ECLI:NL:GHARL:2023:1061

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

zaaknummer gerechtshof: 200.313.715

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen 404666)

arrest in kort geding van 7 februari 2023

in de zaak van

Emmagroep B.V.,

die is gevestigd in Amsterdam,

die hoger beroep heeft ingesteld

en die bij de rechtbank optrad als eiseres,

hierna te noemen Emmagroep,

vertegenwoordigd door mr. M. Stokdijk,

tegen:

1.Ad Infinitum B.V.,

2.
Aeternum Investment B.V.,

die allebei zijn gevestigd in Apeldoorn,

en die bij de rechtbank optraden als gedaagden

hierna ieder afzonderlijk Ad Infinitum en Aeternum Investment te noemen en gezamenlijk Ad Infinitum c.s.

vertegenwoordigd door mr. P.J.A. Plattel.

1.Het verder verloop van het geding in hoger beroep

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 oktober 2022 hier over. Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 21 december 2022. Na een aanhouding in verband met schikkingsonderhandelingen is arrest gevraagd.

2.Kern van de zaak en de beslissing

2.1.

Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het (bestreden) vonnis van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 27 juni 2022.

2.2.

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Emmagroep heeft in februari 2021 drie (voormalige) schoolgebouwen en een sporthal gekocht van de gemeente Apeldoorn (hierna: de gemeente) en in maart 2021 geleverd gekregen. Deze gebouwen liggen op een terrein van 75 hectare met bebouwing dat Ad Infinitum in december 2020 heeft gekocht en geleverd gekregen van de Stichting Hoenderloo Groep en haar moederorganisatie Stichting Pluryn (hierna: het terrein). De door Emmagroep verworven gebouwen hebben geen rechtstreekse verbinding met de openbare weg (wel zijn er toegangswegen die over het terrein lopen) en geen eigen aansluiting op de nutsvoorzieningen (wel lopen er leidingen vanuit gebouwen van Ad Infinitum naartoe).

2.3.

Emmagroep vordert in dit kort geding – kort samengevat en voor zover van belang – dat het Ad Infinitum c.s. wordt verboden om de toegang tot haar percelen te belemmeren, dat bepaalde wegen worden aangewezen als noodweg en dat Ad Infinitum c.s. worden veroordeeld om de levering van nutsvoorzieningen ten behoeve van haar percelen te continueren zolang er geen eigen aansluiting gerealiseerd kan worden, een en ander op straffe van een dwangsom. Op de achtergrond speelt de vraag of Ad Infinitum c.s. ook gehouden zijn mee te werken aan de vestiging van een recht van overpad over de wegen en een recht van opstal voor infrastructuurleidingen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Emmagroep heeft hoger beroep ingesteld, onder aanvoering van zeven grieven. Ad Infinitum c.s. voeren verweer.

2.4.

Het hof komt tot de slotsom dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vorderingen tegen Ad Infinitum zal toewijzen op de grond dat de toegangswegen in aanmerking komen om als noodweg te worden aangewezen en dat de leverantie van nutsvoorzieningen bij wege van noodvoorziening moet worden gedoogd. Om die reden zal het hof het bestreden vonnis vernietigen, met de bepaling dat Emmagroep binnen vier weken een bodemprocedure moet beginnen. Hieronder legt het hof uit hoe het tot dit oordeel komt.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1.

Het hof is om te beginnen van oordeel dat de voorzieningenrechter terecht heeft vastgesteld dat Aeternum Investment geen (mede-)eigenaar is geworden van het terrein. Dat blijkt uit de akte van rectificatie die bij memorie van grieven is overgelegd. Emmagroep heeft daarom geen belang bij haar hoger beroep voor zover dat is gericht tegen Aeternum Investment, zodat het hoger beroep in zoverre faalt.

3.2.

Het hof overweegt over het spoedeisend belang als volgt. Weliswaar is de (tijdelijke) verhuur van gebouwen aan de gemeente voor de opvang van Oekraïense vluchtelingen uiteindelijk niet doorgegaan, maar Emmagroep heeft onbetwist gesteld dat op korte termijn de onbelemmerde toegang tot haar gebouwen verzekerd moet zijn om voorbereidingen voor haar ontwikkel- en bouwplannen doorgang te kunnen laten vinden, en dat exploitatie van haar gebouwen onmogelijk is als zij niet ervan op aan kan dat Ad Infinitum de doorvoer van gas, water en/of elektriciteit continueert. Het hof acht hierin een voldoende spoedeisend belang gelegen voor de beoordeling van de vorderingen in kort geding.

3.3.

Emmagroep heeft gevorderd dat Ad Infinitum de toegang tot de schoolgebouwen en de sporthal niet mag belemmeren, omdat (onder meer) volgens haar de toegangswegen als openbare wegen kwalificeren. Het hof gaat hier niet in mee. Anders dan Emmagroep stelt, zijn er vooralsnog te weinig aanwijzingen dat de toegangswegen gedurende meer dan dertig jaar voor een ieder toegankelijk zijn geweest (art. 4 Wegenwet). Ad Infinitum heeft dit gemotiveerd betwist en vanuit de gemeente is er geen uitsluitsel over gegeven, maar het feit dat de gemeente (zoals onder andere blijkt uit haar brief van 13 januari 2021) voor deze percelen wilde voorzien in de vestiging van een erfdienstbaarheid ‘om te komen en te gaan naar de openbare weg’, maakt het onvoldoende aannemelijk dat de bestaande toegangswegen als openbare weg zijn aan te merken. Ook de overgelegde verklaringen van een medewerker van Pluryn en een dorpsbewoner en het door Emmagroep overgelegde ‘Gebiedsontwikkeling Hoenderloo Masterplan’ en het ‘Ruimtelijk kader herbestemming terrein Hoenderloo groep’ brengen hier geen verandering in. Uit deze stukken kan het hof evenmin afleiden dat de toegangswegen gedurende meer dan dertig jaar voor een ieder toegankelijk zijn geweest. Voor bewijsvoering en nader onderzoek hiernaar leent het kort geding zich niet.

3.4.

Tussen partijen is niet in geschil dat de schoolgebouwen en sporthal volledig zijn ingesloten door de percelen die eigendom zijn van Ad Infinitum en dat er geen rechtstreekse verbinding bestaat tussen deze gebouwen en de openbare weg. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat een bodemrechter, gegeven dit ontbreken van een behoorlijke toegang, tot het oordeel zal komen dat een behoorlijke exploitatie van de percelen van Emmagroep in overeenstemming met hun bestemming (‘maatschappelijk’) zonder noodweg niet mogelijk is, en dat de bestaande toegangswegen daarom in aanmerking komen voor aanwijzing als noodweg (art. 5:57 lid 1 BW). Emmagroep heeft ook voldoende toegelicht dat er afspraken waren gemaakt met de gemeente voor de verhuur van drie gebouwen voor de tijdelijke opvang van Oekraïense vluchtelingen en dat er concrete stappen zijn gezet richting de herontwikkeling (transformatie) van een gebouw tot woon- en zorgcomplex. Het ligt in de rede dat (ook) bouwverkeer en ander gemotoriseerd verkeer de gebouwen moet kunnen bereiken, omdat anders (het komen tot) een zinvolle exploitatie feitelijk onmogelijk wordt gemaakt. Hoewel aanwijzing als noodweg in kort geding niet mogelijk is vanwege de aard van die beslissing, is het gevorderde verbod om de bestaande toegangswegen te blokkeren op grond van het voorgaande toewijsbaar. Dat is immers minimaal noodzakelijk om Emmagroep en met haar verbonden partijen toegang te bieden tot haar gebouwen. Aan die noodzaak doet niet af dat Ad Infinitum in de toekomst mogelijk het bestaande wegennet op het terrein wil wijzigen in het kader van haar ontwikkelingsplannen. Wel zal het hof, gelet op de deels invoelbare bezwaren van Ad Infinitum tegen de onbepaaldheid van het gevorderde verbod, de vordering zo specifiek mogelijk toewijzen. Nu in dit kort geding slechts een tijdelijke oplossing kan worden geboden, zal het hof aan zijn beslissing de voorwaarde verbinden dat Emmagroep de bodemprocedure waarvan sprake is in haar vordering daadwerkelijk start. In aansluiting op wat Emmagroep ter zitting bij het hof heeft geopperd, stelt het hof de termijn daarvoor vast op vier weken na de datum van dit arrest. Gezien het feit dat er slechts eenmalig en kortdurend een blokkade van de toegangswegen door Ad Infinitum heeft plaatsgevonden, acht het hof een dwangsom niet aangewezen.

3.5.

Emmagroep heeft ter zitting aangevoerd dat zij een zelfstandig belang heeft bij een oordeel van het hof over de medewerking van Ad Infinitum aan de vestiging van een recht van overpad, omdat de voorzieningenrechter hierover een onjuist en ‘definitief’ oordeel heeft gegeven. Wat hier verder van zij, naar voorlopig oordeel van het hof is voldoende duidelijk dat Ad Infinitum c.s. met de brief van 25 januari 2021 (in antwoord op de brief van de gemeente van 13 januari 2021) er blijk van hebben gegeven in te stemmen met medewerking aan de vestiging van een erfdienstbaarheid conform het derdenbeding zoals opgenomen in artikel 18 van de koopovereenkomst tussen (onder meer) Ad Infinitum en Pluryn. Ad Infinitum heeft niet toegelicht waarom zij wel bereid was mee te werken aan een recht van overpad ten gunste van de gemeente maar niet ten gunste van een opvolgend eigenaar. Het hof neemt voorshands ook aan dat de aanspraak op die medewerking kon worden overgedragen aan Emmagroep bij de leveringsakte van 16 maart 2021. Van een persoonlijk recht van de gemeente of de noodzaak van contractsoverneming lijkt naar voorlopig oordeel althans geen sprake te zijn. Het hof kan in dit kort geding niet vooruitlopen op de inhoud van een al dan niet tussen partijen te creëren rechtsverhouding (met heersende en dienende erven). Emmagroep kan dit aan de bodemrechter voorleggen.

3.6.

Wat betreft de voortzetting van de levering van gas, water en/of elektriciteit acht het hof voldoende aannemelijk dat de bodemrechter de vordering van Emmagroep zal toewijzen omdat Ad Infinitum de aanvoer via haar leidingen moet gedogen, naar analogie van een noodleiding (art. 5:58 BW), als minst bezwarende voorziening in afwachting van een meer permanente oplossing. Zonder deze voorziening zijn de gebouwen op de ingesloten percelen immers niet zinvol te exploiteren (al is het maar voor tijdelijke antikraakbewoning), terwijl het realiseren van eigen aansluitingen nog heel wat voeten in de aarde heeft door de kwestie, die partijen verdeeld houdt, of en zo ja onder welke voorwaarden Ad Infinitum gehouden is mee te werken aan de vestiging van een opstalrecht. Die kwestie ligt nu niet ter beoordeling voor. Emmagroep kan dat in de bodemprocedure aan de orde stellen; ook op dit punt kan in dit kort geding slechts in een tijdelijke oplossing worden voorzien, en zal het hof aan zijn beslissing de voorwaarde verbinden dat Emmagroep de bodemprocedure binnen vier weken na de datum van dit arrest start. Ter zitting is gebleken dat Ad Infinitum de levering van nutsvoorzieningen heeft hervat, zodat het hof geen aanleiding ziet om een dwangsom aan de veroordeling te verbinden. Kennelijk hebben partijen elkaar dus ook gevonden in een tarief voor de levering. Het hof zal daarom in het midden laten of Ad Infinitum ‘objectieve’ prijzen dan wel het tarief dat zij zelf betaalt (met jaarlijkse kortingen en deducties) moet hanteren. Niet in geschil is dat het verbruik van Emmagroep op basis van de meterstanden van de tussenmeters wordt afgerekend.

3.7.

Het ligt in de rede dat Emmagroep voor de duur van de voorlopige voorzieningen schadevergoeding aan Ad Infinitum betaalt naar analogie met de wettelijke regeling van de artikelen 5:57 en 5:58 BW. Partijen zijn het niet eens over de hoogte van een vergoeding voor de wegen en een bepaalde opslag op het tarief voor de levering in verband met het beheer van de nutsvoorzieningen. Het hof zal daar geen uitspraak over doen. Er ligt geen (tegen)vordering voor die hier op ziet, en een verdere beoordeling gaat het bestek van dit kort geding te buiten. Ook over vergoedingen kan in de bodemprocedure uitsluitsel worden geboden.

4.De slotsom

De grieven slagen deels. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd met toewijzing van de vorderingen zoals hierna in het dictum weergegeven. Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Ad Infinitum in de kosten van beide instanties veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[1]

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

wijst de vorderingen tegen Aeternum Investment af;

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 27 juni 2022, en doet opnieuw recht:

verbiedt Ad Infinitum de toegang tot de percelen gemeente Beekbergen sectie G nummers 2076, 2077, 2017, en sectie F nummer 5876 over het bestaande wegennet op het terrein van de voormalige Hoenderloo Groep op welke wijze dan ook te belemmeren voor Emmagroep, haar rechtsopvolgers of bevoegde huurders of gebruikers van de percelen totdat in een bodemprocedure onherroepelijk is vastgesteld dat Ad Infinitum daartoe niet gehouden is, met dien verstande dat dit verbod vervalt als Emmagroep niet binnen vier weken na het wijzen van dit arrest hierover een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt,

gebiedt Ad Infinitum de levering van nutsvoorzieningen ten behoeve van de percelen gemeente Beekbergen sectie G nummers 2076, 2077, 2017, en sectie F nummer 5876 te continueren en het verbruik met Emmagroep af te rekenen op basis van het door de tussenmeters geregistreerde verbruik, totdat Emmagroep rechtstreekse aansluitingen op de diverse netwerken heeft bewerkstelligd en de daartoe noodzakelijke opstalrechten zijn gevestigd, met dien verstande dat dit gebod vervalt als Emmagroep niet binnen vier weken na het wijzen van dit arrest hierover een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt;

veroordeelt Ad Infinitum in de proceskosten als volgt:

de kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Emmagroep worden begroot op € 784,41 aan verschotten (voor dagvaarding en voor griffierecht) en op € 1.016 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,

de kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Emmagroep worden begroot op € 886,33 aan verschotten (voor dagvaarding en voor griffierecht) en op € 2.366 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief II),

te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.R. den Dekker, L.A. de Vrey en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2023.