ECLI:NL:GHARL:2022:980

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.270.353/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5583918)

arrest van 8 februari 2022

in de zaak van

[appellant] ,handelend onder de naam Vlinderbedrijf [appellant] ,

wonende en zaakdoende te [plaats1] ,

appellant, tevens geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel door [geïntimeerde1] en Moco,

bij de rechtbank: gedaagde in vrijwaring, tevens eiser in ondervrijwaring,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. E.T. van Dalen, die kantoor houdt te Groningen,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,handelend onder de naam Bouwbedrijf [geïntimeerde1] ,

gevestigd te [plaats2] ,

bij de rechtbank: eiser in vrijwaring,
hierna:
[geïntimeerde1] ,

advocaat: mr. R. Duinker, die kantoor houdt te Groningen.

2. Kijlstra Betonmortel Veendam B.V.,voorheen handelend onder de naam B.V. Mortelcombinatie MOCO,

gevestigd te Wildervank,

bij de rechtbank: gedaagde in ondervrijwaring,

hierna:
Moco,
advocaat: mr. J.W. de Vries, die kantoor houdt te Leeuwarden,

geïntimeerden, tevens voorwaardelijk incidenteel appellanten.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 2 maart 2021 heeft op 13 januari 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.Waar gaat deze zaak over?

2.1

Het gaat in de zaak tussen [appellant] en [geïntimeerde1] (de vrijwaring) om de vraag of de gebreken aan de vloer van de opdrachtgever van [geïntimeerde1] , [naam1] , een tekortkoming vormen die aan [appellant] als onderaannemer van [geïntimeerde1] kan worden toegerekend en of [appellant] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde1] aan [naam1] heeft moeten betalen. In de zaak tussen [appellant] en Moco (de ondervrijwaring) gaat het om de vraag of [appellant] zich in dat geval op Moco kan verhalen. In beide zaken speelt ook de vraag of [appellant] en/of Moco in verzuim verkeren.

2.2

Net als de kantonrechter komt het hof tot het oordeel dat de vordering van [geïntimeerde1] jegens [appellant] in de vrijwaring moet worden toegewezen en dat de vordering van [appellant] jegens Moco in de ondervrijwaring moet worden afgewezen. Het hof zal onder 3 eerst de relevante feiten weergeven. Vervolgens zal onder 4 de kern van de beslissing van de kantonrechter worden vermeld en daarna zal onder 5 aan de hand van de door [appellant] in principaal appel tegen die beslissing aangevoerde bezwaren (grieven) de vrijwaring en ondervrijwaring inhoudelijk worden behandeld. Aan het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel door [geïntimeerde1] en Moco komt het hof dan niet meer toe.

3.De relevante feiten

3.1

Op 21 augustus 2014 heeft [naam1] aan [geïntimeerde1] een (aanvullende) opdracht verstrekt voor het aanbrengen van een gevlinderde betonvloer. De vloer is in opdracht van [geïntimeerde1] vervaardigd door [appellant] . In opdracht van [appellant] heeft Moco het beton voor de vloer geleverd. Op verzoek van [naam1] is de vloer niet voorzien van dilatatie.

3.2

Nadat [naam1] eind oktober 2014 in de woning is gaan wonen, heeft hij aan [geïntimeerde1] gemeld dat er sprake is van scheuren, verkleuringen, voetafdrukken en andere onvolkomenheden in en aan de vloer.

3.3

Op verzoek van [geïntimeerde1] heeft Technisch Bureau Afbouw (hierna: TBA) de juistheid van de klachten onderzocht en heeft zij daarover op 7 juli 2015 gerapporteerd, waarbij zij tot de volgende conclusie is gekomen:

“Op basis van de aan het oppervlak van deze betonvloer geconstateerde factoren,

dient gesteld te worden dat in beginsel dit vloertype een functionele vloer is met

minimale esthetische eigenschappen.

Ten aanzien van de esthetische kwaliteit van dit vloertype zijn binnen de hiervoor

aanwezige normering NEN2743 geen eisen omschreven. Wel is bekend dat er tijdens

de verhardings- en drogingsfase van de beton fijne krimpscheurtjes kunnen optreden

en dat er kleurwisselingen ontstaan. Dit is inherent aan het toepassen van een

mineraal gebonden cement bevattende vloerafwerking. De lichter van kleur zijnde

randen van het betonoppervlak en donkerdere vlekken zijn niet te voorkomen en

dienen te worden geaccepteerd.

De aanwezigheid van contouren van voetzolen is slechts op een enkel vloerdeel in de

bijkeuken aanwezig en alleen zichtbaar wanneer hier heel gericht naar gezocht c.q. gekeken wordt. Dit vormt geen reden om deze vloer hierop af te keuren.”

3.4

[naam1] heeft vervolgens ZNEB Expertise en Taxatie (hierna: ZNEB) ingeschakeld, die de vloer op 5 november 2015 heeft beoordeeld en hierover op 30 november 2015 onder meer het volgende heeft gerapporteerd (waarbij met partij I [naam1] en met wederpartij en partij II [geïntimeerde1] wordt bedoeld):
“
(…) De scheurvorming ter plaatse van de deurdoorgangen is een gevolg van werking van de monolithisch afgewerkte betonnen gevlinderde vloer. In principe dienden hier destijds dilataties te zijn aangebracht om de werking van de vloer te kunnen opvangen.

De craquelévorming en de scheurvorming is een gevolg van de verhardings- en drogingsfase van de beton. Mogelijk is niet op het juiste moment gevlinderd of zijn er hulpstoffen verwerkt vóór of tijdens het vlinderen van de vloer. Hierdoor hecht de toplaag onvoldoende en komt deze los van de ondergrond.

(…)

Wij zijn van mening dat er een causaal verband aanwezig is tussen de schade aan de monolithisch afgewerkte betonnen vloer en het handelen van partij II. De geconstateerde scheurvorming, craquelévorming en het loslaten van de toplaag is een gevolg van het aanbrengen van de vloer door partij II. Tevens zijn er tijdens het aanbrengen van de vloer zoolafdrukken zichtbaar gebleven.

De scheurvorming ter plaatse van de deurdoorgangen is een gevolg van het ontbreken van dilatatievoegen. Dit is uitdrukkelijk op verzoek van partij I niet uitgevoerd.(…)Gelet op het door ons geconstateerde menen wij dat partij II in deze verantwoordelijk is, behalve het ontbreken van de dilatatievoegen. Het betreft hier uitvoeringsfouten ontstaan ten tijde van de bouw.

Wij concluderen dan ook dat partij II niet naar behoren heeft gepresteerd althans niet naar de eisen van goed en deugdelijk werk.

De kosten voor herstel, zoals hieronder geraamd, dienen dan ook volledig voor rekening van partij II te komen.SCHADEVASTSTELLING/-RAMING(…)Totaal inclusief BTW € 25.210,00

(…)”

3.5

In een brief van 14 december 2015 heeft de gemachtigde van [naam1] verzocht om herstel door [geïntimeerde1] , waarbij [geïntimeerde1] in gebreke is gesteld. [geïntimeerde1] heeft in een e-mail van 18 december 2015 gereageerd met de mededeling dat de onderaannemer ( [appellant] ) het gaat oplossen, maar dat deze nog wel een contra-expertise laat uitvoeren.

3.6

In een brief van 8 januari 2016 heeft de gemachtigde van [appellant] aan Moco geschreven dat in het geval voor [appellant] herstelkosten en/of schade ontstaan, ‘
niet zal schromen om u reeds nu vooralsdan in gebreke te stellen en het eventueel herstel en/of die schade en daarnaast alle daarmee gepaard gaande juridische kosten op u te verhalen(…)’

3.7

Op 18 februari 2016 heeft de gemachtigde van [naam1] gesteld dat [geïntimeerde1] in verzuim is en is de vordering tot herstel omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding.

3.8

Op 1 maart 2016 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde1] aan de gemachtigde van [naam1] een kopie gemaild van het op 28 januari 2016 op verzoek van [appellant] door TBA uitgebrachte rapport. TBA schrijft daarin onder meer (waarbij met aanvrager [appellant] wordt bedoeld en met bewoners [naam1] ):
“(…) In de betonvloer van de woning is in het oppervlak een groot aantal kleine scheuren aanwezig met een wild verloop. Daar waar de scheuren bij elkaar komen is sprake van een onthechting in de top van de betonvloer. Er is (nog) geen sprake van uitgebroken vloerdelen.

BEOORDELING

De aanwezigheid van een losliggende toplaag wijst op een tijdens het monolithisch afwerken gevormde lucht of waterlens.
(…) Om die reden acht ik het vrijwel zeker dat de oorzaak van de ontstane waterlenzen hun grondslag vinden in de samenstelling van het toegepast beton.(…) In eerste instantie zal de betonvloer geen visuele gebreken als scheurvorming hebben getoond, doch door thermische spanningen ten gevolge van de in- en uitgeschakelde vloerverwarming in de betonvloer en uitgeoefende vloerbelasting kunnen in de loop van de tijd alsnog scheuren ontstaan en bij doelgerichte inspectie holklinkende delen worden aangetroffen.”

3.9

Op 19 april 2016 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde1] telefonisch aan de gemachtigde van [naam1] doorgegeven dat Moco graag een onderzoek wil (laten) uitvoeren naar de betonvloer.

3.1

Op 21 april 2016 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde1] een e-mail aan [appellant] gestuurd, waarin hij onder meer het volgende schrijft:
‘
(…) Uit de rapporten van het Zneb en TBA volgt dat de door uw client, Vlinderbedrijf [appellant] , geplaatste/vervaardigde vloer niet correct is. (…) Gelet hierop is uw client aansprakelijk voor de schade. Mogelijk dat uw client de schade kan verhalen op Betoncentrale Moco. Voor zover niet reeds gedaan stel ik uw client namens mijn client bouwbedrijf [geïntimeerde1] aansprakelijk.Ik verzoek u mij te berichten of uw client dit herstel wenst uit te voeren conform het rapport met inbegrip van een oplossing voor de door ZNEB geconstateerde gevolgschade. Ik hoor dit graag uiterlijk aanstaande maandag van u opdat ik namens client de wederpartij kan berichten.Verder begreep ik van u dat de betonleverancier op 3 mei, 9 mei of 10 mei aanstaande wil komen kijken.Dit had ik ook vernomen van de advocaat Kalmijn (…)’

3.11

De gemachtigde van [appellant] heeft daar op 22 april 2016 op gereageerd met de mededeling dat de gestelde termijn om te reageren niet haalbaar is, maar dat hij uiterlijk 2 mei 2016 inhoudelijk zal berichten. Op 3 mei 2016 heeft de gemachtigde van [appellant] bericht dat het hem beter lijkt het onderzoek door Moco af te wachten, alvorens inhoudelijk te reageren op het verzoek tot herstel.
3.12 Op verzoek van Moco heeft Kwaliteitsdienst Beton de vloer geïnspecteerd en op 21 juli 2016 een verslag uitgebracht, waarin onder meer staat:
“(…) Gaat men uren nadien de vloer vlinderen en daarmee energie brengen in de totale dikte van de vloer, dan kan er nog verdichting/ontmenging in het ondergelegen deel van de toplaag bleeding (afscheiding van water) ontstaan. Deze waterlaag zal uiteindelijk een luchtlaag vormen en dan ook hol gaan klinken.

Om mijn visie zichtbaar te maken heb ik aan de opdrachtgevers laten zien dat er op geen enkele plaats in de vloer de toplaag los ligt daar waar niet gevlinderd. Het deel dat wel gevlinderd ligt wel los.Alle randen langs wanden liggen niet los evenmin als de vloer in de garage /berging.”

3.13

De gemachtigde van [appellant] heeft de gemachtigde van Moco op 28 juli 2016 per
e-mail verzocht om hem een kopie van het door Kwaliteitsdienst Beton op 21 juli 2016 opgestelde verslag toe te sturen, waarop een reactie van de secretaresse van de gemachtigde van Moco volgt dat zij hem pas na 22 augustus 2016 hierover kan berichten.

3.14

In het vonnis van 15 mei 2018 heeft de kantonrechter een deskundigenbericht bevolen ter beantwoording van de door haar geformuleerde vragen, waarbij de heer [de deskundige] werkzaam bij Buro Vloeradvies B.V. te Nieuwersluis tot deskundige is benoemd.

3.15

Deze deskundige heeft op 4 april 2019 rapport uitgebracht en heeft de aan hem gestelde vragen als volgt beantwoord:

“
Vraagstelling

1. Is er sprake van een gebrek, zo ja dan wordt u verzocht om te onderzoeken en te

onderbouwen wat de oorzaak is van het gebrek:

a. Het onthechten van de top van de betonvloer van het bulkbeton is een gebrek. Helaas is niet eenduidig aan te tonen wat de oorzaak is van het gebrek. Ook door nader onderzoek wat zeer kostbaar is, is dit slecht te achterhalen.

2. Is het ontbreken van dilataties in de betreffende vloer de oorzaak van het gebrek:

a. Het onthechten van de betonvloer ontstaat niet door het ontbreken van dilataties.

3. Is er sprake van een fout in de uitvoering van de aanleg van de vloer, welke tot het

gebrek heeft geleid:

a. Het is mogelijk dat er door de uitvoering van het afwerken delaminatie ontstaat in de

betonvloer. Gezien de zwarte puntjes in de top van de betonvloer lijkt het erop dat er nietvoortijdig is begonnen met afwerken en er is niet ingestrooid, het lijkt niet aannemelijk dat de oorzaak is te wijten aan de uitvoering.

4. Is het geleverde beton van slechte kwaliteit, waardoor het gebrek is ontstaan:

a. Het is mogelijk dat het gebrek ontstaat door insluiting van lucht in het beton. Het

beton zal naar waarschijnlijkheid voldoen aan de gestelde eisen. De kwaliteit van het beton wordt normaliter omschrijven met zijn druksterkte wat normaliter zal worden gerealiseerd. Ook worden er eisen gesteld aan de verwerkbaarheid van het beton, deze eigenschap kan nu zeker niet meer achterhaald worden. Aan het insluiten van lucht of het afgeven van water in een later stadium worden geen eisen gesteld en er zijn ook geen eenduidige proeven om dit aan te tonen.

5. Is de vloerverwarming te snel opgestookt, waardoor het gebrek is ontstaan:

a. Het vroegtijdig opstoken van vloerverwarming zal normaliter leiden tot

scheurvorming en niet tot delaminatie in de top van de betonvloer. Het gebrek dient al aanwezig te zijn, een dunne laag direct onder de toplaag van de betonvloer welke een beperkte inhoudelijke kwaliteit heeft. Door het stoken, het afkoelen en opwarmen van de betonvloer ontstaan er spanningen welke deze laag doet bezwijken en het gebrek dus doet toenemen.

6. De vloer in de gehele woning is gestort met gebruikmaking van één vracht betonmortel

(12 m3). Neemt u in de woning verschillende kwaliteiten van de vloer waar? Zo ja, kunt u

aangeven hoe het kan dat uit één vracht betonmortel verschillende kwaliteiten vloeren kunnen

ontstaan? Kunt u bijvoorbeeld verschillende manieren van afwerken waarnemen?

a. Het fenomeen is grofweg terug te vinden door de hele woning. In een

vrachtbetonmixer is normaliter altijd een beperkte variatie in het beton waar te nemen. Door het minder goed mengen van het beton in een vrachtauto ontstaat er een vorm van ontmenging. Er is gebleken dat beton welke met een beperkte percentage aan lucht (zeg 2%) is vervaardigd op het werk komt met een verhoogd percentage aan lucht (zeg 8%), hiervoor is nog geen verklaring. Wel is de kans op delaminatie in de top van de betonvloer hierdoor aanzienlijk verhoogd.

7. Welke invloed heeft de gebruikte plastificeerder op de vloer, de verwerking en de

gemelde klachten in dit dossier:

a. Het vermoeden is dat het toepassen van een derde generatie superplast mogelijk kan

leiden tot delaminatie in een betonvloer. Bij de introductie van deze superplast soort kwam dit fenomeen ineens veel meer voor. Bij zeer beperkte onderzoeken / testen is hierover geen bewijs gevonden. Bij de gevallen welke ons bekend zijn is er gebruik gemaakt van deze superplast en is het aandeel fijn materiaal (> 25 mm) groot. Er wordt met de derde generatie superplast echter ook veel vierkante meters betonvloeren gemaakt welke monoliet worden afgewerkt zonder dit gebrek.

8. Constateert u een andere grond, waardoor het gebrek is ontstaan:

a. NEE.

9. Op welke wijze kan het gebrek worden hersteld:

a. Het gebrek kan alleen worden hersteld door het verwijderen van de losse vloerdelen

en het daarna overlagen met dunne laag op basis van een kunststof gemodificeerde cement

mortel. Afhankelijk van de wens van de eigenaar moet er een schikking worden getroffen over de keuze van de afwerking. Om in lijn te blijven met de huidige afwerking is een industriële kunststof gemodificeerde cementgebonden mortel met verhoogde slijtweerstand een goede optie, hierdoor is het nodig om deze te voorzien van een vloerafwerking;

b. Er is gekozen voor een industriële egalisatie mortel met een zeer hoge slijtvastheid welke wordt gebruikt bij herstel monoliet afgewerkte bedrijfsvloeren;

c. Over de kunststofgebonden gemodificeerde cementgebonden mortel kan een vloerafwerking worden aangebracht. Er is nu gekozen voor een dampopen vloerafwerking, bij een dampdichte vloerafwerking dient te worden onderzocht of deze kan worden aangebracht.d. De aangetroffen scheurvorming zal hierdoor niet worden hersteld en opnieuw opstaan.

10. Welke kosten zijn gemoeid met het herstel:

a. Het wegnemen van de losse vloerdelen en het voorbehandelen van de ondervloer

wordt geschat op 2 werkdagen;

b. Het primeren en vloeien van de industriële egalisatiemortel, 2 werkdagen;

c. De kosten van deze reparatie zullen ongeveer € 10.000,- bedragen excl. BTW.;

d. In deze kosten zijn niet opgenomen de kosten voor het schoonmaken, verhuis/opslagkosten van meubilair en eventuele schade aan de wanden.

8. EINDCONCLUSIE

Omdat de onderhavige betonvloer is aangebracht in een woning is Buro Vloeradvies b.v. van

mening dat de ontstane schade, delaminatie, dient te worden hersteld door middel van het

aanbrengen van een overlaging van de gehele begane grond.

De oorzaak van de delaminatie is visueel niet vast te stellen. Door middel van zeer kostbare

proeven welke de herstelkosten minimaal benaderen kan een richting worden bepaald wat de

mogelijke oorzaak is van de delaminatie. De delaminatie in de bedrijfsvloer is veroorzaakt of

het beton, de methode van het vervaardigen van de bedrijfsvloer of een combinatie van beide.

Hersteladvies

De onderhavige betonvloer dient te worden hersteld door het nemen van de volgende stappen:

1. Het verwijderen van alle losliggende vloerdelen;

2. De gehele betonvloer dermate voorbehandelen dat er een hechting kan worden gecreëerd

tussen de aan te brengen overlaging en de bestaande ondervloer;

3. De ondervloer voorzien van een hechtprimer;

4. Het aanbrengen van een kunststof gemodificeerde cementgebonden gegoten vloer met een

dikte van minimaal circa 4 mm met slijtvaste eigenschap.”4. Het geschil en de beslissing van de kantonrechter

4.1

In de hoofdzaak heeft [naam1] veroordeling van [geïntimeerde1] gevorderd tot betaling van € 25.000,-, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. Bij eindvonnis van 27 augustus 2019 heeft de kantonrechter [geïntimeerde1] veroordeeld tot betaling aan [naam1] van € 16.910,- vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. Het hiertegen door [geïntimeerde1] ingestelde hoger beroep is op 20 oktober 2020 door hem ingetrokken, zodat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.

4.2

In vrijwaring heeft [geïntimeerde1] gevorderd [appellant] te veroordelen om aan [geïntimeerde1] datgene te betalen waartoe [geïntimeerde1] in de hoofdzaak jegens [naam1] mocht worden veroordeeld, met inbegrip van proceskosten en te vermeerderen met proceskosten en nakosten in de vrijwaring. Bij eindvonnis van 27 augustus 2019 is deze vordering door de kantonrechter toegewezen.

4.3

In de ondervrijwaring heeft [appellant] gevorderd Moco te veroordelen om aan [geïntimeerde1] dan wel [appellant] te betalen datgene waartoe [geïntimeerde1] dan wel [appellant] jegens [naam1] mocht worden veroordeeld, met inbegrip van proceskosten en te vermeerderen met proceskosten, nakosten en wettelijke rente daarover. Deze vordering is door de kantonrechter bij eindvonnis van 27 augustus 2019 afgewezen.

5.5. De motivering van de beslissing in hoger beroep5.1 [appellant] is in hoger beroep gekomen in zowel de vrijwaringszaak als de ondervrijwaringszaak. [appellant] vordert de vorderingen van [geïntimeerde1] alsnog af te wijzen en zo nodig Moco alsnog te veroordelen om hem datgene te betalen waartoe [appellant] in vrijwaring mocht worden veroordeeld. [geïntimeerde1] en Moco hebben allebei voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.

In de vrijwaringszaak

Is [appellant] in verzuim?5.2 De kantonrechter heeft geconcludeerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] zich in deze procedure op het ontbreken van een ingebrekestelling van [geïntimeerde1] beroept. Zijn eerste grief in de vrijwaring keert zich tegen dat oordeel. [appellant] voert aan dat alleen in zeer bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van deze ‘derogerende werking van de goede trouw’ en dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat daarvan sprake is. Reeds om die reden moet volgens [appellant] de vordering in vrijwaring van [geïntimeerde1] stranden.

5.3

Het hof stelt voorop dat ingebrekestelling achterwege kan blijven als uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. In dat geval volstaat een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van nakoming aansprakelijk wordt gesteld (artikel 6:82 lid 2 BW). Verzuim treedt voorts in zonder ingebrekestelling als de schuldeiser uit een mededeling van schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (artikel 6:83 onder c BW). Het hof is van oordeel dat op basis van deze artikelen kan worden geconcludeerd dat sprake van verzuim van [appellant] . Redengevend daarvoor is dat [appellant] in randnummer 9.35 van de memorie van grieven zelf zegt dat vaststaat dat hij nooit aansprakelijkheid heeft erkend en dat [geïntimeerde1] uit het stilzwijgen van hem richting [geïntimeerde1] kon en moest afleiden dat [appellant] niet van plan was aansprakelijkheid te erkennen (en dus na te komen, hof). In randnummer 9.41 van de memorie van grieven zegt [appellant] dat [geïntimeerde1] uit het feit dat [appellant] niet reageerde kon en mocht afleiden dat [appellant] het al bij [geïntimeerde1] bekende standpunt dat hij aansprakelijkheid ontkende bleef handhaven. In randnummer 9.42 van de memorie van grieven ten slotte, stelt [appellant] dat dat betekent dat [geïntimeerde1] van het begin af aan het standpunt van [appellant] wist. [appellant] heeft van het begin af aan richting [geïntimeerde1] laten weten dat hij aansprakelijkheid van de hand wees. Nu reeds op basis van de hiervoor genoemde artikelen sprake is van verzuim van [appellant] , komt het hof niet meer toe aan beantwoording van de vraag of de redelijkheidstoets door de kantonrechter juist is toegepast. De conclusie is dat grief 1 geen doel treft.

Is het deskundigenbericht van [de deskundige] uitgangspunt voor de beoordeling?5.4 De strekking van de tweede en derde grief van [appellant] is dat [geïntimeerde1] op grond van artikel 150 Rv moet stellen en bewijzen dat de gebreken aan de vloer door [appellant] zijn veroorzaakt, en dat hij in dat bewijs niet is geslaagd. Daarbij benadrukt [appellant] dat de deskundige tot de conclusie komt dat de oorzaak van de problematiek niet kan worden aangetoond. Hij maakt aldus bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij op basis van het deskundigenbericht ten aanzien van de geconstateerde gebreken jegens [geïntimeerde1] toerekenbaar is tekortgeschoten.

5.5

Met zijn tweede grief maakt [appellant] er meer precies bezwaar tegen dat de kantonrechter de bevindingen van de deskundige [de deskundige] heeft overgenomen en tot uitgangspunt in haar vonnis heeft genomen, zonder gemotiveerd in te gaan op zijn bezwaar. [appellant] komt zelf tot de conclusie dat de oorzaak van de gebreken moet worden gevonden in het te snel aanzetten van de vloerverwarming. Dit komt niet voor zijn rekening en moet daarom volgens hem leiden tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde1] .

5.6

De derde grief bouwt hierop voort. Daarin komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de gebreken niet zijn veroorzaakt door de afwezigheid van dilataties (waarvan [naam1] heeft afgezien) of het te snel/te vroeg opstoken van de vloerverwarming en dat als oorzaken dus overblijven: fouten van [appellant] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden en/of slechte kwaliteit van het door Moco geleverde beton.

5.7

Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog en zal dat hierna toelichten.

5.8

Ingevolge de hoofdregel rusten op [geïntimeerde1] de stelplicht en bewijslast van feiten waaruit volgt dat [appellant] is tekort geschoten in de nakoming van de onderaannemingsovereenkomst. [geïntimeerde1] heeft daartoe aansluiting gezocht bij de in deze zaak door ZNEB en TBA uitgebrachte rapporten.

5.9

Omdat de kantonrechter tot het oordeel is gekomen dat de in het geding gebrachte rapporten, waaronder maar niet beperkt tot voornoemde rapporten, niet eenduidig zijn voor wat betreft de oorzaak van de gebreken heeft zij in het vonnis van 15 mei 2018 een deskundigenbericht bevolen ter beantwoording van de door haar geformuleerde vragen, met benoeming van [de deskundige] tot deskundige. De deskundige heeft op 4 april 2019 rapport uitgebracht en heeft de aan hem gestelde vragen beantwoord, zoals is weergegeven in rechtsoverweging 3.15.

5.1

Ingevolge vaste jurisprudentie geldt voor de rechter een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. De rechter zal daarbij wel moeten ingaan op specifieke bezwaren van een partij (in dit geval [appellant] ) als deze een voldoende gemotiveerde betwisting van de juistheid van de zienswijze van de deskundige inhouden.^[1]

5.11

Net als de kantonrechter komt het hof tot het oordeel dat het rapport van de deskundige er blijk van geeft dat hij zorgvuldig te werk is gegaan, dat hij zijn conclusies voldoende heeft onderbouwd en dat hij het beginsel van hoor en wederhoor heeft toegepast, afgezien van het feit dat Moco niet is uitgenodigd om bij de inspectie te zijn. Ook het hof verbindt daaraan geen rechtsgevolg, nu Moco hier niet door wordt benadeeld.

5.12

Hoewel de deskundige heeft gesteld dat niet eenduidig is aan te tonen wat de oorzaak is van het gebrek, heeft hij wel opgemerkt dat het onthechten van de betonvloer (delaminatie) niet ontstaat door het ontbreken van dilataties. Ook heeft hij het te snel opstoken van de vloerverwarming als oorzaak van de delaminatie uitgesloten. Hij schrijft over de mogelijke oorzaken het volgende.

‘
Het fenomeen van delaminatie in de top van een monoliet afgewerkte betonvloer is een schademechanisme is dat zo nu en dan voorkomt. Hier is enige literatuur over bekend. In de literatuur worden meerdere oorzaken van schade mechanisme omschreven. In de Betoniek van oktober 2006 worden vier mogelijke oorzaken beschreven:1. Een betonmortel met een verhoogd luchtpercentage.2. Een mengsel dat onvoldoende stabiel is (bleeding).3. Beton waarvan het bovenliggende deel te vroeg opstijft.4. De methode van afwerking van de mortel.(…)’

5.13

De deskundige komt in zijn eindconclusie dan ook tot het oordeel dat de delaminatie in de vloer is veroorzaakt door of het beton, de methode van het vervaardigen of een combinatie van de beide. Aan die conclusie doet niet af dat de deskundige ook heeft geschreven dat het visueel niet is waar te nemen waarom er relatief laat onthechting optreedt in de monoliet afgewerkte betonvloer en dat vooralsnog niet aannemelijk is dat dit is ontstaan door het afwerken, omdat er relatief laat is aangevangen met het afwerken.

5.14

Evenmin doet daaraan af de mededeling dat ‘de aanwezige krimpscheuren inherent zijn aan de keuze om geen dilataties te plaatsen in de betonvloer’ en ‘dat bij het afkloppen van de betonvloer nabij de scheuren deze hol klinkt’ wat duidt ‘op ruimte in het vloersysteem ofwel delaminatie van de top van de betonvloer’. De deskundige schrijft immers ook dat deze onvolkomenheid is terug te vinden over de gehele begane grond. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde1] opgemerkt dat ook uit de foto’s in het dossier blijkt dat delaminatie eveneens is opgetreden waar geen scheuren zijn aangetroffen. Dat heeft [appellant] toen niet bestreden.

5.15

De stelling van de deskundige dat het schadebeeld beperkt is waar geen vloerverwarming is, doet ook niet af aan de door hem getrokken eindconclusie. [appellant] heeft namelijk tijdens de mondelinge behandeling zelf gesteld dat hij dergelijke vloeren met regelmaat legt in woningen en bedrijfshallen met vloerverwarming, en dat hij deze problemen niet vaker heeft gehad. Waarom de vloerverwarming nu wel de oorzaak van de delaminatie zou zijn, heeft hij niet onderbouwd.

5.16

Het hof volgt [appellant] ten slotte niet in zijn stelling dat de kantonrechter heeft miskend dat er wellicht een vijfde oorzaak is geweest, die de deskundige niet heeft vastgesteld. Immers, de deskundige heeft de aan hem gestelde vraag of hij een andere grond heeft geconstateerd waardoor het gebrek is ontstaan uitdrukkelijk met ‘nee’ beantwoord. Aan welke alternatieve oorzaak dan wel zou moeten worden gedacht, heeft [appellant] ook niet aangevoerd.

5.17

Voor zover [appellant] met grief 2 wil bereiken dat het rapport van de deskundige niet mag worden gebruikt voor het bewijs dat hij ten aanzien van de geconstateerde gebreken jegens [geïntimeerde1] toerekenbaar is tekortgeschoten, slaagt hij daarin niet, gezien het voorgaande.

5.18

Met de kantonrechter komt ook het hof tot het oordeel dat op basis van het deskundigenbericht is komen vast te staan dat de oorzaak van de gebreken is gelegen in de vloer zelf (de uitvoering van het werk en/of de kwaliteit van het beton). De gevolgen van een ondeugdelijke uitvoering van het werk die te wijten zijn aan gebreken of ongeschiktheid van door [appellant] gebruikte materialen of hulpmiddelen, hieronder begrepen het door hem van Moco betrokken beton, komen in de verhouding tot [geïntimeerde1] voor zijn rekening.

5.19

De stelling van [appellant] dat de kantonrechter te veel de relatie tussen [naam1] en [geïntimeerde1] heeft laten doorklinken in de relatie tussen [appellant] en [geïntimeerde1] kan hem niet baten. [appellant] was ervan op de hoogte dat de vloer bestemd was voor een woning, blijkens zijn offerte van 12 augustus 2014 aan [geïntimeerde1] , met als omschrijving ‘vrijblijvende offerte betreffende storten, afwerken woonbetonvloer Zuidlaren’. Hoewel de deskundige heeft geschreven dat een monoliet afgewerkte betonvloer een zeer goedkope vloerafwerking is, die voornamelijk wordt gebruikt voor magazijn- en productiefaciliteiten, heeft [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld dat hij dit type vloer vaker in woningen legt. In zijn memorie van grieven heeft hij bovendien erkend dat de conclusie van de deskundige dat enige esthetische kwaliteit mag worden gevraagd logisch is en dat een lappendeken aan reparaties niet wenselijk is.

5.2

Voor zover [appellant] met grief 3 wil bereiken dat op inhoudelijke gronden niet kan worden geconcludeerd dat [appellant] jegens [geïntimeerde1] is tekortgeschoten en aansprakelijk is voor de schade, bestaande uit het bedrag dat [geïntimeerde1] aan [naam1] heeft betaald, faalt dit gelet op het voorgaande eveneens.

Conclusies

5.21

De grieven van [appellant] in de vrijwaringszaak falen en daarmee komt het hof niet toe aan het door [geïntimeerde1] ingestelde voorwaardelijk incidenteel appel. Het hof zal het eindvonnis van de kantonrechter in de vrijwaringszaak bekrachtigen en [appellant] veroordelen in de proceskosten (geliquideerd salaris 2 punten, tarief II), te vermeerderen met nasalaris.

In de ondervrijwaring5.22 Met zijn grieven in de ondervrijwaring komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij niet op Moco kan verhalen wat hij aan [geïntimeerde1] moet betalen. Hij stelt dat de overeenkomst met Moco een andere inhoud heeft dan zijn overeenkomst met [geïntimeerde1] en dat in ondervrijwaring de vraag dient te worden beantwoord of het door Moco aan [appellant] geleverde beton voldoet aan de betonkwaliteit C 30/37, XC 3, F4 Spramex.

5.23

Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten op [appellant] de stelplicht en bewijslast van feiten waaruit volgt dat de gebreken aan de vloer het gevolg zijn van de slechte kwaliteit van het door Moco geleverde beton. [appellant] heeft daartoe aansluiting gezocht bij de door ZNEB en TBA uitgebrachte rapporten. Net als de kantonrechter is het hof echter van oordeel dat [appellant] deze stelling daarmee niet voldoende feitelijk heeft onderbouwd.

5.24

Deze conclusie kan ook niet uit het deskundigenbericht van [de deskundige] worden getrokken, nu deze deskundige heeft geschreven dat het beton naar alle waarschijnlijkheid zal voldoen aan de gestelde eisen. Hij stelt weliswaar ook dat het mogelijk is dat het gebrek ontstaat door insluiting van lucht in het beton, maar dat doet daaraan niet af. Aan het insluiten van lucht of het afgeven van water in een later stadium worden volgens [de deskundige] namelijk geen eisen gesteld, en er zijn ook geen eenduidige proeven om dit aan te tonen.

5.25

Dat de deskundige schrijft dat ‘het vermoeden is’ dat het toepassen van een derde generatie superplast ‘mogelijk kan leiden’ tot delaminatie in een betonvloer, kan evenmin dienen als onderbouwing van de stelling van [appellant] . Hoewel de deskundige schrijft dat dit fenomeen bij de introductie van deze superplastsoort ineens veel meer voorkwam, merkt hij ook op dat hierover bij zeer beperkte onderzoeken/testen geen bewijs is gevonden, terwijl met de derde generatie superplast veel vierkante meter betonvloer wordt gemaakt en dat die vloeren worden afgewerkt zonder dit gebrek.

5.26

De stelling van [appellant] dat uit het rapport van TBA van 28 januari 2016 volgt dat de gebreken aan de vloer het gevolg zijn van de slechte kwaliteit van het door Moco geleverde beton, wordt aldus niet ondersteund door het rapport van de deskundige [de deskundige] en evenmin door de overige in het geding gebrachte rapporten. Zo suggereert het rapport van Kwaliteitsdienst Beton van 21 juli 2016 dat de oorzaak van de gebreken moet worden gezocht in het vlinderen en daarmee energie brengen in de totale dikte van de vloer door [appellant] .

5.27

Ook voor het overige heeft [appellant] zijn stelling dat Moco in de periode 2014 problemen ondervond met de kwaliteit van het beton niet feitelijk onderbouwd. Zo heeft hij tijdens de mondelinge behandeling bij het hof niet toegelicht welke problemen hij en/of collega-betonstorters/vlinderaars met beton van Moco in andere gevallen heeft/hebben ondervonden, ondanks dat hij daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld. Onder die omstandigheid is voor bewijslevering geen plaats.

Conclusies

5.28

De grieven van [appellant] in de ondervrijwaring falen. Daarmee komt het hof niet toe aan het door Moco ingestelde voorwaardelijk incidenteel appel. Het hof zal het eindvonnis van de kantonrechter in de ondervrijwaring bekrachtigen en [appellant] veroordelen in de proceskosten (geliquideerd salaris 2 punten, tarief II), te vermeerderen met nasalaris.

6.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 27 augustus 2019 in de vrijwaring en in de ondervrijwaring;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde1] vastgesteld op € 741,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van Moco vastgesteld op € 2.020,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, in beide gevallen te vermeerderen met het nasalaris, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Lorist, M.W. Zandbergen en P. Roorda en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2022.