ECLI:NL:GHARL:2016:3808

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.118.541/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 379568 \ CV EXPL 12-442)

arrest van 17 mei 2016

in de zaak van

1.[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna:
[appellant],

2. [appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna:
[appellante],

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk in (mannelijk) enkelvoud te noemen:
[appellanten],

advocaat: mr. J.P. Kleefstra, kantoorhoudend te Emmen,

tegen

NVB Ubbens Bouwstoffen B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
NVB,

advocaat: mr. J.W. Hilhorst, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 14 juli 2015 hier over.

1.2

Ter uitvoering van dat arrest heeft op 28 september 2015 een getuigenverhoor aan de zijde van NVB plaatsgevonden. Op 16 november 2015 heeft een getuigenverhoor aan de zijde van [appellanten] plaatsgevonden, waarbij akte is verleend van het overleggen door NVB van een schriftelijke verklaring van [X] . Vervolgens heeft [appellanten] een akte overlegging van producties genomen. Daarna heeft NVB een memorie na enquête tevens akte uitlating producties genomen. [appellanten] heeft een antwoordmemorie na enquête genomen.

1.3

Ten slotte zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling van de grieven in het principaal appel

2.1

Bij tussenarrest van 14 juli 2015 is aan NVB opgedragen te bewijzen dat (1) zij

[appellanten] erop heeft geattendeerd dat de wanden eerst haaks moesten worden gemaakt door een stukadoor alvorens tot een deugdelijke plaatsing van de keuken kon worden overgegaan en (2) [appellanten] zonder voorbehoud akkoord is gegaan met het - in afwijking van de overeenkomst - plaatsen van een boven- en onderkast met een breedte van 25 cm van een ander merk dan SieMatic.

2.2

Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft NVB als getuigen doen horen de heer

[getuige 1] , destijds werkzaam als showroommanager bij NVB en thans niet langer aldaar werkzaam en de heer [getuige 2] , destijds als keukenmonteur (op zzp-basis) werkzaam voor NVB. Voorts heeft NVB een schriftelijke verklaring in het geding gebracht van de heer

[X] , destijds eveneens als keukenmonteur (op zzp-basis) werkzaam voor NVB. In het tegenverhoor hebben [appellant] en [appellante] (appellanten in het principaal appel en hierna ook te noemen: de heer en mevrouw [appellanten] ) zichzelf als getuigen doen horen.

Ten aanzien van het eerste onderdeel van de bewijsopdracht

2.3

[getuige 1] heeft verklaard dat hij telefonisch van [X] heeft vernomen dat er gestuukt moest worden, omdat de muren haaks gemaakt moesten worden. Deze verklaring vindt echter geen enkele steun in die van [X] . Hij ( [X] ) maakt er geen melding van dat de muren niet haaks op elkaar stonden en spreekt ook niet over een telefoongesprek tussen hem en [getuige 1] waarin hij dat aan de orde heeft gesteld. Voorts heeft [getuige 1] verklaard dat hij telefonisch contact heeft opgenomen met de heer [appellant] en tegen hem heeft gezegd dat de muur in de haak gestuukt moest worden, maar dat de heer [appellant] te kennen gaf dat dit niet nodig was omdat de oude keuken er ook had gestaan. Dit deel van zijn verklaring vindt geen steun in andere getuigenverklaringen. Integendeel: De heer [appellant] heeft als getuige ontkend dat een dergelijk gesprek tussen hem en [getuige 1] heeft plaatsgevonden.

2.4

[getuige 2] heeft verklaard dat hij tegen mevrouw [appellante] heeft gezegd dat er een stukadoor moest komen om de muren recht en glad te maken en dat zij dat niet wilde omdat zij geen verdere vertraging wenste. Mevrouw [appellante] heeft echter als getuige ontkend dat een dergelijk gesprek tussen haar en [getuige 2] heeft plaatsgevonden.

2.5

Gesteld voor de vraag of er redenen zijn om de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] ondanks het niet aansluiten van de verklaring van [getuige 1] op die van [X] en de daartegenover staande verklaringen van de heer en mevrouw [appellanten] , voldoende overtuigend te achten voor het bewijs, overweegt het hof als volgt. Opvallend is dat in de stukken van de procedure in eerste aanleg van de zijde van NVB met geen woord is gerept over het waarschuwen van [appellanten] voor het niet haaks zijn van de muren. Tijdens de comparitie na antwoord in eerste aanleg heeft de heer [getuige 1] verklaard dat de muur niet haaks bleek te zijn. Van een gesprek daarover met [X] en een gesprek daarna met de heer [appellant] , laat staan een door hem gegeven waarschuwing aan [appellanten] , heeft hij toen geen melding gemaakt. Integendeel: hij heeft toen verklaard dat het wel heel erg moet zijn voordat je er last van hebt en dat het in de meeste gevallen opgelost kan worden met een strip.

2.6

Mede gelet op deze incongruenties acht het hof de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] niet overtuigend genoeg om in weerwil van het niet aansluiten van de verklaring van [getuige 1] op die van [X] en de daar tegenover staande verklaringen van de heer en mevrouw [appellanten] , NVB op dit punt in het bewijs geslaagd te achten. Het standpunt van NVB dat mevrouw [appellante] in strijd heeft verklaard met wat zij eerder op de comparitie heeft verklaard, wordt door het hof overigens niet gedeeld. Zij heeft toen verklaard: “
De monteur van NVB gaf aan dat de muur vooraf moest worden gestuukt.” Uit deze opmerking volgt niet noodzakelijkerwijs dat zij hierbij het oog had op het moment van uitvoering van de werkzaamheden. De uitleg in de antwoordmemorie na enquête van [appellanten] dat zij hierbij doelde op een latere opmerking van [getuige 2] in april 2011, gemaakt dus op een moment dat de keuken al was geplaatst en de problemen al waren ontstaan, acht het hof niet onaannemelijk.

2.7

Het hof komt tot het oordeel dat NVB niet is geslaagd in dit onderdeel van de bewijsopdracht.

Ten aanzien van het tweede onderdeel van het bewijsopdracht

2.8

Door [getuige 1] is verklaard dat [appellanten] akkoord is gegaan met het veranderen van het boven- en onderkastje van 30 cm in kastjes van 25 cm. Dit wordt echter niet bevestigd door ander bewijs. Voorts is deze afspraak door de heer en mevrouw [appellanten] als getuigen stellig ontkend. Het feit dat uit een e-mail van 12 februari 2011 blijkt dat [appellanten] bereid was af te wachten of [getuige 2] in staat was schuiflades op maat te maken voor het onderkastje van 25 cm, wat overigens niet is gelukt, acht het hof (anders dan NVB) met die verklaringen niet in strijd. Naar het oordeel van het hof is NVB ook ten aanzien van dit onderdeel niet in de bewijsopdracht geslaagd.

2.9

Voorgaande conclusie ten aanzien van bewijsonderdeel 1 impliceert dat voor zover de keuken gebreken bevat die zijn te herleiden tot de niet haaks op elkaar staande muren, sprake is van non-conformiteit, zoals wordt betoogd met grief II, nu NVB niet aan haar waarschuwingsplicht ter zake heeft voldaan. Uit de diverse rapportages leidt het hof af dat dit geldt voor een groot aantal geconstateerde onvolkomenheden. Zelfs de door NVB als deskundige ingeschakelde [Y] van [bedrijf] begint zijn rapportage met die constatering. Aldus slaagt
grief II.

Ten aanzien van bewijsonderdeel 2 staat vast dat [appellanten] in strijd met de overeenkomst in plaats van een boven- en onderkastje (met laden) van 30 cm breed een boven- en onderkastje (met legplanken) van 25 cm breed heeft ontvangen, zonder dat dit gebaseerd kan worden op een van de overeenkomst afwijkende afspraak. Daarmee slaagt
grief IIIdie hierop betrekking heeft.

2.1

Het hof overweegt naar aanleiding van
de grieven IV tot en met VIten aanzien van de diverse gestelde gebreken, de vraag of die door middel van herstel of vervanging oplosbaar zijn en de vraag of verzuim is vereist en zo ja of daarvan is gebleken dan wel dat juist van schuldeisersverzuim is gebleken, het volgende. Twee expertisebureaus, te weten ZNEB (prod. 19 inleidende dagvaarding) en Lengkeek (prod. 1 memorie van grieven), zijn na onderzoek aan de keuken tot de conclusie gekomen dat deze dermate veel gebreken bevat dat (volledig) herstel niet reëel is en dat de schade gelijk staat aan de aankoopsom. Het hof verwijst naar rechtsoverwegingen 3.1.7 en 3.1.9 van het tussenarrest. Deze conclusie wordt onderschreven door taxatiebureau Value Views (prod. 20 inleidende dagvaarding) en door keukeninstallateur [naam] (prod. 1 akte van 15 juni 2012). Het hof verwijst voor diens bevindingen naar rechtsoverweging 3.1.8 van het tussenarrest. NVB heeft de waarde van deze rapportages niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden. Het hof is van oordeel dat [appellanten] met deze rapportages meer dan voldoende heeft onderbouwd dat NVB ten aanzien van de geleverde keuken op veel onderdelen niet heeft geleverd wat [appellanten] daarvan mocht verwachten en dat herstel/vervanging ten aanzien van vele gebreken niet mogelijk is, althans niet zonder afbreuk te doen aan het hoge afwerkingsniveau dat van deze SieMatic keuken mag worden verwacht. Het hof verwijst wat dat laatste betreft naar de (niet bestreden) opmerking in het rapport Lengkeek dat een keuken van SieMatic een keuken is uit het hogere segment (met bijbehorende prijs) waaraan de koper dus hogere eisen mag stellen. Het eerder genoemde rapport van [Y] (deels geciteerd in rechtsoverweging 3.1.8 van het tussenarrest), waarin een aantal van de gebreken wordt gerelativeerd, legt voor het hof onvoldoende tegenwicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen, temeer nu daarin ten aanzien van door [Y] als aanvaardbaar bevonden intoleranties niet wordt aangegeven op welke normen hij die opvatting baseert. Nu aldus de door [appellanten] gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal onvoldoende gemotiveerd betwist zijn, ziet het hof geen aanleiding NVB toe te laten tot (nadere) (tegen)bewijslevering. De gestelde tekortkomingen staan daarmee vast. [appellanten] heeft daarom op goede gronden de betaling van de restant koopsom mogen opschorten en is aldus niet in schuldeisersverzuim geraakt.

2.11

In het tussenarrest (r.o. 5.8) heeft het hof reeds (impliciet) overwogen dat de gesloten overeenkomst kwalificeert als overeenkomst van consumentenkoop. Het hof blijft bij dat oordeel. Ingevolge lid 1 sub a van artikel 7:22 BW was [appellanten] als consumentkoper bevoegd de overeenkomst te ontbinden, tenzij de afwijking van het overeengekomene, gezien haar geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Op laatst bedoelde uitzondering heeft NVB echter geen (althans in het licht van genoemde rapportages niet deugdelijk onderbouwd) beroep gedaan. Voorts bepaalt het tweede lid van artikel 7:22 BW dat de in het eerste lid bedoelde bevoegdheden pas ontstaan wanneer herstel en vervanging onmogelijk zijn of van de verkoper niet gevergd kunnen worden, danwel de verkoper tekort is geschoten in een verplichting als bedoeld in artikel 7:21 lid 3 BW. Nu hiervoor als vaststaand is aangenomen dat herstel en vervanging niet goed mogelijk zijn (zonder afbreuk te doen aan het hoge afwerkingsniveau dat van een keuken als deze mag worden verwacht) mocht [appellanten] de overeenkomst ontbinden. Verzuim van de zijde van NVB was daar niet voor vereist (Vergelijk: MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr. 3, p. 8, 9 en 23 en Nota n.a.v. Nader Verslag, Kamerstukken II 2001/02, 27 809, nr. 8, p. 3). Het (overigens niet uitgewerkte) beroep door NVB op haar algemene voorwaarden kan niet tot een ander oordeel leiden. Daargelaten de betwisting van de toepasselijkheid daarvan en het beroep op vernietiging door [appellanten] , is het zo dat de bepalingen van consumentenkoop (de afdelingen 1-7 van titel 1 van boek 7) van dwingend recht zijn (artikel 7:6 BW) en de algemene voorwaarden van NVB derhalve de wettelijke bevoegdheden van [appellanten] niet met succes kunnen uitsluiten. In de aangehaalde artikelen wordt de bevoegdheid tot ontbinding overigens niet uitgesloten.

2.12

Daarmee slagen ook de grieven IV tot en met VI.

2.13

Grief Ibehoeft naast het voorgaande geen bespreking.

2.14

Het hof stelt vast dat (ten aanzien van de hoofdsom) geen in eerste aanleg gevoerde of verworpen verweren resteren die niet reeds hiervoor of in het tussenarrest zijn verworpen. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering van [appellanten] tot terugbetaling van het betaalde deel van de koopsom ad € 8.035,46 (uit hoofde van ongedaanmaking van zijn verbintenis uit de overeenkomst) toewijsbaar is. Omtrent de overige gevolgen van de ontbinding behoeft het hof niets te beslissen, omdat er geen vordering of verweer van NVB voorligt dat daartoe aanleiding zou kunnen geven.

De nevenvorderingen tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 833,- inclusief btw en de kosten van ZNEB ten bedrage van € 1.109,68 inclusief btw (als blijkende uit de brief van ZNEB aan DAS van 6 oktober 2011, gevoegd bij het rapport) zijn onderbouwd en niet (behoorlijk) weersproken en als steunend op de wet (artikel 6:96 BW) eveneens toewijsbaar. De kosten van Value en Views ten bedrage van € 428,75 inclusief btw zijn ondanks het verweer van NVB niet (met een nota of iets dergelijks) onderbouwd. Overigens is het hof niet gebleken dat het redelijkerwijs noodzakelijk was dit bureau naast ZNEB in te schakelen. Deze kosten zijn dan ook niet toewijsbaar.

De wettelijke rente vanaf 2 november 2011 tot aan de voldoening is als niet afzonderlijk bestreden eveneens toewijsbaar.

3.De slotsom (in het principaal en in het incidenteel appel)

3.1

Het bestreden vonnis zal (in het principaal appel) worden vernietigd en de vordering van [appellanten] zal alsnog bijna volledig worden toegewezen. NVB zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, tot heden aan de zijde van [appellanten] begoot op

 in eerste aanleg: € 258,16 aan verschotten en overeenkomstig 2,5 punten in tarief € 250,- aan salaris gemachtigde;

 in het principaal hoger beroep: € 392,69 aan verschotten en overeenkomstig 3 punten in tarief I aan geliquideerd salaris van de advocaat;

in het incidenteel hoger beroep: nihil aan verschotten en overeenkomstig ½ punt in tarief I aan geliquideerd salaris van de advocaat.

De beslissing

Het gerechtshof:

In het principaal appel

vernietigt het vonnis van de (voormalige) rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, van 27 juli 2012 waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt NVB tot betaling aan [appellanten] van € 9.978,14, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over € 8.035,46 vanaf 2 november 2011 tot aan de voldoening;

veroordeelt NVB in de kosten van het geding in eerste instanties en die van het principaal hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] :

in eerste aanleg op € 258,16 aan verschotten en € 625,- aan salaris gemachtigde;

in principaal hoger beroep op nihil aan verschotten en € 1.896,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

In het incidenteel hoger beroep

verwerpt het beroep;

veroordeelt NVB in de kosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] : op nihil aan verschotten en € 316,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

In het principaal en incidenteel hoger beroep

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. I. Tubben en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

17 mei 2016.