ECLI:NL:GHARL:2022:9758

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.298.468/01

zaaknummer rechtbank C/16/492649 / HA ZA 19-206

arrest van 15 november 2022

in de zaak van

Beer and Food Exploits B.V.,

die is gevestigd in Utrecht,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna
B&Fte noemen,

vertegenwoordigd door mr. M. Kalkwiek,

tegen

1. de vennootschap onder firma in liquidatie

Restaurant Rhodos,

die is gevestigd in Utrecht,

2. de gezamenlijke erfgenamen van wijlen
[de erflater],

die laatstelijk heeft gewoond in [woonplaats1] ,

3.
[geïntimeerde3],

die woont in [woonplaats1] ,

en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie, eisers in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna samen
Rhodos c.s.te noemen en ieder afzonderlijk
Rhodos,
(de erven van) [de erflater]en
[geïntimeerde3],

vertegenwoordigd door mr. J.W. Adriaansens.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het tussenarrest van 26 april 2022 heeft op 10 oktober 2022 een digitale mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. De spreekaantekeningen van de advocaten van beide partijen zijn ook aan het dossier toegevoegd. Hierna heeft het hof arrest bepaald.

2.De kern van de zaak

ter discussie

2.1.

Partijen verwijten elkaar over en weer dat zij tekortgeschoten zijn in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Ter discussie staat wie van partijen de

overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden.

vaststaande feiten

2.2.

In januari 2019 is tussen Rhodos, daarbij vertegenwoordigd door haar vennoten, [de erflater] en [geïntimeerde3] , als verkoper, en - kort gezegd - B&F, daarbij vertegenwoordigd door de heren [naam2] en [naam3] , als koper, een schriftelijke koopovereenkomst tot stand gekomen ten aanzien van
“de bedrijfsinventaris, goodwill, handelsnaam en de domeinnaam van het door verkoper (…) gedreven bedrijf (…) genaamd Restaurant Rhodos”(hierna: het restaurant).

2.3.

Met ingang van 1 april 2019 hebben Rhodos c.s. de exploitatie van het restaurant gestaakt.

2.4.

In mei 2019 heeft B&F een aanbetaling van € 20.000,00 gedaan en ook heeft zij een waarborgsom van € 6.000,00 betaald aan de notaris.

2.5.

In juni 2019 heeft de bank aan B&F medegedeeld dat de financieringsaanvraag is afgewezen.

2.6.

Bij e-mail van 16 augustus 2019 heeft de heer [naam2] aan [geïntimeerde3] te kennen gegeven:
“(…) Ik als bestuurder van Beer and Foods exploits moet je dan ook met pijn in het hart melden dat ik niet begin september kan overnemen. En we moeten dus afzien van (…) deze afspraken uit het contract. (…) Ik kan niet anders dan sorry zeggen, ik baal als een stekker (…) maar ik kan het gevecht met de banken niet winnen. De afspraak bij de notaris is geannuleerd. (…).”

2.7.

Bij brief van 25 september 2019 heeft de advocaat van B&F aan Rhodos c.s. medegedeeld:
“(…) B&F heeft een e-mail van 17 september 2019 in bezit waarin [geïntimeerde3] schrijft dat het restaurant is verkocht aan een ‘nieuwe koper’ (…). B&F stelt op basis hiervan vast dat Restaurant Rhodos de overeenkomst niet kan nakomen aangezien de activa aan een derde partij zijn overgedragen. Daarom ontbindt B&F bij dezen de overeenkomst. (...).”Ook heeft de advocaat van B&F bij deze brief Rhodos c.s. verzocht en gesommeerd om de aanbetaling van € 20.000,00 terug te betalen, om de notaris te instrueren tot terugbetaling van de waarborgsom van

€ 6.000,00 en om de schade te vergoeden die B&F vanwege de ontbinding lijdt.

2.8.

Bij brief van 21 oktober 2019 heeft de advocaat van Rhodos c.s. aan de advocaat van B&F laten weten dat van een koopovereenkomst met een derde geen sprake is, dat de overeenkomst nog steeds geldt, dat B&F gehouden is de overeenkomst na te komen, dat B&F daarin toerekenbaar tekortschiet, dat deze brief te gelden heeft als ingebrekestelling en dat B&F binnen zeven dagen alsnog dient na te komen.

2.9.

Bij brief van 23 oktober 2019 heeft de advocaat van B&F daarop aan de advocaat

van Rhodos c.s. medegedeeld dat de ingebrekestelling door Rhodos c.s. geen werking heeft

omdat de overeenkomst al bij brief van 25 september 2019 is ontbonden en dat
“Ware dat anders (…) de ingebrekestelling overigens nog steeds geen werking”heeft omdat Rhodos c.s. in schuldeisersverzuim verkeren.

2.10.

Bij e-mail van 29 oktober 2019 heeft de advocaat van Rhodos c.s. aan de advocaat van B&F medegedeeld dat hij namens Rhodos c.s. de koopovereenkomst ontbindt en

aanspraak maakt op de contractueel overeengekomen boete en aanvullende

schadevergoeding.

eerste aanleg

2.11.

B&F heeft bij de rechtbank (in conventie) gevorderd i) te verklaren voor recht dat B&F de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Ook heeft B&F gevorderd Rhodos c.s. hoofdelijk ii) te veroordelen tot betaling van € 24.208,28 (€ 20.000,00 aanbetaling en

€ 4.208,28 schadevergoeding), te vermeerderen met de wettelijke rente, iii) te gebieden de notaris te instrueren tot terugbetaling van de waarborgsom van € 6.000,00, op straffe van een dwangsom, en iv) te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten. Een en ander v) met hoofdelijke veroordeling van Rhodos c.s. in de proces- en nakosten.

2.12.

Rhodos c.s. hebben een voorwaardelijke tegenvordering ingesteld. Voor het geval B&F ontvankelijk is in haar vorderingen en haar vorderingen worden afgewezen, hebben Rhodos c.s. (in reconventie) gevorderd i) te verklaren voor recht dat Rhodos c.s. de koopovereenkomst rechtsgeldig hebben ontbonden en B&F te veroordelen tot betaling van ii) een contractuele boete groot € 12.600,00 en iii) (aanvullende) schadevergoeding. Een en ander met veroordeling van B&F in de proceskosten.

2.13.

De rechtbank heeft de vorderingen van B&F in conventie afgewezen, met veroordeling van B&F in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank de tegenvordering van Rhodos c.s. deels toegewezen. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Rhodos c.s. de koopovereenkomst rechtsgeldig hebben ontbonden, B&F veroordeeld tot betaling van de boete van € 12.600,00 en B&F veroordeeld in de proceskosten. Het door Rhodos c.s. meer of anders gevorderde - de gevorderde schadevergoeding - is afgewezen. Verder heeft de rechtbank in reconventie Rhodos c.s. veroordeeld om aan B&F de aanbetaling van € 20.000,00 terug te betalen en om de notaris te instrueren tot terugbetaling van de waarborgsom van € 6.000,00.

hoger beroep, eiswijziging

2.14.

De bedoeling van het hoger beroep van B&F is dat haar afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen en dat de toegewezen vorderingen van Rhodos c.s. alsnog worden afgewezen. B&F heeft haar eis in hoger beroep voorwaardelijk vermeerderd. Voor het geval haar beroep op ontbinding faalt, vordert zij thans tevens vi) te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en vii) de overeenkomst op grond daarvan te vernietigen. Rhodos c.s. hebben van hun kant geen incidenteel hoger beroep ingesteld van de afwijzing door de rechtbank van hun vordering tot betaling van schadevergoeding.

2.15.

Het hof stelt vast dat Rhodos c.s. geen processuele bezwaren hebben geuit tegen de voorwaardelijke eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Het geschil zal worden beoordeeld met inachtneming van de voorwaardelijk gewijzigde eis.

3.Het oordeel van het hof

vof ontbonden, vennoot overleden

3.1.

Voordat het hof toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil, stelt het

hof vast dat uit het door B&F in het geding gebrachte uittreksel uit het handelsregister blijkt

dat Rhodos met ingang van 1 februari 2021 is ontbonden. Vast staat voorts dat [in]

2021 [de erflater] is overleden.

3.2.

Het bestaan van een vennootschap onder firma eindigt niet door ontbinding. De vennootschap blijft voortbestaan voor zover dit voor de vereffening van het vennootschappelijk vermogen nodig is. De vennootschap kan ook in dit stadium in rechte optreden en in rechte worden betrokken.

3.3.

Uit de in het geding gebrachte stukken en hetgeen bij de mondelinge behandeling naar voren is gebracht, maakt het hof op dat de vereffening van het vennootschappelijk vermogen van Rhodos nog niet is voltooid. Rhodos dient dan ook als partij aangemerkt te worden in deze procedure.

3.4.

Indien een partij in de loop van een geding in eerste aanleg of hoger beroep dan wel nadien is overleden en het geding op diens naam is voortgezet doordat die schorsingsgrond niet op een van de wijzen als voorzien in artikel 225 lid 2 Rv is bekendgemaakt dan wel zich het geval genoemd in artikel 225 lid 4 Rv heeft voorgedaan, dient een daaropvolgend hoger beroep of cassatieberoep niet tegen de overledene, maar tegen diens erfgenamen worden ingesteld, zoals in deze procedure is gedaan.

Conclusie van deze uitspraak

3.5.

Het hoger beroep slaagt niet. Het hof zal hieronder uitleggen hoe het tot die

beslissing komt.

bezwaren (grieven)

3.6.

B&F heeft negen bezwaren (grieven) geformuleerd tegen het bestreden vonnis.

grief A: feiten rechtbank

3.7.

Met grief A klaagt B&F over een onjuiste vaststelling van de feiten door de rechtbank.

3.8.

Nog daargelaten dat niet al hetgeen B&F in de toelichting op haar grief heeft aangevoerd vaststaande feiten betreft, is er geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die de rechter voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Daarbij komt dat het hof hiervoor onder 2., rekening houdend met wat partijen hierover over en weer in hoger beroep hebben aangevoerd, een nieuw overzicht heeft gegeven van de feiten waarvan het hof uitgaat. B&F heeft dan ook geen belang bij deze grief.

grieven B, C, E, F en G: toewijsbaarheid vordering

3.9.

Met de grieven B, C, E, F en G stelt B&F in de kern de toewijsbaarheid van haar vordering in hoger beroep aan de orde. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het hof zal daarbij waar nodig ingaan op het door Rhodos c.s. daartegen gevoerde verweer.

tekortkoming B&F, verzuim, ontbinding

3.10.

Het hof stelt voorop dat B&F in de e-mail van 16 augustus 2019 aan Rhodos c.s. (zie onder 2.6) te kennen heeft gegeven dat zij de koopovereenkomst niet zal nakomen, omdat zij, kort gezegd, de financiering niet rond krijgt. Omdat er geen financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst is opgenomen, was er voor B&F geen mogelijkheid de overeenkomst te ontbinden. Zij was gehouden de overeenkomst na te komen. De e-mail waarin B&F verklaart dat zij het verkochte niet kan afnemen, moet afzien van de afspraken uit het contract en de afspraak bij de notaris heeft geannuleerd, moet naar het oordeel van het hof daarom worden gezien - en Rhodos c.s. hebben dat ook zo mogen begrijpen - als een mededeling dat B&F in de nakoming tekort zou schieten (artikel 6:83c BW). Dat betekent dat B&F, tenzij het hierna onder 3.11 en verder aan de orde komende standpunt van B&F gevolgd dient te worden, vanaf het moment waarop Rhodos van de e-mail kennis nam in verzuim verkeerde en de koopovereenkomst niet meer rechtsgeldig kon ontbinden. Rhodos kon die overeenkomst op grond van de mededeling van B&F wel ontbinden zonder dat zij B&F daarvoor in gebreke hoefde te stellen.

standpunt B&F

3.11.

Voor zover B&F zich op het standpunt stelt dat zij de benodigde financiering niet kon verkrijgen omdat Rhodos (het hof begrijpt dan: al vóór 16 augustus 2019) tekort geschoten is in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst, overweegt het hof als volgt.

3.12.

Volgens B&F is Rhodos tekortgeschoten in de nakoming van in de koopovereenkomst vastgelegde afspraken over goodwill, huur en vergunningen. B&F voert in dat verband het volgende aan.

3.13.

Artikel 6.1 van de koopovereenkomst bepaalt dat het restaurant tot het moment van levering aan B&F open moet blijven. Het restaurant is echter op 31 maart 2019 gesloten en was in augustus 2019 al bijna vijf maanden dicht, zodat de goodwill verloren ging.

3.14.

Artikel 7 van de koopovereenkomst voorziet erin dat B&F de huurovereenkomst van Rhodos kan overnemen via indeplaatsstelling en houdt verder in dat partijen ervoor zorgen dat B&F de bedrijfslocatie van Rhodos kan huren tegen dezelfde voorwaarden waaronder Rhodos deze huurt. Medio 2019 bleek echter dat Rhodos eerder een tijdelijke huurkorting had bedongen en dat de verhuurder niet bereid was het restaurant aan B&F te verhuren voor deze lagere huurprijs. Bovendien wilde de verhuurder aan B&F, anders dan aan Rhodos, slechts casco verhuren. Indeplaatsstelling werd door de verhuurder geweigerd.

3.15.

Artikel 4.5 van de koopovereenkomst bepaalt dat B&F de overeenkomst mag ontbinden als een voor de exploitatie benodigde vergunning door toedoen van Rhodos niet zou worden verleend. Ondanks dat B&F Rhodos c.s. meermaals heeft verzocht haar de voor de exploitatievergunning benodigde informatie te verstrekken, heeft B&F deze informatie nooit ontvangen. B&F kon de exploitatievergunning dan ook niet aanvragen.

3.16.

Verder stelt B&F zich op het standpunt dat het restaurant vanwege deze tekortkomingen niet de eigenschappen bezit die B&F op grond van artikel 7:17 lid 2 BW mocht verwachten.

geen tekortkomingen Rhodos

3.17.

Het hof verwerpt de standpunten van B&F. Het hof overweegt daartoe als volgt.

3.18.

In artikel 6 van de koopovereenkomst zijn garanties van Rhodos opgenomen. Krachtens artikel 6.1 verklaart Rhodos het restaurant open te houden conform de op het moment van verkoop bestaande openingstijden en er zich maximaal voor in te spannen de goodwill volledig in tact te laten. Het ligt voor de hand dat partijen met deze bepaling de bedoeling hadden dat het publiek op de bedrijfslocatie een geopend restaurant aantreft en weet dat daar een restaurant zit. Aannemelijk is dan ook dat sluiting vóór overname leidt tot verlies van goodwill. Rhodos c.s. hebben een facebookbericht in het geding gebracht, waarin een krantenbericht over de sluiting van het restaurant is ‘geliked’ door de heer [naam2] . In het krantenbericht staat duidelijk vermeld dat het restaurant per 1 april 2019 sluit. Het hof kan hieruit dan ook niets anders opmaken dan dat B&F op de hoogte was van de sluiting van het restaurant per 1 april 2019. Desondanks heeft B&F Rhodos c.s. niet verzocht of gesommeerd het restaurant open te houden. Gelet daarop mochten Rhodos c.s. er naar het oordeel van het hof redelijkerwijs van uitgaan dat B&F instemde met de sluiting van het restaurant.

3.19.

Artikel 7 houdt onder meer het volgende in. Rhodos en B&F zullen gezamenlijk de verhuurder verzoeken om indeplaatsstelling. Als de verhuurder
“zijn medewerking tot overschrijving van de huurovereenkomst (…) niet wil verlenen en een in de plaats stelling (…) evenmin mogelijk blijkt te zijn terwijl verhuurder eveneens geen nieuwe huurovereenkomst aan wenst te bieden aan koper op marktconforme condities, dan zal deze overeenkomst ontbonden kunnen worden door zowel verkoper als koper zonder boetes en/of kosten voor beide partijen (…). (…) Koper wenst de huurovereenkomst over te nemen tegen de huidige huurvoorwaarden.”B&F wil voor 1 april 2019 schriftelijke duidelijkheid of de verhuurder zal meewerken aan indeplaatsstelling.
“Indien alsdan geen duidelijkheid is over (…) indeplaatsstelling kan koper deze overeenkomst ontbinden.”

3.20.

Deze bepaling houdt een inspanningsverplichting voor Rhodos in om de verhuurder te verzoeken om indeplaatsstelling. Niet in geschil is dat partijen de verhuurder hebben verzocht om indeplaatsstelling althans om overname van de huurovereenkomst door B&F tegen de voorwaarden waaronder Rhodos huurde. Daarmee heeft Rhodos voldaan aan haar inspanningsverplichting. Dat Rhodos een lagere huur betaalde dan Rhodos in werkelijkheid verschuldigd was, doet daar niet aan af. Niet gebleken is verder dat de verhuurder geen marktconforme huurovereenkomst aan B&F wenste aan te bieden. Dat de door de verhuurder aangeboden huurovereenkomst uitging van een hogere huurprijs dan door Rhodos c.s. aan B&F gemeld en van casco verhuur betekent, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet dat de aangeboden huurovereenkomst niet marktconform, dat wil zeggen conform huurprijzen in een vrije markt, was.

3.21.

Krachtens artikel 4.5 van de koopovereenkomst kan het niet verkrijgen door B&F van de benodigde vergunning(en),
“waarbij de reden van niet verkrijging is te wijten aan gebreken aan, in of om het pand van waaruit”het restaurant wordt uitgeoefend, voor B&F reden zijn de overeenkomst te ontbinden. B&F kan
, “onder overlegging van een schriftelijke afwijzing met

vermelding van de redenen waarom de aanvraag is afgewezen”,de overeenkomst schriftelijk ontbinden.

3.22.

Ingevolge het bepaalde in artikel 4.1 en 4.2 van de koopovereenkomst garandeert Rhodos, kort gezegd, dat zij beschikt over alle vergunningen die bij het starten van de

exploitatie van het restaurant door Rhodos noodzakelijk waren, dat zij voldoet aan alle

vereisten die bij het verkrijgen van die vergunningen noodzakelijk waren en dat het pand waarin het restaurant wordt uitgeoefend, voor zover haar bekend, voldoet aan de geldende regelgeving voor het uitoefenen van het restaurant.

3.23.

Er is niet gesteld dat Rhodos niet aan het bepaalde in artikel 4.1 en 4.2 van de overeenkomst heeft voldaan en daarvan is ook overigens niet gebleken. Bezien in samenhang met deze bepalingen betekent het enkele feit dat Rhodos c.s. niet (al) de door B&F verzochte informatie ter verkrijging van de exploitatievergunning hebben verstrekt - zoals B&F stelt - dan ook niet zonder meer dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Rhodos en daarmee van het niet verkrijgen van een vergunning te wijten aan gebreken aan, in of om het pand van het restaurant als bedoeld in artikel 4.5 van de overeenkomst. Informatie die Rhodos c.s. niet hadden en niet behoefden te hebben, konden en behoefden zij ook niet aan B&F (te) verstrekken. B&F heeft niet althans onvoldoende onderbouwd gesteld om te concluderen dat Rhodos c.s. over de niet verstrekte informatie (bouwtekeningen, certificaten met betrekking tot de mechanische ventilatie en de meterkast) beschikten dan wel dienden te beschikken. Zo valt uit de door B&F in haar inleidende dagvaarding aangehaalde e-mailcorrespondentie over de NEN-certificering van de meterkast op te maken dat [geïntimeerde3] desgevraagd aan de heer [naam2] te kennen heeft gegeven een dergelijke certificering niet te hebben kunnen vinden en dat het volgens haar destijds ook niet verplicht was om een dergelijke certificering te hebben.

3.24.

Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat van tekortkomingen in de nakoming van uit de koopovereenkomst voor Rhodos voortvloeiende verplichtingen als gesteld door B&F geen sprake is.

3.25.

Het conformiteitsvereiste van artikel 7:17 lid 1 BW houdt in dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden.

3.26.

Niet alleen is van aflevering geen sprake geweest, ook is er geen sprake van tekortkomingen aan de zijde van Rhodos, zodat niet gezegd kan worden dat de zaak niet de eigenschappen bezit die B&F op grond van de overeenkomst mocht verwachten en niet aan de overeenkomst beantwoordt als bedoeld in artikel 7:17 lid 2 BW.

ontbinding B&F geen effect

3.27.

Van enige tekortkoming van Rhodos is dus niet gebleken. Nog daargelaten dat B&F de overeenkomst heeft ontbonden op een moment waarop zij zelf in verzuim was en Rhodos niet, staat vast dat van een nieuwe koper van het restaurant als bedoeld in de ontbindingsbrief van 25 september 2019 van de advocaat van B&F geen sprake was, zodat ook dit geen grond voor ontbinding oplevert. De door de advocaat van B&F bij brief van 25 september 2019 ingeroepen ontbinding heeft dan ook geen effect gesorteerd.

geen dwaling

3.28.

Uit het vorenstaande volgt dat ook het beroep van B&F op dwaling (artikel 6:228

BW) faalt. B&F heeft aan dit beroep immers dezelfde feitelijke onderbouwing ten grondslag gelegd als aan haar stelling dat sprake is van tekortkomingen in de nakoming van de koopovereenkomst door Rhodos.

geen schadevergoeding voor B&F

3.29.

Voor toewijzing van de door B&F gevorderde schadevergoeding is ingevolge het

vorenstaande geen grond.

grief D: tegenvordering Rhodos c.s.

3.30.

Met grief D klaagt B&F dat de rechtbank niet aan de tegenvordering van Rhodos c.s. had mogen toekomen. B&F voert in dat kader aan dat Rhodos c.s. aan hun vordering de voorwaarde hebben verbonden dat de vorderingen van B&F worden afgewezen. Deze voorwaarde kan echter niet vervuld worden omdat - zo begrijpt het hof - de overeenkomst ofwel door B&F ofwel door Rhodos is ontbonden en Rhodos c.s. de daardoor ontstane ongedaanmakingsverbintenissen moeten nakomen, waarmee de vorderingen van B&F als hiervoor onder 2.11 onder ii) en iii) vermeld (terugbetalen aanbetaling van € 20.000,00 en instrueren notaris tot terugbetaling waarborgsom van € 6.000,00) voor toewijzing gereed liggen. Volgens B&F is sprake van strijd met artikel 23 Rv.

3.31.

Het hof overweegt als volgt. Terecht heeft de rechtbank in het bestreden vonnis overwogen en geoordeeld dat er aan de zijde van B&F geen grond voor ontbinding was. Het beroep op dwaling heeft de rechtbank buiten beschouwing gelaten, nu B&F hieraan niet een vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst had verbonden en zij evenmin de overeenkomst zelf had vernietigd. Op grond daarvan dienden de vorderingen van B&F in eerste aanleg te worden afgewezen. Daarmee was de voorwaarde vervuld waaronder de tegenvordering door Rhodos c.s. was ingesteld en kwam de rechtbank toe aan de beoordeling van die tegenvordering. De rechtbank heeft de tegenvordering van Rhodos c.s. terecht en op goede gronden toegewezen, zoals uit het voorgaande en de hiernavolgende overwegingen van het hof volgt.

ontbinding Rhodos

3.32.

Uit het voorgaande volgt dat de advocaat van Rhodos c.s. bij e-mail van 29 oktober

2019 de koopovereenkomst rechtsgeldig kon ontbinden.

3.33.

Weliswaar voert B&F nog aan dat buitengerechtelijke ontbinding via een mailbericht niet voldoet aan artikel 6:267 lid 1 BW, waarin is bepaald dat ontbinding plaatsvindt door een schriftelijke verklaring, maar deze stelling faalt. Het schriftelijkheidsvereiste dient ruim te worden geïnterpreteerd en omvat naar het oordeel van het hof ook ontbinding via e-mail. Daarbij betrekt het hof dat gesteld noch gebleken is dat bedoelde e-mail niet door de advocaat van B&F zou zijn ontvangen. Van ontbinding middels een nietige rechtshandeling (artikel 3:39 BW), zoals gesteld door B&F, is dan ook geen sprake.

geen schuldeisersverzuim Rhodos

3.34.

Ook van schuldeisersverzuim (artikel 6:58 BW) aan de zijde van Rhodos als door B&F gesteld is op grond van het vorenstaande geen sprake. Voor zover B&F aan haar beroep op schuldeisersverzuim ook nog ten grondslag legt dat Rhodos de concept leveringsakte niet heeft ondertekend, verwerpt het hof deze stelling. Nergens uit blijkt dat deze akte gereed was voor ondertekening.

ongedaanmakingsverbintenis

3.35.

Krachtens het bepaalde in artikel 6:271 BW worden partijen door de ontbinding van de koopovereenkomst bevrijd van de uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen en ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds verrichte prestaties. Die ongedaanmakingsverbintenis brengt met zich dat Rhodos c.s. dienen over te gaan tot terugbetaling van de aanbetaling van € 20.000,00 en tot het instrueren van de notaris tot terugbetaling van de waarborgsom van € 6.000,00.

3.36.

De rechtbank had ervoor kunnen kiezen hierover niets in het vonnis te vermelden, nu de vorderingen van B&F in conventie zijn afgewezen, Rhodos c.s. in reconventie geen vordering hebben ingesteld met betrekking tot de ongedaanmakingsverbintenis en de verschuldigdheid van de ongedaanmakingsverbintenis eenvoudigweg voortvloeit uit de ontbinding van de overeenkomst. Dat de rechtbank ervoor heeft gekozen om de ongedaanmakingsverbintenis in een veroordeling in het dictum van het vonnis op te nemen, strekt slechts ten voordele van B&F.

3.37.

Van strijd met artikel 23 Rv als door B&F gesteld (zie hiervoor onder 3.30, grief D) is dan ook geen sprake.

grief H: boete

3.38.

Met grief H klaagt B&F over toewijzing door de rechtbank van het door Rhodos c.s.

gevorderde boetebedrag van € 12.600,00.

3.39.

Ingevolge het bepaalde in artikel 10 van de koopovereenkomst kan Rhodos, als B&F na in gebreke te zijn gesteld nalatig blijft na te komen, de overeenkomst buitengerechtelijk ontbinden en is B&F alsdan een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd ter hoogte van 10% van de koopsom. Uit het vorenstaande volgt dat is voldaan aan deze bepaling en B&F bedoelde boete is verschuldigd.

3.40.

Voor matiging van de boete als verzocht door B&F ziet het hof geen aanleiding.

3.41.

Artikel 6:94 lid 1 BW geeft de rechter de mogelijkheid om op verlangen van de schuldenaar een bedongen boete te matigen. De in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).

3.42.

B&F wijst in dat verband slechts op de door haar gestelde tekortkomingen aan de zijde van Rhodos c.s. en voert aan dat Rhodos c.s. zelf hebben besloten de exploitatie van het restaurant op zich te nemen en niet meer voornemens waren het restaurant te verkopen.

3.43.

Hiervoor heeft het hof reeds overwogen dat van tekortkomingen aan de zijde van Rhodos c.s. geen sprake is en nergens uit blijkt dat Rhodos c.s. vóór ontvangst van de e-mail van 16 augustus 2019 de intentie hadden de exploitatie van het restaurant weer zelf op zich te nemen en niet meer voornemens te zijn tot verkoop over te gaan. Daarmee heeft B&F dan ook onvoldoende gesteld om te concluderen dat onverkorte toepassing van het boetebeding

in het onderhavige geval tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat zou leiden.

bewijslevering

3.44.

Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. B&F heeft onvoldoende gesteld om aan bewijslevering toe te komen en zij heeft in hoger beroep bovendien niets aangevoerd dat tot andere conclusies aanleiding kan geven.

De conclusie

3.45.

Het hoger beroep slaagt niet. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.

grief I: proceskosten eerste aanleg

3.46.

Anders dan B&F betoogt, dient de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand te blijven. De vorderingen van B&F zijn immers afgewezen en de tegenvordering van Rhodos c.s. is deels toegewezen, zodat B&F als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten is veroordeeld. Dat de rechtbank ervoor heeft gekozen om Rhodos c.s. in reconventie te veroordelen tot terugbetaling van de aanbetaling van € 20.000,00 en tot het instrueren van de notaris tot terugbetaling van de waarborgsom van € 6.000,00 strekt, zoals het hof hiervoor onder 3.36 reeds heeft overwogen, slechts ten voordele van B&F.

proceskosten hoger beroep

3.47.

Omdat B&F in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof B&F tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen.

3.48.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen, zoals verzocht door Rhodos c.s., ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 2 juni 2021;

2. veroordeelt B&F tot betaling van de volgende proceskosten van Rhodos c.s.:

€ 772,00 aan griffierecht

€ 2.228,00, aan salaris van de advocaat van Rhodos c.s. (2 procespunten x appeltarief II);

3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

4. wijst af wat verder (in hoger beroep) is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, R.A. van der Pol en J.G.J. Rinkes, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 november 2022.