ECLI:NL:GHARL:2022:9513

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden/Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.291.643

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 8568430)

arrest van 8 november 2022

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats1] ,

appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. P. Bavelaar,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Lounge 3 B.V.,

gevestigd te [plaats1] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: Lounge 3,

advocaat: mr. M.K.W. van den Berg.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 mei 2022 hier over. Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 28 september 2022. Vervolgens is arrest bepaald.

2.De kern van de zaak

2.1

Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 van het (bestreden) vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 18 november 2020. Deze feiten zijn ook in hoger beroep niet in geschil.

2.2

Kort gezegd gaat deze zaak over het volgende. Lounge 3 exploiteerde vanaf 1 april 2011 tot en met 31 december 2017 een grand café in een van [appellant] gehuurd pand aan het [adres] te [plaats1] . [appellant] had het plan om het pand te slopen en nieuwbouw op te richten, bestaande uit bedrijfsruimte(n) op de begane grond en negen er boven gelegen appartementen. In een door partijen ondertekend stuk getiteld ‘Bevestiging m.b.t gemaakte afspraken d.d. 05-07-2017’ staan afspraken over de huur van een deel van de nieuwe bedrijfsruimte door Lounge 3 na de sloop en nieuwbouw. Lounge 3 heeft het oorspronkelijk gehuurde leeg opgeleverd op 1 januari 2018. De communicatie tussen partijen verliep stroef. Op 9 mei 2018 heeft de gemachtigde van Lounge 3 aan de gemachtigde van [appellant] bericht dat als er al een nieuwe huurovereenkomst tussen partijen bestaat, Lounge 3 deze ontbindt wegens tekortkomingen van [appellant] . [appellant] heeft hier niet mee ingestemd. Op 29 oktober 2018 heeft [appellant] verklaard de huurovereenkomst te ontbinden, met het voorbehoud schadevergoeding te vorderen. Op 9 november 2018 heeft [appellant] Lounge 3 gesommeerd om € 430.967,26 te betalen. [appellant] heeft de bedrijfsruimte per 1 februari 2019 verhuurd aan Grandcafé Wijntje B.V. waarvan zijn dochter aandeelhouder is (en later ook bestuurder is geworden; [appellant] was dat aanvankelijk zelf). Lounge 3 exploiteert sinds oktober 2017 in de directe nabijheid van het pand van [appellant] een eetcafé, waarin zij het Lounge 3-concept eind december 2017 heeft voortgezet en in maart 2019 uitgebreid.

2.3

[appellant] heeft in eerste aanleg (in conventie) – samengevat – gevorderd Lounge 3 te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 466.633,93, bestaande uit gederfde huurinkomsten (€ 200.000), vermogensschade door waardedaling van het pand (€ 264.000), en € 2.633,93 aan kosten die [appellant] voor Lounge 3 aan de aannemer heeft betaald voor de aanleg van een vuilwaterafvoer. Lounge 3 heeft in eerste aanleg (in reconventie) – samengevat – gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst van 5 juli 2017 is ontbonden of vernietigd, dan wel dat deze wordt ontbonden of vernietigd door de rechter. Ook vorderde Lounge 3 de afgifte van een aan [appellant] verstrekte bankgarantie van € 7.350, op straffe van een dwangsom.

2.4

De kantonrechter heeft in conventie Lounge 3 veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 15.000 aan schadevergoeding, en € 2.633,93 aan kosten van de aanleg van de vuilwaterafvoer. In reconventie is [appellant] veroordeeld tot medewerking aan de beëindiging van de bankgarantie, op straffe van een dwangsom. [appellant] heeft hoger beroep ingesteld, onder aanvoering van 10 grieven. Lounge 3 voert verweer en heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, eveneens met 10 grieven, en daarbij haar eis voorwaardelijk aangevuld. [appellant] voert op zijn beurt eveneens verweer.

3.Het oordeel van het hof

3.1

Het hof komt tot de slotsom dat de schadevergoeding die Lounge 3 moet betalen aan [appellant] € 20.000 bedraagt. De vordering van [appellant] tot betaling van de kosten van de vuilwaterafvoer wordt alsnog afgewezen, net als de vordering van Lounge 3 ter zake van de bankgarantie. Lounge 3 wordt veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie. Het hof zal het bestreden vonnis in zoverre vernietigen, en voor het overige bekrachtigen. Hieronder legt het hof uit hoe het tot dit oordeel komt, waarbij het hof de grieven zoveel mogelijk samen behandelt.

Is sprake van een huurovereenkomst?

3.2

Het meest verstrekkende standpunt van Lounge 3 is dat er in 2017 geen nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen. Hoewel het hof niet meegaat in de stelling van [appellant] dat er al een nieuwe huurovereenkomst besloten lag in de huurovereenkomst van 2011 – artikel 9.4 daarvan zag enkel op het recht van Lounge 3 om na sloop en herbouw een nieuwe huurovereenkomst aan te gaan – oordeelt het hof dat partijen met hun afspraken van 5 juli 2017 een nieuwe huurovereenkomst hebben gesloten. Duidelijk is wat er in gebruik wordt gegeven, waar dat in het nieuw te bouwen pand is gesitueerd en hoeveel vierkante meter het gehuurde zal omvatten (dit blijkt uit de beschrijving in de overeenkomst met daarbij de ‘plattegrond horeca’). Ook is duidelijk tegen welke tegenprestatie dit wordt verhuurd (een prijs van € 67.000 op jaarbasis, exclusief btw), en voor welke termijn (twee achtereenvolgende perioden van vijf jaar vanaf datum oplevering). Ten slotte is op 5 juli 2017 afgesproken dat het gehuurde casco wordt opgeleverd, maar dat [appellant] een aantal met name genoemde voorzieningen voor zijn rekening zou nemen. Daarmee is voldaan aan de essentialia van een huurovereenkomst (art. 7:201 BW). Dit gaat (dus) verder dan een intentieovereenkomst. Daar doet niet aan af dat eveneens is afgesproken dat ‘
een huurovereenkomst zal worden opgemaakt’ en dat partijen nog nader overleg gevoerd hebben over de indeling en de in het gehuurde aan te brengen voorzieningen. Naar het oordeel van het hof betreft dit de uitwerking van de op 5 juli 2017 tot stand gekomen huurovereenkomst. Lounge 3 is ook van de gebondenheid van partijen uitgegaan; zij wilde zekerheid om na de sloop en nieuwbouw weer op dezelfde plek te kunnen huren (zoals [appellant] zekerheid wilde over toekomstige huuropbrengsten in verband met de financiering door de bank) en heeft aanvankelijk op de (verdere) uitvoering van de overeenkomst aangedrongen.

Terechte ontbinding/vernietiging huurovereenkomst door Lounge 3?

3.3

Lounge 3 stelt dat zij de huurovereenkomst op 9 mei 2018 rechtsgeldig heeft ontbonden omdat [appellant] tekortschoot. Het hof volgt die stelling niet. Het moge zo zijn dat de communicatie stroef verliep, maar er zijn te weinig ‘harde’ aanwijzingen om tot een tekortkoming van [appellant] te kunnen concluderen. Lounge 3 stelt met name dat de datum van oplevering niet is gehaald, maar naar het oordeel van het hof was er geen fatale termijn overeengekomen. In de huurovereenkomst van 5 juli 2017 staat dat ‘
uitgangspunt’van oplevering eind april/begin mei 2018 is, en ‘
de aanvang van de huur is bij oplevering. De exacte data zijn nog niet bekend.’ [appellant] is door Lounge 3 ook niet in gebreke gesteld in verband met de termijn van oplevering, terwijl Lounge 3 in elk geval al vanaf 1 februari 2018 (eerste concept van de uitgewerkte huurovereenkomst) wist dat de oplevering inmiddels was verschoven naar 1 september 2018. Na haar ontbindingsverklaring heeft Lounge 3 op 16 en 17 mei 2018 ook publiekelijk bekend gemaakt (facebookbericht, medewerking aan krantenbericht) definitief niet terug te zullen keren aan het [adres] . Vertraging in de oplevering was echter geen geldige reden voor Lounge 3 om de huurovereenkomst in mei 2018 te ontbinden. Het hof kan tegen deze achtergrond in het midden laten of het restaurantgedeelte in augustus 2018 gereed was voor (casco) oplevering zoals [appellant] stelt, of pas in januari 2019 zoals Lounge 3 stelt, en of de vertraging (door tegenslag bij de aanleg van nutsvoorzieningen) voor rekening komt van [appellant] dan wel een ‘calamiteit’ was waarvoor jegens Lounge 3 een voorbehoud gold.

Lounge 3 heeft verder gesteld dat [appellant] toezeggingen over aanpassingen niet is nagekomen, maar zij heeft, ook na verzoeken om verduidelijking van de zijde van [appellant] , onvoldoende concreet gemaakt waar dit op ziet. De verwijzing naar haar ingebrekestelling van 22 december 2017 baat Lounge 3 niet, want dat ging over kwesties die achterhaald waren in mei 2018 (toesturen concept-huurovereenkomst) of waarbij het concrete verwijt niet voldoende uit de verf kwam (‘afspraken’ over vuilcontainers, ‘overleg’ over het glazen dak van de serre). Lounge 3 heeft ook onvoldoende concreet onderbouwd dat [appellant] de kosten van bepaalde voorzieningen, met name de toiletgroep en leiding- en afvoerwerk, ten onrechte niet voor zijn rekening heeft genomen. Dat die afspraak over de kostenverdeling is gemaakt blijkt niet uit de huurovereenkomst van 2017. Integendeel: partijen zijn casco verhuur overeengekomen, en er is geconcretiseerd welke (andere) voorzieningen [appellant] voor zijn rekening zou nemen. Ook is er afgesproken dat Lounge 3 tijdens de bouw al werkzaamheden kon uitvoeren, zoals elektra en loodgieterswerk; dat lag in zoverre dus ook niet op het bord van [appellant] . Dat partijen niettemin met het begrip ‘casco’ het oog zouden hebben gehad op nog andere – niet in de overeenkomst genoemde – voorzieningen, heeft Lounge 3 onvoldoende toegelicht. Op de achtergrond speelde tussen partijen nog een discussie over de exacte oppervlakte van het gehuurde, maar het hof stelt vast dat Lounge 3 weliswaar refereert aan 310 m² (248 m² + 62 m²) zijnde het bruto vloeroppervlakte volgens de plattegrond bij de huurovereenkomst, maar dat het gebruiksoppervlakte volgens diezelfde plattegrond 279 m² is (227 m² + 52 m² ) en volgens Lounge 3 op 277,5 m² uitkomt, wat slechts gering uiteenloopt. Ook wat betreft aanpassingen en/of voorzieningen ontbreekt het daarbij aan een ingebrekestelling. [appellant] verkeerde dan ook niet in verzuim.

Gezien het voorgaande heeft Lounge 3 onvoldoende onderbouwd dat zij mocht ontbinden vanwege tekortkomingen van [appellant] , of dat er onvoorziene omstandigheden zijn opgetreden die het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken om de huurovereenkomst van 2017 (ongewijzigd) in stand te laten. Evenmin is er grond voor vernietiging van de huurovereenkomst wegens dwaling. Lounge 3 heeft niet concreet gemaakt onder invloed van welke (gedane of nagelaten) inlichting van [appellant] zij de huurovereenkomst heeft gesloten, en dat bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gedaan. Het hof oordeelt dan ook dat aan de ontbindingsverklaring van Lounge 3 geen rechtsgevolg toekomt, en dat haar beroep op vernietiging of wijziging van de huurovereenkomst faalt.

Terechte beëindiging huurovereenkomst door [appellant] ?

3.4

[appellant] heeft bij e-mail van haar gemachtigde van 29 oktober 2018 de huurovereenkomst van 2017 ontbonden, op de grond dat Lounge 3 haar verplichtingen niet is nagekomen. Hoewel aan de verhuurder geen recht van buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst toekomt (art. 7:231 lid 1 BW vereist de tussenkomst van de rechter), is duidelijk dat [appellant] geen (verdere) uitvoering aan de huurovereenkomst heeft gegeven doordat Lounge 3 met haar ontbindingsverklaring (en publieke uitlatingen) al in mei 2018 duidelijk had gemaakt dat zij geen (verdere) uitvoering aan de huurovereenkomst zou geven. Dat stond [appellant] vrij, aangezien Lounge 3 geen geldige reden had om de overeenkomst te ontbinden of te vernietigen en in verzuim was. [appellant] heeft zodoende weliswaar afstand gedaan van het recht op nakoming jegens Lounge 3, maar niet van het recht om schadevergoeding te vorderen, daaronder begrepen het positief contractsbelang.^[1]Op grond hiervan is Lounge 3 naar het oordeel van het hof schadeplichtig wegens het uitblijven van de (verdere) uitvoering van de huurovereenkomst.

De schade

3.5

De schade die [appellant] stelt te hebben geleden bestaat uit vermogensschade door waardedaling in geval van verkoop van het pand en gemiste huuropbrengsten gedurende tien jaar. Het hof gaat niet mee in de samenloop van deze vorderingen. Als [appellant] schade lijdt door (jarenlange) gemiste huuropbrengsten als eigenaar/verhuurder van het pand, kan hij niet tevens schade lijden omdat hij de (hogere) waarde van het pand (in verhuurde staat) zou verzilveren door het te verkopen. Nu niets wijst op (een voorgenomen) verkoop door [appellant] , zal het hof de schade begroten aan de hand van de door [appellant] gestelde huurderving.

3.6

Wat betreft de gemiste huuropbrengsten moet de hypothetische situatie van perfecte uitvoering van de huurovereenkomst worden vergeleken met de feitelijke situatie van het niet (verder) uitvoeren ervan. Met [appellant] is het hof van oordeel dat meer voor de hand ligt dat Lounge 3 na vijf jaar voor nog eens vijf jaar zou huren, dan dat zij op dat moment zou opzeggen. Daarbij is voor het hof van belang dat niet is weersproken dat het gehuurde zich op een goede locatie bevindt, dat Lounge 3 de nodige investeringen zou hebben moeten doen bij aanvang van de huur en dat Lounge 3 uitstekend in staat is een horecabedrijf rendabel te exploiteren. Het hof gaat er dus niet in mee dat Lounge 3 ‘maximaal’ vijf jaar zou hebben gehuurd. Wel heeft Lounge 3 er terecht op gewezen dat door de coronapandemie niet van de overeengekomen huurprijs over alle jaren kan worden uitgegaan, terwijl een huurprijsherziening op grond van de wet na ommekomst van vijf jaar ook mogelijk is. Zelfs bij perfecte uitvoering van de overeenkomst is dus niet zeker dat Lounge 3 gedurende tien jaar een huurprijs van € 67.000 zou betalen. Bovendien gaat de huurprijsvergelijking van [appellant] mank: het is niet zo dat Grandcafé Wijntje € 47.000 per jaar betaalt voor dezelfde bedrijfsruimte waar Lounge 3 jaarlijks € 67.000 voor zou betalen. Vast staat immers dat de (85 dBa) geluidsisolatie en het glazen/lamellen (schuif-)dak van de serre door [appellant] niet zijn aangebracht, terwijl partijen er bij het vastleggen van hun afspraken in 2017 van uitgingen dat deze voorzieningen op kosten van [appellant] zouden worden aangebracht. De investering voor die voorzieningen, met een (onbetwiste) waarde van ongeveer € 90.000 (isolatie) en € 17.500 (dak), heeft [appellant] zich dus ook bespaard. Bij een als redelijk te hanteren afschrijving in tien jaren, scheelt dat aan investeringen dus zo’n € 10.000 per jaar. Bij de vergelijking van de huurprijs die Lounge 3 zou betalen en de huurprijs die [appellant] nu voor het gehuurde ontvangt, moet hiermee rekening worden gehouden. Het moge verder zo zijn dat de goederenlift en de opstelplaats voor biertanks meerwaarde hebben, maar deze zijn niet te beschouwen als ‘tailormade’ voorzieningen voor Lounge 3; ze worden nu door Grandcafé Wijntje gebruikt en het hof ziet niet in waarom andere huurders in de horeca daar niet evenzeer voor zouden willen betalen. Bij het voorgaande komt dat [appellant] niet aan zijn schadebeperkingsplicht (art. 6:101 BW) heeft voldaan. [appellant] heeft (zelfs als hij gedaan heeft wat hij stelt te hebben gedaan, hoewel Lounge 3 dit heeft betwist) niet voldoende inspanningen verricht om een andere huurder (dan zijn dochter) te vinden. Zoals Lounge 3 terecht heeft gesteld, had [appellant] ter beperking van de schade meer mogelijkheden kunnen en moeten onderzoeken, zoals de belangstelling peilen buiten de kring van al in het dorp gevestigde ondernemers, actief het pand te huur aanbieden of met een horecamakelaar in zee gaan (waar Lounge 3 nog hulp bij heeft aangeboden). Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, heeft Lounge 3 hiermee voldoende gesteld voor haar betoog dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht. Evenmin is juist dat het oordeel van de rechtbank niet op de stellingen van Lounge 3 berust, zoals [appellant] met grief 3 betoogt. Het komt er, kortom, op neer dat [appellant] na te summier onderzoek heeft besloten de bedrijfsruimte aan (de onderneming van) zijn dochter te gunnen, zodat niet is komen vast te staan dat hij met de huidige huurprijs genoegen moest nemen. Het hof stelt daarbij vast dat de uitbater van het restaurant aan wie [appellant] de – kleinere – bedrijfsruimte naast Grandcafé Wijntje verhuurt, heeft verklaard een jaarhuur van € 55.000 te betalen. [appellant] heeft nog gesteld dat hij geen huurder kon vinden omdat het pand ‘besmet’ was geraakt door negatieve uitlatingen van de zijde van Lounge 3, maar dat heeft hij volstrekt onvoldoende onderbouwd. Ook het verwijt van [appellant] dat Lounge 3 de huurprijs heeft ‘gedrukt’ door concurrerende activiteiten in de buurt, slaagt niet. Lounge 3 was al in oktober 2017 een andere onderneming gestart in de directe nabijheid van het pand van [appellant] . Lounge 3 heeft de activiteiten die zij in het van [appellant] gehuurde wilde onderbrengen vervolgens in die andere onderneming ingebracht en haar activiteiten op die plek vervolgens uitgebreid. Dat dit zou hebben bijgedragen aan de schade is door [appellant] op geen enkele wijze onderbouwd. [appellant] heeft verder nog gesteld dat de huurder van het andere pand pas wilde huren nadat was gebleken dat Grandcafé Wijntje een succes was, maar daarmee heeft hij naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat hij voor het deel dat Lounge 3 had gehuurd niet een (aanzienlijk) hogere huurprijs dan € 47.000 kon krijgen.

Het hof is van oordeel dat de schade mede afhankelijk is van onzekere en/of toekomstige gebeurtenissen en daardoor niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Het hof komt, rekening houdend met alle hierboven genoemde factoren, schattenderwijs uit op een totale schade van [appellant] van € 20.000.

Kosten vuilwaterafvoer

3.7

[appellant] wil dat Lounge 3 de kosten van de aannemer vergoedt voor de aanleg van een vuilwaterafvoer (pompput) in de berging. Weliswaar is Lounge 3 door de aannemer als opdrachtgever aangeduid, maar zij heeft er (in incidenteel hoger beroep) terecht op gewezen dat er geen factuur van de aannemer in het geding is gebracht, noch een bewijs dat [appellant] die heeft voldaan. Ook is er geen bewijs van cessie van de vordering van de aannemer op [appellant] . [appellant] heeft daar niets tegenover gesteld om aan te tonen dat hij vorderingsgerechtigd is. Het hof ziet geen grond waarop [appellant] de kosten voor de vuilwaterafvoer bij Lounge 3 in rekening mag brengen, en wijst daarom de vordering van € 2.633,93 (alsnog) af.

Afgifte bankgarantie

3.8

[appellant] stelt bij grief 6 dat hij de afgifte van de bankgarantie mocht opschorten, omdat hij een opeisbare vordering op Lounge 3 had, bestaande uit een vordering tot schadevergoeding en een vordering tot betaling van de kosten van de aanleg van de pompput. Volgens [appellant] bestaat er voldoende samenhang tussen de vorderingen en is opschorting gerechtvaardigd.

3.9

Uit overweging 3.7 van dit arrest volgt dat [appellant] geen vordering op Lounge 3 heeft tot betaling van de kosten van de aanleg van de pompput. In zoverre kan [appellant] daarom geen beroep doen op een hem toekomend opschortingsrecht. Uit dit arrest blijkt verder dat [appellant] wel een vordering op Lounge 3 heeft wegens schadevergoeding. Om opschorting te kunnen rechtvaardigen moet wel sprake zijn van een opeisbare vordering op Lounge 3 ten tijde van het beroep op opschorting en moet er voldoende samenhang tussen de vorderingen bestaan. Of hieraan is voldaan zal het hof hierna beoordelen.

3.1

De gemachtigde van Lounge 3 heeft (voor het eerst) om afgifte van de bankgarantie verzocht op 9 januari 2018, nadat het pand was ontruimd voor de sloop. [appellant] hoefde daar echter niet op te reageren omdat uit niets blijkt dat de vordering tot afgifte opeisbaar was, en Lounge 3 daarover ook niets heeft gesteld. Bij brief van 9 mei 2018 (herhaald op 18 mei 2018) heeft de gemachtigde van Lounge 3 opnieuw verzocht om medewerking aan de opheffing van de bankgarantie, binnen vijf dagen na de datum van die brief. In diezelfde brief van 9 mei heeft Lounge 3 de huurovereenkomst met [appellant] ontbonden. In een reactie van 21 mei 2018 heeft de gemachtigde van [appellant] aangegeven dat Lounge 3 haar verplichtingen uit de huurovereenkomst van 5 juli 2017 niet nakomt en dat [appellant] (alleen al) om die reden niet verplicht is mee te werken aan opheffing van de bankgarantie. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] hiermee heeft bedoeld haar verplichting tot teruggave of opheffing van de bankgarantie op te schorten. Het hof is het met [appellant] eens dat Lounge 3 haar verplichtingen uit de huurovereenkomst van 5 juli 2017 toerekenbaar niet is nagekomen en dat Lounge daardoor verplicht is schadevergoeding aan [appellant] te betalen (zie 3.4-3.6 van dit arrest). De tekortkoming van Lounge 3 bestaat uit het niet in gebruik nemen van het gehuurde tegen betaling van de overeengekomen huur. Deze tekortkoming is ontstaan op 9 mei 2018, toen Lounge 3 ten onrechte de ontbinding van de overeenkomst van 5 juli 2017 inriep. De gevolgen daarvan treden op grond van artikel 6:80 lid 1 sub b BW direct in, nog voor de vordering tot ingebruikname van het gehuurde tegen huurbetaling opeisbaar werd. De omvang van de schade die [appellant] daardoor leed, was op het moment van opschorten nog niet bekend. Maar ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan.^[2]De wijze waarop de schade wordt begroot, bepaalt op welk tijdstip de schade geacht moet worden te zijn geleden.^[3]In dit geval heeft het hof de schade schattenderwijs vastgesteld, rekening houdend met feiten en omstandigheden die zich vanaf de tekortkoming van Lounge 3 hebben voorgedaan. Daarmee heeft het hof de schade berekend naar het moment van die tekortkoming van Lounge 3 op 9 mei 2018. Dat brengt mee, dat de vordering van [appellant] tot schadevergoeding opeisbaar was op het moment dat hij zich op opschorting beriep. Voor de voor opschorting op grond van 6:52 BW vereiste samenhang is slechts een licht verband voldoende. Naar het oordeel van het hof is daar in dit geval aan voldaan. De vorderingen van Lounge 3 tot teruggave/opheffing van de bankgarantie en de vordering van [appellant] tot schadevergoeding komen allebei voort uit een huurovereenkomst tussen dezelfde partijen, ten behoeve van een door Lounge 3 te exploiteren horecazaak op hetzelfde adres. Dat de vordering van Lounge 3 voortkomt uit de huurovereenkomst voor een ruimte in het oude, gesloopte, gebouw en de vordering van [appellant] voortkomt uit de huurovereenkomst voor een ruimte in het nieuw te bouwen gebouw, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat voldoende samenhang ontbreekt.

3.11

Het voorgaande betekent dat [appellant] zijn vordering tot teruggave/opheffing van de bankgarantie mocht opschorten. Dit betekent ook dat de veroordeling van [appellant] in eerste aanleg in reconventie tot het verlenen van medewerking aan de beëindiging van de bankgarantie op straffe van een dwangsom niet in stand kan blijven (daargelaten of de bankgarantie nog voortduurt). Dit raakt tevens de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in reconventie, nu Lounge 3 daarin (alsnog) heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij.

Wettelijke rente

3.12

Met de kantonrechter bepaalt het hof de ingangsdatum van de wettelijke rente over de schadevergoeding op 9 november 2018, toen [appellant] Lounge 3 sommeerde tot betaling van € 430.967,26. Wat Lounge 3 heeft aangevoerd maakt niet dat een latere ingangsdatum meer in aanmerking komt.

Bewijs

3.13

Partijen hebben geen voldoende concrete feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom komt het hof niet toe aan bewijslevering.

De conclusie

3.14

Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 en 4, en 6, 7 en 9 in het principale hoger beroep (deels) slagen en dat grief 8 in het incidentele hoger beroep slaagt, terwijl de overige grieven falen. Het hof ziet in de uitkomst van het hoger beroep aanleiding om de kosten van het hoger beroep te compenseren zoals hierna in het dictum vermeld.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:

4.1

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 18 november 2020, behalve de beslissingen onder 6.1, 6.2, 6.5 en 6.6 die het hof hierbij vernietigt, en beslist opnieuw:

- veroordeelt Lounge 3 om aan [appellant] bij wijze van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 20.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 november 2018 tot de dag van volledige betaling,

- veroordeelt Lounge 3 in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie, die aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 311 aan salaris voor de gemachtigde,

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

4.2

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt;

4.3

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.R. den Dekker, W.C. Haasnoot en M.F.A. Evers, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 november 2022.