ECLI:NL:GHARL:2022:9980

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.285.889

zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 362170

arrest van 22 november 2022

in de zaak van

[appellant]

die woont in [woonplaats1]

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie

hierna: [appellant]

advocaat: mr. P.A.C. van Buul

tegen:

[geïntimeerde]

handelende onder de naam [naam1]

die woont in [woonplaats1]

en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en eiser in reconventie

hierna: [geïntimeerde]

advocaat: mr. K. Klaasen

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Het hof heeft [appellant] bij arrest van 30 augustus 2022 in de gelegenheid gesteld een akte te nemen.^[1][appellant] heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Vervolgens is opnieuw arrest bepaald.

2.De kern van de zaak

2.1.

[geïntimeerde] heeft de woning van [appellant] bijna geheel opnieuw gebouwd. Daarnaast heeft hij de woning van [naam2] , de vader van [appellant] , gerenoveerd. De woning van de vader van [appellant] ligt naast de woning van [appellant] .

2.2.

Het hof heeft in het arrest van 30 augustus 2022 geoordeeld dat de door [appellant] gestelde onaanvaardbare geluidsoverdracht tussen haar woning en die van haar vader niet is komen vast te staan en dat niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] als aannemer tekort is geschoten in zijn verplichtingen jegens [appellant] .

2.3.

Verder heeft [appellant] van [geïntimeerde] een boete gevorderd, omdat het werk volgens haar niet tijdig is opgeleverd. [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord betwist dat het werk niet tijdig is opgeleverd. In het arrest van 30 augustus 2022 heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld op die betwisting van [geïntimeerde] te reageren. Daarvan heeft [appellant] geen gebruik gemaakt.

3. Het oordeel van het hof

Boete wegens niet-tijdige oplevering niet toewijsbaar

3.1.

De rechtbank heeft de door [appellant] gevorderde boete wegens niet-tijdige oplevering afgewezen. Het hof komt tot hetzelfde oordeel en zal die beslissing dus bekrachtigen. Het hof legt hieronder uit waarom dat zo is.

3.2.

In artikel 4 van de aannemingsovereenkomst die is gesloten in het kader van de (ver)bouw is het volgende vermeld:
“Het werk zal starten op 1 januari 2016. De uiterlijke opleverdatum is 1 januari 2017. Indien het werk niet tijdig gereed is (opleverpunten worden in overlegd vastgesteld) bedraagt de boete 250 euro per werkdag welke met de laatste termijn verrekend zullen worden.”[appellant] stelt dat de uiterlijke opleverdatum van 1 januari 2017 niet is gehaald. Volgens [appellant] was haar woning pas begin maart 2017 in zoverre gereed dat zij de woning in gebruik kon nemen. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] over de periode van begin januari 2017 tot begin maart 2017 aan haar een boete is verschuldigd van in totaal € 8.000,-. [appellant] heeft bij het bepalen van de boete rekening gehouden met de eerste week van januari 2017 als zijnde vakantie en deze niet als werkbare werkdagen meegerekend.

3.3.

[appellant] heeft ter onderbouwing van haar vordering onder meer gewezen op een e-mailbericht van 31 maart 2017 van haar inmiddels overleden echtgenoot, [naam3] , aan [geïntimeerde] . In dat e-mailbericht heeft [naam3] [geïntimeerde] gesommeerd om bepaalde werkzaamheden af te maken vóór 13 april 2017. Volgens [appellant] blijkt uit dit e-mailbericht dat er op 31 maart 2017 nog geen oplevering had plaatsgevonden. In reactie daarop heeft [geïntimeerde] verklaard dat de in het e-mailbericht genoemde plaatsing van een dakraam en de afwerking van een dakkapel (het aftimmeren) los van de aannemingsovereenkomst aan hem zijn opgedragen. Volgens [geïntimeerde] heeft hij wat betreft het werk uit de aannemingsovereenkomst na begin januari 2017 alleen uit serviceoverwegingen nog enige (herstel)werkzaamheden verricht die niet afdoen aan de oplevering. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] deze betwistingen van [geïntimeerde] onvoldoende weersproken. Wat betreft de werkzaamheden aan de dakkapel heeft [appellant] erop gewezen dat de dakkapel is getekend op de bouwtekening die voorafgaand aan het werk is gemaakt en dat in de offerte van [geïntimeerde] die bij de aannemingsovereenkomst is gevoegd werkzaamheden aan de dakkapel worden genoemd. Uit deze stukken blijkt echter niet dat naast het zetten van de dakkapel (met een afwerking van de dakrand) ook de overige volledige afwerking (het aftimmeren) van de dakkapel tot de aannemingsovereenkomst behoort.

3.4.

Verder is het volgende van belang. [geïntimeerde] heeft correspondentie via WhatsApp tussen hem en [naam3] overgelegd. Daarin is te lezen dat [naam3] op 2 januari 2017 het volgende aan [geïntimeerde] schrijft:
“ [geïntimeerde] , wil je aangeven wanneer we alles kunnen nalopen? Ik wil deze week met het schilderwerk beneden beginnen, kan dat (op wc na)?”Dit is, zoals [geïntimeerde] aanvoert, een aanwijzing dat het werk op 2 januari 2017 klaar was om te worden opgeleverd. Verder heeft [geïntimeerde] een factuur van hem aan [appellant] van 8 januari 2017 overgelegd. Op die factuur is het volgende vermeld:
“Hierbij brengen wij u de slottermijn in rekening gezien de werkzaamheden zijn afgerond.”[geïntimeerde] heeft onweersproken aangevoerd dat [appellant] deze factuur vervolgens heeft betaald en geen beroep heeft gedaan op artikel 5 van de aannemingsovereenkomst waarin is opgenomen dat de opdrachtgever het recht heeft de laatste termijn niet te voldoen indien de werkzaamheden (nog) niet naar tevredenheid zijn uitgevoerd. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] heeft [appellant] haar stelling dat het werk niet tijdig is opgeleverd onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om door middel van een akte te reageren op het verweer in de memorie van antwoord van [geïntimeerde] . De gevorderde boete kan niet worden toegewezen.

Bewijsaanbod

3.5.

Het hof verwerpt het door [appellant] gedane aanbod om getuigenbewijs te leveren ten aanzien van haar stelling dat de oplevering niet tijdig heeft plaatsgevonden. [appellant] heeft geen gebruik gemaakt van de haar geboden gelegenheid om een akte te nemen waarin zij had kunnen reageren op het verweer van [geïntimeerde] dat door hem is onderbouwd met WhatsApp-correspondentie tussen hem en [naam3] van 2 januari 2017, een (slot)factuur van 8 januari 2017 en een aantal andere argumenten. Mede tegen die achtergrond heeft zij, ter onderbouwing van haar vordering in dat kader, geen (voldoende concrete) feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

De conclusie

3.6.

Het hoger beroep slaagt niet.

3.7.

Wat betreft de kosten van het hoger beroep overweegt het hof als volgt. Er hebben bij het hof twee enkelvoudige mondelinge behandelingen plaatsgevonden. Bij beide zittingen is [geïntimeerde] niet in persoon verschenen. [appellant] verzoekt het hof om [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het salaris van haar advocaat voor beide zittingen, nu deze kosten volgens haar door [geïntimeerde] nodeloos zijn veroorzaakt (artikel 237 lid 1 Rv). Het hof acht de kosten van de tweede mondelinge behandeling inderdaad nodeloos veroorzaakt. De tweede mondelinge behandeling was namelijk in overleg met partijen gepland met het specifieke doel om onder leiding van de raadsheer-commissaris te spreken over een mogelijke schikking. Bij die zitting was [geïntimeerde] niet in persoon aanwezig en heeft hij via zijn advocaat laten weten in het geheel niet bereid te zijn een schikking te treffen. Anders dan [appellant] stelt, zijn de kosten van de eerste zitting echter niet nodeloos veroorzaakt. De eerste mondelinge behandeling had namelijk naast het beproeven van een minnelijke regeling nog andere doelen, waaronder het inwinnen van inlichtingen.

3.8.

[geïntimeerde] zal dus de kosten van het salaris van de advocaat van [appellant] voor de tweede mondelinge behandeling bij het hof moeten dragen. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij de overige kosten van het hoger beroep moeten dragen, waaronder de kosten van het salaris van de advocaat van [geïntimeerde] voor de eerste mondelinge behandeling bij het hof. De kosten van het salaris van de advocaten van partijen voor de mondelinge behandelingen zal het hof tegen elkaar wegstrepen (verrekenen). Dat maakt dat alleen een proceskostenveroordeling van [appellant] overblijft. Onder die proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[2]Verder kan de proceskostenveroordeling ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 9 september 2020;

4.2.

veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :

€ 760,- aan griffierecht;

€ 2.031,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (1 procespunt x appeltarief IV);

4.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

4.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, S.B. Boorsma en P.E. Ernste en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022.