Uitspraak
Neuzer,
de curator,
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
2.Waar gaat deze zaak over?
by phone that I cancelled the promotion in wk 13 IF no agreement on Wednesday morning 8.00. On Wednesday morning the 26th I have send [naam4] a mail in which I confirmed this. Later there were some sms/what’s app messages but I didn’t check my phone and email till March 2th. as I was on holidays.
Hoewel Ahold zodoende betwist dat er nog sprake is van een overeenkomst waarvan door u nakoming kan worden worden gevorderd, stelt Ahold u een termijn ex artikel 37 Fw.”
2.16 Neuzer heeft op basis van de nieuwe afspraken met Ahold de fietsen geleverd aan Ahold.
3.Het oordeel van het hof
3.6 Het hof volgt de curator in zijn standpunt dat deze overeenkomst een inspanningsverplichting van de boedel behelst om het door Neuzer beoogde resultaat van het mogen leveren van de genoemde fietsen aan Ahold te bereiken. Immers de curator heeft uitdrukkelijk opgenomen niet in te staan voor het bestaan en de omvang van deze order en derhalve geen garantie te verstrekken. Wel heeft de curator Neuzer, onder de voorwaarde van betaling van de boedelbijdrage, toestemming verleend om een nieuwe overeenkomst met Ahold te sluiten, exclusief voor de betreffende order.
schrijft in haar verklaring van 19 januari 2021 dat de betreffende e-mails van Ahold niet goed worden uitgelegd en dat Ahold alleen de promotiecampagne heeft afgelast en de order slechts heeft uitgesteld. Het hof stelt vast dat dit ook daadwerkelijk zo heeft plaatsgevonden en dat Ahold hiermee geen termijn, als bedoeld in artikel 37 Fw, aan de curator heeft gesteld.
Dit wordt overigens bevestigd door de e-mail van de advocaat van Ahold van 24 juni 2020 (zie 2.12), waarin alsnog (en dus veel later) een termijn, als bedoeld in artikel 37 Fw, aan de curator wordt gesteld. Het hof leidt hieruit af dat dit dus niet eerder heeft plaatsgevonden.
3.10 Uit het dossier en het verhandelde ter zitting blijkt namelijk dat Neuzer op basis van de e-mail van [naam3] van 2 maart 2020 (zie 2.8) op 6 maart 2020 met Ahold aan tafel heeft gezeten en een nieuwe deal met Ahold heeft uit onderhandeld voor hetzelfde type fietsen. In een e-mail van 11 maart 2020 (zie 2.11) heeft [naam3] aan Neuzer en [naam4] bevestigd dat Neuzer alsnog de fietsen mag leveren. Dat volgt overigens ook uit de e-mail van Neuzer aan [naam3] van 9 maart 2020 (zie 2.10), waarin hij bevestigt dat hij de fietsen in voorraad houdt voor week 17 en dat [naam3] een nieuw contract met Neuzer kan maken voor deze fietsen, waarbij de after sales service zal worden gedaan door (de vennootschap van) [naam4] . Neuzer heeft haar stelling dat dit een hele andere deal was, met andere aantallen, een andere looptijd en andere marges, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door de curator, onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat zij in dit stadium van de procedure niet zal worden toegelaten tot bewijslevering.
Niet ter discussie staat dat de curator voor de vervreemding van tot het faillissement behorende goederen (door openbare verkoop of onderhands, zoals in het onderhavige geval) de toestemming van de rechter-commissaris nodig heeft (artikel 101 jo 176 Fw). In een aantal bepalingen in de Faillissementswet wordt gesproken van een door de curator benodigde machtiging voor bepaalde rechtshandelingen. Artikel 72 Fw bepaalt dat het ontbreken van de machtiging van de rechter-commissaris, ‘waar die vereist is, (…) voor zoveel derden betreft, geen invloed heeft op de geldigheid van de door de curator verrichte handeling’. De curator is vanwege het ontbreken van een machtiging (mogelijk) alleen jegens de gefailleerde en de schuldeisers aansprakelijk, als door de betreffende handeling de belangen van de boedel en daarmee de verhaalsmogelijkheden van de desbetreffende schuldeisers zijn geschaad [1] . De curator hoeft daarom in een procedure ook niet te stellen dat hij op grond van artikel 68 lid 2 Fw tot het verrichten van de handeling gemachtigd is [2] . Zelfs als tijdens de procedure blijkt dat de machtiging van de rechter-commissaris ontbreekt, blijft de handeling van de curator geldig. Artikel 72 lid 1 Fw is ook van toepassing op handelingen waar toestemming of goedkeuring van de rechter-commissaris voor vereist is, althans voor zover bij die handeling belangen van derden betrokken zijn. Hieruit volgt dat het eventueel ontbreken van de door de curator benodigde toestemming van de rechter-commissaris geen afbreuk doet aan de geldigheid van de overeenkomst. Curatoren nemen in de regel een voorwaarde met betrekking tot het verkrijgen van toestemming van de rechter-commissaris op in overeenkomsten met derden, ter beperking van hun hiervoor genoemde aansprakelijkheid jegens de gefailleerde en schuldeisers. Ook in dit geval heeft de curator dat gedaan blijkens de e-mail van 27 februari 2020 aan Neuzer en de toelichting die hij daarop heeft gegeven. Tegen deze achtergrond is door Neuzer onvoldoende gesteld dat de in de overeenkomst opgenomen voorwaarde in dit geval een andere betekenis heeft, dan de hier weergegeven, op de wet gebaseerde en gebruikelijke betekenis. Gesteld noch gebleken is evenmin welk belang Neuzer bij deze voorwaarde en de vervulling daarvan heeft, anders dan dat zij bevrijd wil worden van haar verplichting tot betaling van de overeengekomen boedelbijdrage. Het hof acht dit, gelet op het voorgaande, geen rechtens te honoreren belang. Om die reden faalt ook grief 6.
griffierecht: € 5.610,-
salaris advocaat: € 6.962,-,- (2 procespunten x appeltarief V € 3.481,-)
4.4. De beslissing
- € 5.610,- aan griffierecht;
- € 6.962,- aan salaris van de advocaat (2 procespunten x appeltarief V);