ECLI:NL:GHARL:2023:1224

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.317.244/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 9563477)

arrest van 7 februari 2023

in de zaak van

[appellante],

die woont in [woonplaats1] ,

appellante,

bij de kantonrechter: eiseres,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. S. Yadegari, die kantoor houdt te Zaandam,

tegen

[geïntimeerde],

die woont in [woonplaats2]

geïntimeerde,

bij de kantonrechter: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

niet verschenen.

1.De procedure bij de kantonrechter

Voor de procedure bij de kantonrechter te Almere verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 17 augustus 2022, dat deze kantonrechter heeft gewezen.

2.De procedure bij het hof

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 3 oktober 2022,

- het op 18 oktober 2022 aan [geïntimeerde] verleende verstek,

- de memorie van grieven (met twee producties).

2.2

Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[appellante] vordert in het hoger beroep - samengevat - dat het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigt en de door haar bij de kantonrechter ingestelde vorderingen alsnog toewijst, zij het dat zij een hoger bedrag aan schadevergoeding vordert dan zij bij de kantonrechter heeft gevorderd.
2.4 [appellante] heeft haar vorderingen in de memorie van grieven zoals gezegd vermeerderd. De vermeerderde vordering is niet al vermeld in de aan [geïntimeerde] betekende appeldagvaarding en gesteld noch gebleken is dat [appellante] de vermeerdering van eis later bij exploot aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt. Het gevolg daarvan is dat een vermeerdering van eis uitgesloten is (vgl. artikel 130 lid 3 Rv). Het hof zal de eisvermeerdering daarom buiten beschouwing laten en beslissen op de oorspronkelijke eis.

3.Waar gaat het in deze zaak om?3.1 [appellante] heeft een gebruikte auto van het merk BMW uit de 7-serie van [geïntimeerde] , een autohandelaar, gekocht. Volgens [appellante] vertoont de auto ernstige gebreken. Zij vordert schadevergoeding, al dan niet in combinatie met de ontbinding van de overeenkomst dan wel vernietiging van de overeenkomst vanwege bedrog of dwaling.3.2 De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Het hof zal [appellante] in de gelegenheid stellen om te bewijzen dat de gebreken aan de auto ook na een op kosten van [geïntimeerde] uitgevoerde reparatie nog niet hersteld waren. Het hof zal deze beslissing hierna toelichten, door eerst de relevante feiten te vermelden en door daarna de standpunten van partijen te bespreken. Het hof zal in dat verband ook ingaan op de bezwaren (‘grieven’) van [appellante] tegen het vonnis van de kantonrechter.4. De vaststaande feiten4.1 [geïntimeerde] handelt onder de naam [naam1] in tweedehands auto’s.4.2 [appellante] heeft op 3 augustus 2020 een tweedehands auto, BMW type 7-serie, uitvoering 750i, bouwjaar 2009, kenteken [kenteken] , met een kilometerstand 205.639 (hierna: de auto) gekocht van [geïntimeerde] .4.3 Voordat ze de auto kocht, heeft [appellante] de auto op 25 juli 2020 samen met haar echtgenoot, [naam2] , bekeken. Ze heeft toen ook een proefrit met de auto gemaakt. Tijdens deze proefrit ging het motormanagementlampje branden. De boordcomputer meldde: ‘volledige aandrijving is niet beschikbaar’. Het motorvermogen werd toen begrensd (noodloop). Op die dag heeft [appellante] een bedrag van € 5.700,- overgemaakt naar de rekening van [geïntimeerde] met als omschrijving ‘Aanbetaling BMW 7 serie’.4.4 Partijen hebben elk een op 3 augustus 2020 gedateerde factuur ondertekend, die is voorzien van twee handtekeningen. Op de door [appellante] overgelegde factuur staat een prijs van € 8.500,- vermeld. Onder dat bedrag – en boven de handtekeningen – staat:‘Geen garantie en uitsluiting van beroep op non conformiteit overeengekomen. Voertuig is door de klant berden en goed bevonden. De auto word voetstoots verkocht zonder enige aanspraak op garantie. [kenteken] Geen garantie zo meegenomen! Koper akkoord bevonden. Zijkanten gespoten’De door [geïntimeerde] overgelegde factuur vermeldt een bedrag van € 8.750,-. De tekst boven de handtekening luidt:‘Geen garantie en uitsluiting van beroep op non conformiteit overeengekomen. Voertuig is door de klant berden en goed bevonden. De auto word voetstoots verkocht zonder enige aanspraak op garantie. [kenteken] ZO MEEGENOMEN. ZIJKANTEN VAN DE AUTO COMPLEET GESPOTEN EX SCHADE AUTO’De handtekeningen van zowel koper als verkoper onder de facturen verschillen van elkaar.4.5 Volgens [appellante] bedroeg de verkoopprijs € 13.700,-. Naast het per bank betaalde bedrag van € 5.700,- heeft zij naar haar zeggen € 8.000,- contant betaald. [appellante] heeft op 3 augustus 2020 bij verschillende geldautomaten in [woonplaats1] € 7.500,- opgenomen.4.6 Op 19 november 2020 schreef Dooms in een e-mail aan [geïntimeerde] onder meer:‘Op 03-08-2020 kocht ik bij u een Auto, om precies te zijn een BMW 750i met kenteken [kenteken] . De auto heeft niet de eigenschappen die ik ervan mag verwachten en vertoont de volgende gebreken:

Continu komt er een storing naar boven van het motormanagement en gaat de auto in noodloop.

Ik mocht pas een proefrit maken na het betalen van een voorschot van € 5700,- (Totaal prijs € 13.700,-)

De storing kwam toen ook naar boven maar u verzekerde mij dat dit slechts kwam omdat de motor nog niet warm gereden was en er dan rustig gereden diende te worden wat ik op het moment van testen niet deed.

Ik heb de auto nu een tijdje in mijn bezit en de storing komt te pas en te onpas naar boven.

Ik heb de auto laten nakijken en het blijkt dat de koppakking kapot is. De mogelijkheid dat het blok gescheurd is, is ook aanwezig maar dat is niet met zekerheid te zeggen voordat de

motor er volledig uitgehaald is.

Volgens het Burgerlijk Wetboek moet de auto alle eigenschappen hebben, die nodig zijn om het normaal te kunnen gebruiken.

Dat is nu niet zo.

Dit had u kunnen weten omdat u deze auto persoonlijk gereden heeft alvorens deze via uw bedrijf aan mij te verkopen.

Dit probleem had niet mogen ontstaan, gelet op de ouderdom en de prijs van de auto.

Ik verzoek u daarom het product te repareren of te vervangen.’

4.7

Op 14 december 2020 heeft Garage de Zwart de auto op verzoek van [appellante] nagekeken. Volgens Garage de Zwart moesten onder meer de bougies, de klepseals en de accu vervangen worden. De kosten bedragen € 3.445,-.
heeft de offerte van Garage de Zwart doorgestuurd naar [geïntimeerde] , die per Whats-app reageerde: ‘
Komt u maar langs naar [woonplaats2] . Dit bedrag gaan wij niet betalen dat is onrealistisch.’

4.8

[geïntimeerde] heeft de auto op 15 februari 2021 opgehaald in [woonplaats1] en naar De Keizer Autobedrijf te Almere (hierna: De Keizer) gebracht, die de auto heeft onderzocht. In een offerte van de Keizer aan [geïntimeerde] van 22 februari 2021 staat vermeld:

4. ‘
Koppakking lekkageOpmerking: Rijden zonder koelvloeistof, koelvloeistof bijgevuldmengt met olie in reservoir en kooktKoppakking vervangen incl. kettingset.’
De kosten van de reparatie bedragen volgens deze offerte € 2.600,-.
De Keizer heeft [geïntimeerde] op 2 april 2021 een factuur van € 3.015,78 gestuurd, die door [geïntimeerde] is betaald.

4.9

[appellante] heeft de auto op 17 april 2021 in ontvangst genomen. Zij heeft toen een door de heer [naam3] , een adviseur van [geïntimeerde] , opgestelde brief ondertekend. Bij de ondertekening heeft zij de datum 20 april 2021 vermeld. In deze brief is onder meer vermeld:
‘
De auto is recentelijk ná het sluiten van de koopovereenkomst door [naam1] gerepareerd, waarvan mijn client de kosten voor eigen rekening heeft genomen.Hiermee attenderen wij u graag dat [naam1] haar verplichtingen inzake aanbieden van garantie is nagekomen.Bij aankoop van een tweedehandse auto heeft de verkoper een meldplicht, enkel met betrekking tot de mankementen waarvan de verkoper op dát moment kennis van heeft. Daarnaast verwijs ik u naar de controleplicht wat tot verantwoordelijkheden van de kopende partij behoort.In deze kwestie heeft [naam1] coulance betracht getoond met betrekking tot het aanbieden van volledige garantie.Bij het teruggeven van de auto is in deze kwestie voldaan aan het garantieaanbod, alle toekomstige mankementen aan de auto zullen niet onder de garantie vallen noch door [naam1] hersteld worden. Een verdere aanspraak op garantie is vanuit [naam1] niet wenselijk, en behoort ook niet tot de mogelijkheden.’

4.1

In een brief van 26 mei 2021 heeft de advocaat van [appellante] de door hem als een rechtshandeling van [appellante] opgevatte ondertekening van de brief van [naam3] vernietigd. Gesteld wordt dat [appellante] slechts heeft getekend voor ontvangst van de auto.

4.11

Op 29 april 2021 is de auto nagekeken door Garage de Zwart. In een e-mail van
5 mei 2021 heeft Garage de Zwart als volgt verslag gedaan van haar bevindingen:
‘
We hebben de auto bekeken en uitgelezen.De accu en bougies zijn nieuw, of de klepseals vervangen zijn kunnen we zo niet controleren.

Er is wel een vanos (nokkenasversteller) storing aanwezig.

Of dit een defecte vanos of timingsprobleem is, wordt pas zichtbaar na demontage.

Daarnaast is overslag van verschillende cilinders zichtbaar.

Of dit te wijten is aan timingsprobleem of een ander defect, is ook pas te zien na demontage

Dan is er nog een flinke olielekkage waarvoor een hoop gedemonteerd moet worden om het goed zichtbaar te krijgen.

Al met al wordt dit een zeer grote klus, wellicht een week werk hieraan

De oorzaken worden pas zichtbaar na ongeveer 10 uur werk schat ik in, pas dan is er iets te zeggen over de werkelijke kosten.’

4.12

In een e-mail van 21 mei 2021 heeft de advocaat van [appellante] aan [geïntimeerde] geschreven dat de auto non-conform is en dat het geduld van zijn cliënte op is. Hij verwijst naar de hiervoor vermelde analyse van Garage de Zwart. Hij schrijft verder dat [appellante] geen vertrouwen meer heeft in [geïntimeerde] en [geïntimeerde] daarom niet nogmaals in de gelegenheid zal stellen de auto te repareren. De kosten die [appellante] zal maken om de auto door Garage de Zwart te laten herstellen, zal zij aan [geïntimeerde] doorbelasten. [geïntimeerde] kan contact met Garage de Zwart opnemen om te overleggen over kostenbesparende maatregelen. De advocaat doet verder het voorstel om in te stemmen met ontbinding van de koopovereenkomst, door
€ 14.000,- (de oorspronkelijke koopsom van € 13.700,- te vermeerderen met een kostenvergoeding van € 300,-) aan [appellante] te betalen tegen teruggave van de auto.

4.13

[geïntimeerde] reageerde met een e-mail van 13 mei 2021, waarin hij schreef:
‘
Wij hebben de voertuig laten repareren er is ook een proefrit gedaan door uw cliënt. Bovendien was de complicatie aan de voertuig ontstaan omdat uw cliënt de auto zonder koelvloeistof heeft laten rijden (volgens de garage de Keizer te Almere waar wij de auto hebben laten repareren).

Wij hebben €3015,78 aan reparatie kosten moeten betalen aan de garage, terwijl wij geen enkele vorm van garantie hebben gegeven vóór de voertuig het was namelijk een ex schade auto.

Uw cliënt dient eigenlijk minimum 50% van de reparatie kosten mee te bekostigen.

Uw cliënt is mee geweest naar de garage De Keizer en heeft hun ook gesproken.

Als afsluiting willen wij erbij vermelden, dat uw cliënt heeft ondertekend dat er geen enkele vorm van aansprakelijkheid op ons gesteld kan worden na deze reparatie die wij hebben laten uitvoeren op de voertuig van uw client.’

4.14

Garage de Zwart heeft op 22 juli 2021 een reparatienota van € 3.900,- en op
19 november 2011 een reparatienota van € 9.482,92 naar Dooms gestuurd in verband met reparatiewerkzaamheden aan de auto.

5.De bespreking van het geschil

Het hof laat in het midden wat de juiste factuur is5.1 Zoals in 4.4 is vermeld, hebben beide partijen een ondertekende factuur overgelegd en stellen zij beiden dat de door hen overgelegde factuur door hen is ondertekend en de door de ander overgelegde factuur een vervalste factuur betreft. De facturen verschillen op een aantal punten. Allereerst verschillen de handtekeningen onder de facturen. Ook de op de facturen vermelde verkoopprijzen verschillen: € 8.500,- op de door [appellante] overgelegde factuur en € 8.750,- op het door [geïntimeerde] overlegde exemplaar. Verder verschilt de tekst, doordat op de factuur van [geïntimeerde] in kapitalen vermeld staat dat de zijkanten van de auto compleet gespoten zijn en de auto een ex schade auto is en op de factuur van [appellante] de kapitalen en het woord ‘compleet’ ontbreken en ook niet is vermeld dat het een ex schade auto is. Ten slotte zijn er nog wat kleinere verschillen in de lay-out van de facturen.

5.2

Partijen zijn het erover eens dat [appellante] slechts één factuur heeft ondertekend. Dat kan dus maar een van de overgelegde facturen zijn. Volgens beide partijen heeft de ander de door die ander overgelegde factuur vervalst. Daar komt dan nog bij dat [appellante] stelt dat de verkoopprijs die op de door haar overgelegde factuur is vermeld niet de overeengekomen koopprijs is. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] de oorspronkelijke factuur, waarop wel de juiste prijs van € 13.700,- vermeld was, snel verwisseld, waardoor zij een factuur met een onjuiste prijs heeft ondertekend.

5.3

De kantonrechter heeft de vraag welke factuur de door partijen ondertekende factuur is in het midden gelaten en heeft, er bij wijze van veronderstelling van uitgaande dat de door [appellante] overgelegde factuur de ‘echte’ is, de vorderingen van [appellante] afgewezen. [appellante] is het daarmee niet eens. Hoewel het hof begrijpt dat deze keuze van de kantonrechter voor [appellante] onbevredigend is, is zij nog niet onjuist. Wanneer de vorderingen van [appellante] , ook als wordt uitgegaan van de juistheid van haar stellingen over de factuur, niet toewijsbaar zijn, is het voor het nemen van een juiste beslissing niet noodzakelijk om te onderzoeken welke factuur is vervalst. En wanneer, anderzijds, de vorderingen van [appellante] ook toewijsbaar zijn indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] over de factuur, hoeft ook niet te worden uitgezocht wie van partijen op het punt van de factuur gelijk heeft. Anders dan [appellante] meent, leidt het vervalsen van de factuur door [geïntimeerde] er ook niet toe dat de koopovereenkomst nietig is. De inhoud van de koopovereenkomst wordt bepaald door wat partijen zijn overeengekomen, niet door de wijze waarop de afspraken (in de factuur) zijn vastgelegd.

5.4

Hierna zal blijken dat de vraag welke factuur de originele is, niet van belang is. Het hof zal die vraag dan ook, net als de kantonrechter, onbeantwoord laten^[1].

De consumentenkoop van een tweedehandsauto - enkele uitgangspunten5.5 De overeenkomst tussen partijen is een overeenkomst van consumentenkoop. Artikel 7:6 lid 1 BW verbiedt dat bij consumentenkoop ten nadele van de koper wordt afgeweken van de kooptitel en de bepalingen over de tekortkoming. Dat betekent dat [geïntimeerde] zich niet kan beroepen op het beding op de factuur (in beide versies) dat het beroep op non-conformiteit wordt uitgesloten en ook niet op de door [appellante] ondertekende brief van de adviseur van [geïntimeerde] , aangehaald in 4.9, nog daargelaten dat niet aannemelijk is geworden dat [appellante] deze brief voor akkoord, en niet voor ontvangst (van de auto) heeft ondertekend. Ook overigens kan [geïntimeerde] zijn aansprakelijkheid voor non-conformiteit van de auto niet uitsluiten.

5.6

De verkoper is verplicht een zaak te leveren die aan de overeenkomst beantwoordt (artikel 7:17 lid 1 BW). Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Daarbij geldt als hoofdregel dat de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen (art. 7 lid 2 BW). Wanneer dat laatste niet het geval is, is sprake van non-conformiteit van de verkochte zaak.

5.7

De Hoge Raad heeft beslist dat wanneer een tweedehandsauto wordt gekocht om daarmee, naar de verkoper bekend is, aan het verkeer deel te nemen, als regel moet worden aangenomen dat de auto niet beantwoordt aan de overeenkomst indien als gevolg van een daaraan klevend gebrek dat niet op eenvoudige wijze kan worden ontdekt en hersteld, zodanig gebruik gevaar voor de verkeersveiligheid oplevert^[2]. Het hangt volgens de Hoge Raad van de omstandigheden van het geval af of van een koper van een tweedehandsauto moet worden gevergd dat hij de auto door een deskundige laat onderzoeken alvorens tot aankoop over te gaan. De enkele ondeskundigheid van de koper is onvoldoende om zo’n verplichting aan te nemen^[3]. Een beding dat op de consument-koper een verdergaande onderzoeksplicht legt, is in strijd met artikel 7:17 lid 5 BW, en de verkoper kan zich daarop, gelet op artikel 7:6 lid 1 BW, dan ook niet met succes beroepen. Op grond van artikel 7:17 lid 5 BW komen slechts die gebreken of ontbrekende eigenschappen van de gekochte zaak voor rekening van de koper, die hij kende of die hem redelijkerwijs bekend konden zijn. Uitbreiding van de ‘normale’ onderzoeksplicht van de consument-koper leidt ertoe dat ook andere dan de in artikel 7:17 lid 5 BW vermelde gebreken voor rekening van de consument koper komen.

5.8

Een verkoper van een tweedehandsauto kan zijn aansprakelijkheid voor non-conformiteit van de auto dus niet beperken of uitsluiten. Hij kan de consequentie daarvan wel proberen te ontlopen door aan de koper duidelijk te maken dat de auto van mindere kwaliteit is en dat de koper er dus niet teveel van moet verwachten. Dat kan bijvoorbeeld door een beschrijvingsbeding, een beding waarin de verkoper toelicht dat en waarom, bijvoorbeeld in verband met de leeftijd, het aantal gereden kilometers en/of schadeverleden, de auto van minder dan gemiddelde kwaliteit is. De (op zich niet ongeoorloofde) tempering van de verwachtingen van de koper, bijvoorbeeld door een beschrijvingsbeding, kan wel overgaan in een (ongeoorloofde) exoneratie. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer het beschrijvingsbeding in strijd is met informatie die de verkoper over de auto heeft gegeven of wanneer het risico van niet specifieke gebreken - gebreken waarop de verkoper niet heeft gewezen - op de koper wordt afgewenteld.

Wat betekenen deze uitgangspunten voor de verplichtingen van [geïntimeerde] ?5.9 [geïntimeerde] diende aan [appellante] een auto te verkopen waarmee zij aan het verkeer kon deelnemen en waarvan het gebruik geen gevaar voor de verkeersveiligheid opleverde. De vermelding op de factuur dat geen garantie wordt verleend en dat een beroep op non-conformiteit is uitgesloten, maakt dat niet anders. Op deze exoneraties kan [geïntimeerde] zich niet met succes beroepen. Voor zover de bedingen ‘bereden en goed bevonden’, ‘voetstoots verkocht’, ‘geen garantie zo meegenomen’ en/of ‘Koper akkoord bevonden’ als een exoneratiebeding moeten worden beschouwd, kan [geïntimeerde] zich ook niet op deze bedingen beroepen. Ze leiden ook niet tot een uitbreiding van de onderzoeksplicht van [appellante] . Ook de clausule ‘Zijkanten gespoten’ leidt niet tot een beperking van de aansprakelijkheid of een uitbreiding van de onderzoeksplicht. Uit de clausule volgt niet dat [appellante] rekening moest houden met ernstige gebreken aan de auto, al dan niet vanwege schade in het verleden. De clausule kan net zo goed zo worden gelezen, dat de lak aan de zijkanten van de auto onlangs is vernieuwd.
Ook de clausule ‘EX SCHADE AUTO’ (als die op de originele factuur heeft gestaan, wat [appellante] dus betwist) leidt niet zonder meer tot een uitbreiding van de onderzoeksplicht van [appellante] . Gesteld noch gebleken is dat partijen over de betekenis van deze clausule hebben gesproken en dat door of namens [geïntimeerde] in dat verband is gesteld dat de auto in het verleden schade heeft gehad en dat [appellante] er om die reden rekening mee moest houden dat de auto nog zodanige gebreken kon hebben dat gebruik van de auto gevaar voor de verkeersveiligheid zou kunnen opleveren^[4].

5.1

Tussen partijen staat vast dat tijdens de proefrit het motormanagementlampje ging branden en dat het motorvermogen toen werd begrensd. [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat zijn verkoper toen heeft gezegd dat het lampje ging branden omdat de motor nog niet warm was gereden. Gelet op deze mededeling hoefde [appellante] er geen rekening mee te houden dat mogelijk sprake was van een (ernstig) gebrek. [appellante] mocht uitgaan van de juistheid van de aan [geïntimeerde] toe te rekenen mededelingen van de verkoper. Andere feiten of omstandigheden op grond waarvan op [appellante] de gehoudenheid rustte om onderzoek te doen naar eventuele gebreken, zijn gesteld noch gebleken. [geïntimeerde] heeft niet voldoende onderbouwd uitgelegd dat en waarom de enkele leeftijd van de auto en/of het bekende aantal gereden kilometers [appellante] tot nader onderzoek naar de staat van de auto had moeten brengen. [appellante] is dan ook niet in haar onderzoeksplicht tekortgeschoten door de auto niet voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst door een deskundige te laten keuren.

5.11

De conclusie is dat [appellante] , welke versie van de factuur ook de juiste is, mocht verwachten dat zij met de auto aan het verkeer kon deelnemen en dat dit gebruik van de auto geen gevaar voor de verkeersveiligheid opleverde. Zij hoefde, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet te verwachten dat de auto kort na de verkoop (ernstige) gebreken zou vertonen. [geïntimeerde] diende een auto te leveren die aan deze verwachtingen voldeed.

5.12

Daar komt nog bij dat in de in 4.9 aangehaalde brief van de adviseur van [geïntimeerde] uitdrukkelijk is aangegeven dat [geïntimeerde] (weliswaar uit coulance) ‘volledige garantie’ heeft aangeboden.

[geïntimeerde] heeft niet aan zijn conformiteitsverplichting voldaan, maar dat leidt op zichzelf nog niet tot toewijzing van de vorderingen van [appellante] .5.13 [appellante] vordert primair schadevergoeding, bestaande uit de kosten van de door Garage de Zwart uitgevoerde reparatie en uit gevolgschade. Subsidiair vordert zij ontbinding van de overeenkomst en betaling van schadevergoeding en meer subsidiair de vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling en betaling van schadevergoding.

5.14

Het staat vast dat de auto slechts enkele maanden na de levering een ernstig gebrek vertoonde, te weten een lekke koppakking. Voor zover [geïntimeerde] stelt dat dit gebrek door [appellante] zelf is veroorzaakt, omdat zij zonder koelvloeistof heeft gereden, volgt het hof hem daarin niet. [geïntimeerde] heeft, in het licht van wat [appellante] daarover heeft aangevoerd, onvoldoende onderbouwd dat het rijden zonder koelvloeistof de oorzaak en niet het gevolg is van een gebrek aan de auto. Er mag immers van worden uitgegaan dat een auto met een deugdelijk functionerende motor niet in een korte periode (veel) koelvloeistof verliest. Los daarvan is in de brief van de adviseur van [geïntimeerde] aangegeven dat het gebrek onder de garantie viel en op kosten van [geïntimeerde] is hersteld^[5].

5.15

Gelet op wat hiervoor is overwogen, hoefde [appellante] niet te verwachten dat de auto kort na de verkoop een dergelijk ernstig gebrek zou vertonen, waardoor het deelnemen aan het verkeer onmogelijk werd. [geïntimeerde] diende het gebrek op grond van het bepaalde in artikel 7:21 lid 1 onder b BW, te (laten) herstellen. Dat heeft [geïntimeerde] in de brief van zijn adviseur ook erkend. Maar de enkele aanwezigheid van het gebrek gaf [appellante] nog niet het recht de overeenkomst te ontbinden. De consument-koper heeft pas de verplichting tot ontbinding wanneer herstel onmogelijk is, herstel niet van de verkoper gevergd kan worden, of de verkoper zijn herstelverplichting niet binnen redelijke termijn nakomt (artikel 7:22 lid 2 BW). Wanneer de verkoper niet binnen redelijke tijd nadat hij daartoe door de consument koper schriftelijk is aangemaand aan zijn herstelverplichting heeft voldaan, is de koper ook bevoegd het herstel door een derde te laten plaatsvinden (7:21 lid 6 BW).

5.16

Indien het gebrek correct is hersteld, vormt de aanwezigheid ervan ook geen afdoende grondslag voor vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling. In dat geval doet zich immers de situatie voor dat het nadeel dat [appellante] bij instandhouding van de overeenkomst lijdt (de aanwezigheid van een gebrek) op afdoende wijze is opgeheven (vgl. artikel 6:230 lid 1 BW), zoals [geïntimeerde] terecht in de procedure bij de kantonrechter heeft aangevoerd. In dit verband merkt het hof op dat [appellante] toen zij geconfronteerd werd met het gebrek de overeenkomst ook niet wegens dwaling heeft vernietigd, maar een beroep heeft gedaan op de verplichting van [geïntimeerde] om het gebrek te herstellen (zie de in 4.6 aangehaalde e-mail)^[6].

5.17

Indien het gebrek correct is hersteld, heeft [appellante] uiteraard ook geen aanspraak op schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft dan immers aan zijn herstelverplichting voldaan. De vorderingen van [appellante] zijn dan ook niet toewijsbaar wanneer het gebrek aan de auto correct is hersteld. Dat ligt anders wanneer het gebrek niet correct is hersteld.

5.18

Om de vorderingen van [appellante] te kunnen toewijzen is dan ook noodzakelijk dat wordt vastgesteld dat met en na de in de periode van februari 2021 tot en met 17 april 2021 uitgevoerde reparaties het gebrek niet is hersteld. Anders dan de rechtbank vindt het hof dat voor (gedeeltelijke) toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellante] niet vereist is dat zij [geïntimeerde] (nogmaals) in gebreke had moeten stellen toen zij concludeerde dat het gebrek nog niet was hersteld. Op grond van artikel 7:22 lid 2 BW mag de consument koper ontbinden indien de verkoper tekortschiet in zijn herstelverplichting. Verzuim is daarvoor niet noodzakelijk^[7]. Datzelfde geldt indien de consument-koper gebruik maakt van de bevoegdheid herstel door een derde te laten plaatsvinden op kosten van de verkoper. De primaire vordering tot vergoeding van de reparatiekosten is in beginsel ook op deze grondslag toewijsbaar. Ook indien geen sprake is geweest van verzuim, betekent dat dus nog niet dat de vorderingen van [appellante] geheel moeten worden afgewezen.

[appellante] dient te bewijzen dat het gebrek aan de auto niet is hersteld5.19 [geïntimeerde] heeft de auto ter reparatie aangeboden aan De Keizer Auto’s te Almere, die ook werkzaamheden aan de auto heeft verricht en daarvoor een bedrag van ruim € 3.000,- bij [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht. Volgens [appellante] is het gebrek daarmee niet hersteld. Zij beroept zich daarvoor op de in 4.11 aangehaalde e-mail van 5 mei 2021 van Garage de Zwart en op de facturen van deze garage, waaruit volgt dat omvangrijke reparatie-werkzaamheden aan de auto hebben plaatsgevonden.

5.2

[geïntimeerde] heeft in de procedure bij de kantonrechter gemotiveerd bestreden dat het herstel van het gebrek niet correct heeft plaatsgevonden. Hij heeft zich in dat verband onder meer beroepen op een verklaring van De Keizer Auto’s van 27 december 2021, waarin onder meer is vermeld:

‘
Hierbij onze verklaring voor de betreffende BMW met kenteken: [kenteken] , wij hebben diverse reparaties uitgevoerd voor dit voertuig van € 3015,78 (zie bijgevoegd bijlage), complete motor gedemonteerd, alles gemaakt en nagekeken.

Daarnaast is de auto 3 werkdagen proefgereden en onder test hier gehouden.

De auto is afgeleverd in goede staat en zonder enige mankementen en zonder lekkages wat hiervoor wel speelde.

Wij zijn een officieel BOVAG bedrijf en Autovakmeester in onze regio. Men heeft 2 jaar garantie op onze reparatie, en mag hiervoor in gestelde termijn terugkomen. De klant is verplicht de reparaties opnieuw aan te bieden als dit niet juist is gedaan. Daarnaast is het onmogelijk dat er nog € 9000,- euro aan reparaties wordt gedaan het andere autobedrijf heeft exact dezelfde reparaties gedaan. Terwijl wij dit al hebben gedaan, een ruilmotor is circa € 5000,- euro met minder kilometers en in goede staat(had beter deze kunnen plaatsen i.p.v. € 9000,- euro aan kosten)’

Met deze verklaring heeft [geïntimeerde] de stelling van [appellante] dat het gebrek na de reparatie door De Keizer Auto’s niet was hersteld voldoende weersproken.

5.21

De bewijslast van de gemotiveerd door [geïntimeerde] betwiste stelling dat de reparatie door De Keizer Auto’s het gebrek aan de auto niet heeft hersteld, rust op [appellante] . [appellante] heeft op dit punt een specifiek bewijsaanbod gedaan. Het hof zal haar tot dat bewijs toelaten.
Conclusie

5.22

Het hof zal [appellante] toelaten tot het bewijs van haar stelling dat met de reparatie door De Keizer Auto’s het gebrek aan de auto nog niet was hersteld. Indien [appellante] slaagt in het bewijs, zal het hof mede gelet op wat hiervoor is overwogen, beoordelen wat dit betekent voor de diverse vorderingen van [appellante] .

6.De beslissing

Het hof:

laat [appellante] toe te bewijzen (feiten en omstandigheden waaruit volgt) dat de reparatie door De Keizer Auto’s het gebrek aan de auto niet heeft hersteld;

bepaalt dat, indien [appellante] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de
roldatum 14 maart 2023in het geding dient te brengen;

bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. de Hek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen en de verhinderdagen van haar en haar advocaat (en van [geïntimeerde] en diens advocaat, indien zich voor hem alsnog een advocaat stelt) en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 21 februari 2023, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien deze opgave ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellante] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de griffier van het hof (en aan [geïntimeerde] , indien zich voor hem alsnog een advocaat stelt) dient op te geven;

bepaalt dat indien [appellante] bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, zij ervoor dient te zorgen dat het hof (en [geïntimeerde] , indien zich alsnog een advocaat voor hem stelt) uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties heeft (hebben) ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M.W. Zandbergen en W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
7 februari 2023.