr. E.J. Bijleveld.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

Na het tussenarrest van 31 mei 2022 heeft op 13 januari 2023 een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarvan een verslag (proces-verbaal) is opgemaakt. Daarna heeft het hof bepaald dat opnieuw arrest wordt gewezen.

2.De feiten

2.1

Apotheek Heythuysen is al langere tijd gevestigd in Heythuysen. Zij heeft ieder jaar (via de Nederlandse Farmaceutische Zorggroep) een zorgovereenkomst gesloten met VGZ.

2.2

Sofa is verbonden aan de Stichting Apotheekhoudende Huisartsen, een belangenorganisatie voor huisartsen. Sofa is de bestuurder van Apotheek De Stroom. Apotheek De Stroom heeft sinds 2011 jaarlijks een zorgovereenkomst gesloten met VGZ. Apotheek De Stroom heeft een aantal nevenvestigingen (die onder een andere handelsnaam opereren) verspreid over Nederland. De bij de stichting aangesloten huisartsenpraktijken beschikken over uitdeelposten voor geneesmiddelen. Deze uitdeelposten worden door de nevenvestigingen van Apotheek De Stroom van farmaceutische zorg voorzien.

2.3

Apotheek [naam1] in Roermond was een van die nevenvestigingen. Apotheek [naam1] leverde farmaceutische zorg aan (de uitdeelposten van) zes huisartsenpraktijken rondom Roermond. Volgens het uittreksel uit de Kamer van Koophandel is deze vestiging van Apotheek [naam1] per 1 februari 2019 opgeheven.

2.4

In 2018 hebben de vennoten van Apotheek Heythuysen gesprekken gevoerd met VGZ over een mogelijke verhuizing van Apotheek [naam1] van Roermond naar Heythuysen. VGZ heeft in een brief van 16 april 2018 en een e-mail van 20 september 2018 aan Apotheek Heythuysen medegedeeld - het hof verwijst naar de feitenvaststelling door de rechtbank onder 2.6 tot en met 2.9 van 31 maart 2021 - dat zij alle verzoeken tot contractering toetst aan haar inkoopbeleid.

2.5

Volgens het uittreksel uit de Kamer van Koophandel heeft Doktersapotheek Heythuysen, een nevenvestiging van Apotheek De Stroom, zich op 1 mei 2018 in Heythuysen gevestigd. Met ingang van 1 januari 2019 is Doktersapotheek Heythuysen operationeel. Doktersapotheek Heythuysen levert sindsdien in plaats van Apotheek [naam1] de farmaceutische zorg aan de (uitdeelposten van) zes huisartsenpraktijken. Apotheek De Stroom heeft voor het jaar 2019 een zorgovereenkomst gesloten met VGZ met betrekking tot Doktersapotheek Heythuysen.

2.6

Op grond van de regeling TH/NR-011 Transparantie zorginkoopproces Zvw van de Nederlandse Zorgautoriteit dienen zorgverzekeraars jaarlijks voor 1 april bekend te maken wat de minimumeisen voor zorgaanbieders zijn om in aanmerking te komen voor een contract.

2.7

In het ‘Inkoopbeleid Extramurale Farmaceutische zorg’ (hierna: het inkoopbeleid) van 2019 van VGZ staat:
“ (…)
Nieuwe toetredersWij zijn van mening dat het huidige aantal gecontracteerde apotheken ruimschoots voldoet. Daarom richten wij ons primair op zorgaanbieders met wie al een contractuele relatie bestaat. Als (nieuwe) apotheken ons benaderen voor een overeenkomst, dan toetsen wij hen aan de hand van de volgende criteria:

in hoeverre lost de nieuwe apotheek een bereikbaarheidsprobleem op; dat is bijvoorbeeld mogelijk na sluiting van een apotheek in een bepaald stadsdeel, zonder nabijgelegen alternatief of bij de bouw van een grote nieuwe woonwijk;
in hoeverre resulteert de nieuwe apotheek in betere zorg voor VGZ-klanten dan voorheen (bijvoorbeeld door verbeterde eerstelijns samenwerking met extra programma’s voor farmaceutische zorgverlening);
in hoeverre is het zorgaanbod onderscheidend ten aanzien van medisch inhoudelijke kwaliteit, klantbeleving en/of kosten van farmaceutische zorg;
in hoeverre is sprake van toename van de keuzemogelijkheden voor onze klanten;
de nieuw te openen apotheek moet een economisch bestaansrecht hebben waarbij de gekozen vorm past bij een doelmatige inrichting van het apotheeklandschap.

Als een apotheker in de ogen van VGZ voldoet aan deze criteria, kan een passend voorstel worden gedaan.

VGZ behoudt zich het recht voor om voor 2019 geen nieuwe overeenkomst aan te gaan of een aangepaste overeenkomst aan te bieden als een apotheek in gebreke blijft, bijvoorbeeld in de volgende gevallen:

de apotheekhoudende scoort meerdere jaren laag op (een combinatie van) klantbeleving, betaalbaarheid, en medische kwaliteit en valt daardoor in het laatste profiel en is onvoldoende gemotiveerd om te verbeteren;
de apotheekhoudende levert geen (of onvoldoende) informatie aan over klantbeleving, betaalbaarheid of medische kwaliteit. (…)”.

2.8

In de zorgovereenkomsten die VGZ met apotheken sloot voor 2019 staat onder andere:

“ Artikel 7 Voorwaarden voor aflevering:

1.De Zorgaanbieder is op basis van deze overeenkomst uitsluitend gerechtigd om farmaceutische zorg te verlenen op de vestiging zoals vermeld op de aanhef van dit document en bij de Zorgverzekeraar bekende uitdeelposten op basis van de vertegenwoordigingsuitvraag van mei 2018. De Zorgaanbieder is daarmee uitsluitend gerechtigd om zorg te verlenen in het directe verzorgingsgebied van de Zorgaanbieder. Voor andere vestigingen (zoals nieuwe locaties of nieuwe uitdeelposten) of een uitbreiding van het verzorgingsgebied dient de Zorgaanbieder op voorhand schriftelijke toestemming te krijgen van de Zorgverzekeraar. Zonder deze toestemming maakt de nieuwe locatie, nieuw uitdeelpost of de uitbreiding van het verzorgingsgebied geen onderdeel uit van deze overeenkomst. (…)”
2.9 Op 25 november 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Apotheek Heythuysen en VGZ. In dit gesprek heeft VGZ (ten dele) toegelicht waarom zij een zorgovereenkomst met Doktersapotheek Heythuysen heeft gesloten.

3.De beoordeling in hoger beroep

de kern van het geschil en de vorderingen

3.1.

Apotheek Heythuysen vindt dat VGZ onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat zij in strijd met haar eigen inkoopbeleid een zorgovereenkomst heeft gesloten met Doktersapotheek Heythuysen. In eerste aanleg heeft Apotheek Heythuysen gevorderd dat:
1. voor recht wordt verklaard dat VGZ onrechtmatig heeft gehandeld jegens Apotheek Heythuysen door een zorgovereenkomst aan te gaan met Doktersapotheek Heythuysen althans af te wijken van haar inkoopbeleid;
2. voor recht wordt verklaard dat VGZ onrechtmatig heeft gehandeld jegens Apotheek Heythuysen door in strijd met artikel 7 lid 1 zorgovereenkomst toe te staan dat Doktersapotheek Heythuysen gebruik maakt van uitdeelposten zonder dat op voorhand schriftelijke toestemming is verkregen van VGZ;
3. voor recht wordt verklaard dat VGZ onrechtmatig heeft gehandeld jegens Apotheek Heythuysen door geen mededelingen te doen over inhoudelijke afwegingen aangaande het besluit op het verzoek tot contractering ingediend door of namens Apotheek Heythuysen, althans VGZ te bevelen deze mededelingen te doen op straffen van een dwangsom;

4. VGZ wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat.

de beslissing van het hof3.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Apotheek Heythuysen heeft haar vordering onder 1 in hoger beroep nog uitgebreid met een verklaring voor recht dat toerekenbaar is tekortgeschoten. VGZ en Sofa c.s. hebben tijdens de mondelinge behandeling van 13 januari 2023 hun bezwaren tegen deze eisvermeerdering ingetrokken en nader verweer tegen deze grondslag gevoerd, zodat de eisvermeerdering ook aan het hof voorligt. Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat de vorderingen van Apotheek Heythuysen niet toewijsbaar zijn. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en het meer gevorderde afwijzen. Hierna zal het hof per vordering uitleggen waarom het zo oordeelt.

de vordering onder 1: geen schending inkoopbeleid3.3 Volgens Apotheek Heythuysen is Doktersapotheek Heythuysen een nieuwe toetreder. VGZ had de aanvraag om een zorgovereenkomst ten behoeve van deze apotheek daarom moeten toetsen aan de cumulatieve criteria voor nieuwe toetreders zoals die in het inkoopbeleid staan. Die criteria gelden volgens Apotheek Heythuysen ook voor bestaande aanbieders zodat er hoe dan ook aan die criteria had moeten worden getoetst. Doordat VGZ een zorgovereenkomst heeft gesloten met Doktersapotheek Heythuysen terwijl niet aan de criteria voor nieuwe toetreders was voldaan, heeft VGZ in strijd gehandeld met haar eigen inkoopbeleid. Daarmee heeft VGZ onrechtmatig gehandeld, althans is zij tekortgeschoten jegens Apotheek Heythuysen. Het gevolg daarvan is dat Doktersapotheek Heythuysen zich in Heythuysen heeft gevestigd terwijl zij dat zonder zorgovereenkomst niet had gedaan althans zonder zorgovereenkomst zouden er minder patiënten van Apotheek Heythuysen naar Doktersapotheek Heythuysen zijn overgestapt. Daarnaast heeft de komst van Doktersapotheek Heythuysen een grote negatieve impact op de goodwill van Apotheek Heythuysen, aldus Apotheek Heythuysen.

3.4

Het hof stelt allereerst vast dat met de komst van Doktersapotheek Heythuysen naar Heythuysen geen sprake was van een nieuwe toetreder maar van een verhuizing van de bestaande aanbieder Apotheek [naam1] (een nevenvestiging van Apotheek De Stroom) die gevestigd was in Roermond, waarbij de handelsnaam is gewijzigd in “Doktersapotheek Heythuysen”. Voor dat oordeel is redengevend dat met de vestiging van Doktersapotheek Heythuysen in Heythuysen – en de latere sluiting van de vestiging van Apotheek [naam1] in Roermond – het aantal gecontracteerde apotheken ook niet is gewijzigd. VGZ heeft voor het jaar 2019 met Apotheek De Stroom alleen een zorgovereenkomst gesloten voor de vestiging Doktersapotheek Heythuysen en niet ook voor de vestiging Apotheek [naam1] in Roermond. Doktersapotheek Heythuysen is met ingang van 1 januari 2019 de uitdeelposten gaan bedienen die voorheen door de vestiging Apotheek [naam1] in Roermond van farmaceutische zorg werden voorzien. De apotheken hebben weliswaar enige tijd naast elkaar bestaan – met ieder een eigen AGB-code – maar VGZ en Sofa c.s. hebben uitgelegd dat dat noodzakelijk was voor de continuïteit van de farmaceutische zorg. Daar heeft Apotheek Heythuysen in hoger beroep geen overtuigend argument tegen in gebracht. Er is kortom, zo concludeert het hof, geen vestiging toegevoegd aan de vestigingen waarvoor Apotheek De Stroom (sinds 2011) een zorgovereenkomst met VGZ heeft gesloten. Van een nieuwe toetreder is dus geen sprake.

3.5

Het hof is verder met de rechtbank van oordeel dat voor een bestaande aanbieder niet dezelfde criteria gelden als voor een nieuwe toetreder. Dit volgt uit de tekst van het inkoopbeleid. Onder het kopje “Nieuwe toetreders” staat dat VGZ zich primair richt op zorgaanbieders met wie al een contractuele relatie bestaat. Daarna volgt een opsomming van criteria waaraan wordt getoetst wanneer een (nieuwe) apotheker VGZ benadert voor een zorgovereenkomst. Uit (enkele van) die criteria volgt duidelijk dat deze enkel betrekking kúnnen hebben op nieuwe toetreders en niet op bestaande aanbieders. Apotheek Heythuysen heeft ook niet bestreden dat, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, VGZ jaarlijks een standaard-concept zorgovereenkomst toestuurt aan bestaande aanbieders en dat daarbij niet wordt getoetst aan de hiervoor genoemde criteria. Het hof verwijst verder naar hetgeen de rechtbank heeft overwogen in 4.5 van het vonnis van 31 maart 2021 en neemt dit over.

3.6

De conclusie is dat Doktersapotheek Heythuysen (als nevenvestiging van apotheek De Stroom) een bestaande aanbieder is en dat VGZ bij het aangaan van de zorgovereenkomst niet gehouden was om te toetsen aan de in het inkoopbeleid genoemde criteria voor nieuwe toetreders. Van handelen in strijd met het inkoopbeleid is dus niet gebleken.
Grief 5 en 6 falen. Grief 1 behoeft geen behandeling.

de vordering onder 1: geen schending toezegging3.7 Apotheek Heythuysen heeft aangevoerd dat VGZ gehouden was om de aanvraag van Doktersapotheek Heythuysen te toetsen aan de criteria voor nieuwe toetreders omdat zij aan Apotheek Heythuysen heeft toegezegd dat te zullen doen. Nu VGZ die toezegging niet is nagekomen, heeft zij onrechtmatig gehandeld, althans is zij tekortgeschoten.

3.8

Tijdens de zitting bij het hof is van de zijde van Apotheek Heythuysen verklaard dat voorafgaand aan de correspondentie die door de rechtbank in 2.6 tot en met 2.13 van het vonnis van 31 maart 2021 is weergegeven, gesprekken zijn gevoerd tussen [naam2] , een vennoot van Apotheek Heythuysen en een vertegenwoordiger van VGZ. Tijdens die gesprekken heeft VGZ volgens Apotheek Heythuysen toegezegd dat zal worden getoetst aan de voorwaarden in het inkoopbeleid en dat heeft Apotheek Heythuysen aldus opgevat dat VGZ de Doktersapotheek als nieuwe toetreder zal beschouwen en zal toetsen aan de criteria voor nieuwe toetreders. Aan de zijde van VGZ is verklaard dat zij tijdens de gesprekken heeft gezegd dat áls Doktersapotheek Heythuysen zich in Heythuysen zal vestigen – er was ten tijde van de gesprekken geen aanvraag ingediend, er was slechts sprake van een gerucht – VGZ zal toetsen aan de voorwaarden van het inkoopbeleid. [naam2] heeft ter zitting verklaard dat de toezegging van VGZ later ook door VGZ is bevestigd.

3.9

Op grond van hetgeen ter zitting is verklaard en wat er op dit punt in de processtukken is geschreven, stelt het hof vast dat Apotheek Heythuysen uitgaat van de mededeling van VGZ dat zij wanneer Doktersapotheek Heythuysen zich in Heythuysen zal vestigen, de aanvraag voor een zorgovereenkomst zal toetsen aan de voorwaarden van het inkoopbeleid. De vraag die dan ter beoordeling voorligt is of Apotheek Heythuysen uit deze mededeling mocht begrijpen dat VGZ Doktersapotheek Heythuysen als nieuwe toetreder zou toetsen aan de criteria voor nieuwe toetreders in het inkoopbeleid.

Het hof beantwoordt die vraag ontkennend om de volgende redenen. Het inkoopbeleid heeft betrekking op zowel nieuwe toetreders als bestaande aanbieders. In het inkoopbeleid staan criteria genoemd waaraan (ten dele) wordt getoetst ingeval een nieuwe toetreder een aanvraag voor een zorgovereenkomst indient. In het inkoopbeleid staan ook de eisen die gelden voor bestaande aanbieders om opnieuw in aanmerking te komen voor een zorgovereenkomst althans de gronden waarop VGZ onder andere kan beslissen dat er niet opnieuw een zorgovereenkomst aan een bestaande aanbieder wordt aangeboden. Het inkoopbeleid van VGZ omvat dus meer dan alleen de criteria die voor nieuwe toetreders gelden. Uit de mededeling dat een aanvraag van Doktersapotheek Heythuysen zou worden getoetst aan de voorwaarden in het inkoopbeleid mocht Apotheek Heythuysen dan ook niet afleiden dat VGZ Doktersapotheek Heythuysen zou aanmerken als een nieuwe toetreder en toetsen aan de daarvoor geldende criteria. Daar komt nog bij dat in ieder geval ten tijde van de gesprekken begin 2018 geen sprake was van een concrete aanvraag van Doktersapotheek Heythuysen en mededelingen van VGZ een louter hypothetische en generieke strekking hadden. Aan het bewijsaanbod dat er, zo is ter zitting verduidelijkt, op neerkomt dat Apotheek Heythuysen bewijs aanbiedt van de inhoud van de gesprekken die begin 2018 zijn gevoerd gaat het hof voorbij omdat dat bewijsaanbod niet ter zake dienend is.

3.1

Aan het voorgaande voegt het hof nog het volgende toe. Wanneer VGZ aan Apotheek Heythuysen zou hebben toegezegd dat Doktersapotheek Heythuysen als nieuwe toetreder wordt aangemerkt en aan de daarvoor geldende criteria zou worden getoetst dan regardeert en bindt die toezegging Doktersapotheek Heythuysen niet. Die toezegging laat dus onverlet dat Doktersapotheek Heythuysen die, zoals hiervoor is geoordeeld, een bestaande aanbieder is, in aanmerking kwam voor een zorgovereenkomst. Die toezegging zou ook onverlet laten, zoals Doktersapotheek Heythuysen bij herhaling heeft aangevoerd, dat Doktersapotheek Heythuysen zich zou hebben gevestigd in Heythuysen. Kort en goed: zelfs als moet worden uitgegaan van een toezegging met de voornoemde inhoud, dan had dat niet tot een andere situatie geleid dan de huidige. Ook dan zou Doktersapotheek Heythuysen een zorgovereenkomst hebben gesloten met VGZ en zou zich hebben gevestigd in Heythuysen. Er is dus geen sprake van causaal verband tussen het vermeende niet nakomen van een toezegging en de gestelde schade.
De grieven 2, 3 en 4 falen.de vordering onder 23.11 Aan deze vordering heeft Apotheek Heythuysen ten grondslag gelegd dat VGZ onrechtmatig heeft gehandeld doordat VGZ in strijd met artikel 7.1 van de zorgovereenkomst heeft toegestaan dat Doktersapotheek Heythuysen gebruik maakt van uitdeelposten zonder dat op voorhand schriftelijke toestemming is verkregen. Weliswaar is deze toestemming in het verleden verleend ten behoeve van Apotheek [naam1] maar deze toestemming, zo begrijpt het hof Apotheek Heythuysen, had opnieuw moeten worden verleend aan Doktersapotheek Heythuysen. Dit betoog faalt. Uit artikel 7.1 volgt dat ingeval van nieuwe locaties, nieuwe uitdeelposten of een uitbreiding van het verzorgingsgebied toestemming moet worden verkregen van VGZ om gerechtigd te zijn op die locaties of uitdeelposten farmaceutische zorg te verlenen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat geen sprake is van nieuwe uitdeelposten en dat toestemming in dit geval niet vereist was. Het hof verwijst naar wat de rechtbank daarover heeft overwogen in rov. 4.8 van het vonnis van 31 maart 2021 en neemt dit over. Daar komt nog bij dat Sofa c.s. in de memorie van antwoord heeft aangevoerd dat VGZ die toestemming meermalen heeft verleend. Apotheek Heythuysen heeft daarop ter zitting niet meer gereageerd. Bij die stand van zaken houdt het hof het ervoor dat er kennelijk toestemming is verleend. Van onrechtmatig handelen door het zonder toestemming gebruik maken van uitdeelposten kan alleen al daarom geen sprake zijn.
Grief 7 faalt.

de vordering onder 33.12 De rechtbank heeft geoordeeld dat Apotheek Heythuysen ter zitting bij de rechtbank heeft verklaard dat VGZ tijdens een gesprek op 25 november 2019 inzicht heeft gegeven in haar overwegingen om tot een zorgovereenkomst met Doktersapotheek Heythuysen te komen. Gelet daarop heeft de rechtbank de vordering onder 3 afgewezen. Apotheek Heythuysen heeft in hoger beroep aangevoerd dat de nadere toelichting van VGZ pas (deels) na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding is gekomen en dat er onrechtmatig is gehandeld door niet tijdig en volledig inzicht te geven. Apotheek Heythuysen heeft niet uitgelegd welke toelichting nog ontbreekt. Evenmin heeft zij uitgelegd op grond waarvan VGZ de toelichting eerder had moeten geven. Daargelaten of VGZ gehouden is om een dergelijke toelichting te geven aan Apotheek Heythuysen, is het hof met de rechtbank van oordeel dat die toelichting kennelijk in voldoende mate is gegeven.
Grief 8 faalt.3.13 Het hoger beroep treft geen doel. Apotheek Heythuysen zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[1]Voor zover dat is gevorderd, kan de proceskostenveroordeling ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

4.1

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 31 maart 2021;

4.2

veroordeelt Apotheek Heythuysen tot betaling van de volgende proceskosten in hoger beroep:

aan de zijde van VGZ:

€ 772,- aan griffierecht

€ 2.228,- aan salaris van de advocaat van VGZ (2 procespunten x appeltarief II)

aan de zijde van Sofa c.s.:€ 772,- aan griffierecht

€ 2.228,- aan salaris van de advocaat van Sofa (2 procespunten x appeltarief II);

4.3

verklaart de proceskostenveroordeling ten gunste van VGZ uitvoerbaar bij voorraad;

4.4

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Wallart, R.A. Boon en S.C.P. Giesen en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2023.